Urteil des BVerwG vom 16.08.2010

Fristlose Entlassung, Gefährdung, Mildernde Umstände, Dienstliches Verhalten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 33.10

OVG 2 L 302/06

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 16. August 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Februar 2010 wird zu-

rückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-

fahren wird auf 9 060,03 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus der Beschwer-

debegründung ergibt sich nicht, dass die geltend gemachten Revisionszulas-

sungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz gemäß § 132

Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Der Kläger wurde nach einer Dienstzeit von zwei Jahren fristlos aus dem Solda-

tenverhältnis auf Zeit entlassen, weil er beantragt hatte, ihm Fahrtkosten für

eine Umzugsreise zu erstatten, obwohl er im Fahrzeug eines Kameraden mit-

gefahren war. Zur Auszahlung des Erstattungsbetrages von 85,50 € kam es

nicht.

Die Klage hat in der Berufungsinstanz Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil hat

das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die gesetzlichen Voraussetzungen für

eine fristlose Entlassung lägen nicht vor. Der Kläger habe zwar seine Dienst-

pflichten verletzt, dadurch jedoch keine ernstliche Gefährdung der militärischen

Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr herbeigeführt. Weder habe der

Pflichtenverstoß den militärischen Kernbereich betroffen noch sei eine Wieder-

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holung oder Nachahmung zu befürchten gewesen. Es habe sich um ein einma-

liges unüberlegtes Fehlverhalten gehandelt. Der Kläger habe zwar strafrechtlich

einen versuchten Betrug begangen. Die Tat stelle jedoch einen minder schwe-

ren Fall dar. Der angestrebte Schaden sei gering und der Kläger zur Tatzeit erst

18 Jahre alt und damit als Heranwachsender im Sinne des Jugendgerichtsge-

setzes zu behandeln gewesen. Auch sei sein dienstliches Verhalten ansonsten

einwandfrei gewesen.

1. Die Beklagte wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob es mit

dem Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des

§ 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - vereinbar sei, das jugendliche Alter

des Soldaten im Tatzeitpunkt und konkrete Tatumstände wie etwa die

Schadenshöhe in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen.

Damit hat die Beklagte keine rechtsgrundsätzliche Frage von entscheidungser-

heblicher Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits darge-

legt. Der gesetzliche Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ord-

nung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend

geklärt. Danach lässt sich die aufgeworfene Frage der Beklagten ohne Durch-

führung eines Revisionsverfahrens beantworten (vgl. Beschluss vom 2. Oktober

1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132

VwGO Nr. 18 S. 21 f.; stRspr).

Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienst-

jahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft ver-

letzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ord-

nung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Vor-

schrift soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr

gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträch-

tigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Bereits aus

dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als

Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist

von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu be-

urteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 - BVerwGE 38, 178

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<180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f.; vom 31. Januar 1980

- BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG

Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 - BVerwGE 91,

62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).

Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich

sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der

fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert

so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzun-

gen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbei-

führen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde

Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu be-

rücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch

eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971

a.a.O.; vom 31. Januar 1980 a.a.O.; vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 -

Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. = NJW 1984, 938 und vom

24. September 1992 a.a.O.).

Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen heraus-

gebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im

Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für

Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die

Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb

dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen

werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht han-

delt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere

Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem

Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als all-

gemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsge-

fahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzel-

fallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswir-

kungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurtei-

len zu können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom

20. Juni 1983 und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).

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Das Oberverwaltungsgericht hat diese dargestellten Auslegungsgrundsätze

dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und auf den festgestellten Sachverhalt

angewandt. Es hat den versuchten Reisekostenbetrug des Klägers zutreffend

weder dem militärischen Kernbereich zugeordnet noch als eine Straftat von er-

heblichem Gewicht angesehen. Auch hat es keine Anhaltspunkte für eine

Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr festgestellt. Das Oberverwaltungs-

gericht hat eine ernstliche Gefährdung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG nicht we-

gen des jugendlichen Alters des Klägers im Tatzeitpunkt oder wegen der gerin-

gen Höhe des angestrebten Schadens verneint. Vielmehr hat es auf diese Ge-

sichtspunkte abgestellt, um die Straftat des Klägers als „minder schweren Fall“

zu bewerten. In diesem Zusammenhang steht auch der Verweis auf disziplinar-

rechtliche Sanktionsmöglichkeiten bei innerdienstlichen Betrugsversuchen von

Beamten.

Die Beklagte wendet sich in der Sache gegen die fallbezogene rechtliche Wür-

digung des Oberverwaltungsgerichts, der sie ihre abweichende Würdigung ent-

gegensetzt. Einen Bedarf an der weiteren Klärung des Gefährdungsbegriffs des

§ 55 Abs. 5 SG zeigt sie nicht auf. Im Übrigen läuft ihre Rechtsauffassung dar-

auf hinaus, auch Dienstpflichtverletzungen außerhalb des militärischen Kernbe-

reichs ohne Berücksichtigung fallbezogener Umstände als ernstliche Gefähr-

dung der militärischen Ordnung zu behandeln. Dies lässt sich weder mit dem

Normzweck des § 55 Abs. 5 SG noch mit dem darin verankerten Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit vereinbaren.

2. Die Beklagte hat auch eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2

VwGO nicht dargelegt. Das Berufungsurteil steht nicht in Widerspruch zu einem

Rechtssatz, den das Bundesverwaltungsgericht in den von der Beklagten ange-

führten Entscheidungen zum Bedeutungsgehalt des § 55 Abs. 5 SG aufgestellt

hat (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310

§ 133 n.F. VwGO Nr. 26). Dies folgt schon daraus, dass sich die Entscheidun-

gen des Bundesverwaltungsgerichts nicht damit befassen, welche Bedeutung

dem jugendlichen Alter des Soldaten im Tatzeitpunkt oder der geringen Höhe

des angestrebten oder verursachten Vermögensschadens bei Dienstpflichtver-

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letzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs im Rahmen des § 55

Abs. 5 SG zukommt. So lagen den Urteilen vom 9. Juni 1971 (a.a.O.) und vom

31. Januar 1980 (a.a.O.) Dienstpflichtverletzungen im Kernbereich zugrunde,

weil sie geeignet waren, die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr unmittelbar zu

beeinträchtigen. In dem Urteil vom 20. Juni 1983 (a.a.O.) hat das Bundesver-

waltungsgericht eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr

durch eine außerdienstlich im Vollrausch begangene versuchte räuberische

Erpressung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Tatumstände verneint.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 3, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Herbert

Dr. Heitz

Dr. Maidowski

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Soldatenrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

§ 55 Abs. 5

Stichworte:

Soldatenverhältnis auf Zeit; fristlose Entlassung; Dienstpflichtverletzung; ernst-

liche Gefährdung der militärischen Ordnung; Einsatzbereitschaft der Bundes-

wehr; Nachahmungsgefahr.

Leitsatz:

Eine Dienstpflichtverletzung begründet im Regelfall eine ernstliche Gefährdung

der militärischen Ordnung der Bundeswehr im Sinne des § 55 Abs. 5 SG, wenn

sie die Einsatzbereitschaft unmittelbar beeinträchtigt, Wiederholungs- oder

Nachahmungsgefahr besteht oder eine erhebliche Straftat darstellt.

Beschluss des 2. Senats vom 16. August 2010 - BVerwG 2 B 33.10

I. VG Greifswald vom 13.07.2006 - Az.: VG 6 A 943/05 -

II. OVG Greifswald vom 03.02.2010 - Az.: OVG 2 L 302/06 -