Urteil des BVerwG, Az. 2 B 33.10

Fristlose Entlassung, Gefährdung, Mildernde Umstände, Dienstliches Verhalten
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 33.10
OVG 2 L 302/06
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 16. August 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Februar 2010 wird zu-
rückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-
fahren wird auf 9 060,03 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus der Beschwer-
debegründung ergibt sich nicht, dass die geltend gemachten Revisionszulas-
sungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz gemäß § 132
Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).
Der Kläger wurde nach einer Dienstzeit von zwei Jahren fristlos aus dem Solda-
tenverhältnis auf Zeit entlassen, weil er beantragt hatte, ihm Fahrtkosten für
eine Umzugsreise zu erstatten, obwohl er im Fahrzeug eines Kameraden mit-
gefahren war. Zur Auszahlung des Erstattungsbetrages von 85,50 € kam es
nicht.
Die Klage hat in der Berufungsinstanz Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil hat
das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die gesetzlichen Voraussetzungen für
eine fristlose Entlassung lägen nicht vor. Der Kläger habe zwar seine Dienst-
pflichten verletzt, dadurch jedoch keine ernstliche Gefährdung der militärischen
Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr herbeigeführt. Weder habe der
Pflichtenverstoß den militärischen Kernbereich betroffen noch sei eine Wieder-
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holung oder Nachahmung zu befürchten gewesen. Es habe sich um ein einma-
liges unüberlegtes Fehlverhalten gehandelt. Der Kläger habe zwar strafrechtlich
einen versuchten Betrug begangen. Die Tat stelle jedoch einen minder schwe-
ren Fall dar. Der angestrebte Schaden sei gering und der Kläger zur Tatzeit erst
18 Jahre alt und damit als Heranwachsender im Sinne des Jugendgerichtsge-
setzes zu behandeln gewesen. Auch sei sein dienstliches Verhalten ansonsten
einwandfrei gewesen.
1. Die Beklagte wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob es mit
dem Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des
§ 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - vereinbar sei, das jugendliche Alter
des Soldaten im Tatzeitpunkt und konkrete Tatumstände wie etwa die
Schadenshöhe in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen.
Damit hat die Beklagte keine rechtsgrundsätzliche Frage von entscheidungser-
heblicher Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits darge-
legt. Der gesetzliche Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ord-
nung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend
geklärt. Danach lässt sich die aufgeworfene Frage der Beklagten ohne Durch-
führung eines Revisionsverfahrens beantworten (vgl. Beschluss vom 2. Oktober
1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132
VwGO Nr. 18 S. 21 f.; stRspr).
Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienst-
jahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft ver-
letzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ord-
nung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Vor-
schrift soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr
gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträch-
tigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Bereits aus
dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als
Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist
von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu be-
urteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 - BVerwGE 38, 178
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<180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f.; vom 31. Januar 1980
- BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG
Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 - BVerwGE 91,
62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).
Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich
sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der
fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert
so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzun-
gen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbei-
führen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde
Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu be-
rücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch
eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971
a.a.O.; vom 31. Januar 1980 a.a.O.; vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 -
Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. = NJW 1984, 938 und vom
24. September 1992 a.a.O.).
Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen heraus-
gebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im
Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für
Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die
Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb
dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen
werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht han-
delt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere
Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem
Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als all-
gemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsge-
fahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzel-
fallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswir-
kungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurtei-
len zu können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom
20. Juni 1983 und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).
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Das Oberverwaltungsgericht hat diese dargestellten Auslegungsgrundsätze
dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und auf den festgestellten Sachverhalt
angewandt. Es hat den versuchten Reisekostenbetrug des Klägers zutreffend
weder dem militärischen Kernbereich zugeordnet noch als eine Straftat von er-
heblichem Gewicht angesehen. Auch hat es keine Anhaltspunkte für eine
Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr festgestellt. Das Oberverwaltungs-
gericht hat eine ernstliche Gefährdung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG nicht we-
gen des jugendlichen Alters des Klägers im Tatzeitpunkt oder wegen der gerin-
gen Höhe des angestrebten Schadens verneint. Vielmehr hat es auf diese Ge-
sichtspunkte abgestellt, um die Straftat des Klägers als „minder schweren Fall“
zu bewerten. In diesem Zusammenhang steht auch der Verweis auf disziplinar-
rechtliche Sanktionsmöglichkeiten bei innerdienstlichen Betrugsversuchen von
Beamten.
Die Beklagte wendet sich in der Sache gegen die fallbezogene rechtliche Wür-
digung des Oberverwaltungsgerichts, der sie ihre abweichende Würdigung ent-
gegensetzt. Einen Bedarf an der weiteren Klärung des Gefährdungsbegriffs des
§ 55 Abs. 5 SG zeigt sie nicht auf. Im Übrigen läuft ihre Rechtsauffassung dar-
auf hinaus, auch Dienstpflichtverletzungen außerhalb des militärischen Kernbe-
reichs ohne Berücksichtigung fallbezogener Umstände als ernstliche Gefähr-
dung der militärischen Ordnung zu behandeln. Dies lässt sich weder mit dem
Normzweck des § 55 Abs. 5 SG noch mit dem darin verankerten Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit vereinbaren.
2. Die Beklagte hat auch eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO nicht dargelegt. Das Berufungsurteil steht nicht in Widerspruch zu einem
Rechtssatz, den das Bundesverwaltungsgericht in den von der Beklagten ange-
führten Entscheidungen zum Bedeutungsgehalt des § 55 Abs. 5 SG aufgestellt
hat (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310
§ 133 n.F. VwGO Nr. 26). Dies folgt schon daraus, dass sich die Entscheidun-
gen des Bundesverwaltungsgerichts nicht damit befassen, welche Bedeutung
dem jugendlichen Alter des Soldaten im Tatzeitpunkt oder der geringen Höhe
des angestrebten oder verursachten Vermögensschadens bei Dienstpflichtver-
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letzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs im Rahmen des § 55
Abs. 5 SG zukommt. So lagen den Urteilen vom 9. Juni 1971 (a.a.O.) und vom
31. Januar 1980 (a.a.O.) Dienstpflichtverletzungen im Kernbereich zugrunde,
weil sie geeignet waren, die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr unmittelbar zu
beeinträchtigen. In dem Urteil vom 20. Juni 1983 (a.a.O.) hat das Bundesver-
waltungsgericht eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr
durch eine außerdienstlich im Vollrausch begangene versuchte räuberische
Erpressung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Tatumstände verneint.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 3, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Herbert
Dr. Heitz
Dr. Maidowski
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Soldatenrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
SG
§ 55 Abs. 5
Stichworte:
Soldatenverhältnis auf Zeit; fristlose Entlassung; Dienstpflichtverletzung; ernst-
liche Gefährdung der militärischen Ordnung; Einsatzbereitschaft der Bundes-
wehr; Nachahmungsgefahr.
Leitsatz:
Eine Dienstpflichtverletzung begründet im Regelfall eine ernstliche Gefährdung
der militärischen Ordnung der Bundeswehr im Sinne des § 55 Abs. 5 SG, wenn
sie die Einsatzbereitschaft unmittelbar beeinträchtigt, Wiederholungs- oder
Nachahmungsgefahr besteht oder eine erhebliche Straftat darstellt.
Beschluss des 2. Senats vom 16. August 2010 - BVerwG 2 B 33.10
I. VG Greifswald vom 13.07.2006 - Az.: VG 6 A 943/05 -
II. OVG Greifswald vom 03.02.2010 - Az.: OVG 2 L 302/06 -