Urteil des BVerwG vom 16.08.2010, 2 B 33.10

Aktenzeichen: 2 B 33.10

Fristlose Entlassung, Gefährdung, Mildernde Umstände, Dienstliches Verhalten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 33.10 OVG 2 L 302/06

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 16. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 9 060,03 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht, dass die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz gemäß § 132

Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO vorliegen 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

2Der Kläger wurde nach einer Dienstzeit von zwei Jahren fristlos aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit entlassen, weil er beantragt hatte, ihm Fahrtkosten für

eine Umzugsreise zu erstatten, obwohl er im Fahrzeug eines Kameraden mitgefahren war. Zur Auszahlung des Erstattungsbetrages von 85,50 kam es

nicht.

3Die Klage hat in der Berufungsinstanz Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil hat

das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die gesetzlichen Voraussetzungen für

eine fristlose Entlassung lägen nicht vor. Der Kläger habe zwar seine Dienstpflichten verletzt, dadurch jedoch keine ernstliche Gefährdung der militärischen

Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr herbeigeführt. Weder habe der

Pflichtenverstoß den militärischen Kernbereich betroffen noch sei eine Wieder-

holung oder Nachahmung zu befürchten gewesen. Es habe sich um ein einmaliges unüberlegtes Fehlverhalten gehandelt. Der Kläger habe zwar strafrechtlich

einen versuchten Betrug begangen. Die Tat stelle jedoch einen minder schweren Fall dar. Der angestrebte Schaden sei gering und der Kläger zur Tatzeit erst

18 Jahre alt und damit als Heranwachsender im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes zu behandeln gewesen. Auch sei sein dienstliches Verhalten ansonsten

einwandfrei gewesen.

41. Die Beklagte wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob es mit

dem Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des

§ 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - vereinbar sei, das jugendliche Alter

des Soldaten im Tatzeitpunkt und konkrete Tatumstände wie etwa die

Schadenshöhe in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen.

5Damit hat die Beklagte keine rechtsgrundsätzliche Frage von entscheidungserheblicher Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits dargelegt. Der gesetzliche Begriff der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend

geklärt. Danach lässt sich die aufgeworfene Frage der Beklagten ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten (vgl. Beschluss vom 2. Oktober

1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132

VwGO Nr. 18 S. 21 f.; stRspr).

6Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Vorschrift soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr

gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Bereits aus

dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als

Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Dies ist

von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 - BVerwGE 38, 178

<180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f.; vom 31. Januar 1980

- BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG

Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 - BVerwGE 91,

62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).

7Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich

sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der

fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert

so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde

Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch

eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971

a.a.O.; vom 31. Januar 1980 a.a.O.; vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 -

Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. = NJW 1984, 938 und vom

24. September 1992 a.a.O.).

8Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im

Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für

Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die

Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb

dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen

werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere

Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem

Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom

20. Juni 1983 und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).

9Das Oberverwaltungsgericht hat diese dargestellten Auslegungsgrundsätze

dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und auf den festgestellten Sachverhalt

angewandt. Es hat den versuchten Reisekostenbetrug des Klägers zutreffend

weder dem militärischen Kernbereich zugeordnet noch als eine Straftat von erheblichem Gewicht angesehen. Auch hat es keine Anhaltspunkte für eine

Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr festgestellt. Das Oberverwaltungsgericht hat eine ernstliche Gefährdung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG nicht wegen des jugendlichen Alters des Klägers im Tatzeitpunkt oder wegen der geringen Höhe des angestrebten Schadens verneint. Vielmehr hat es auf diese Gesichtspunkte abgestellt, um die Straftat des Klägers als „minder schweren Fall“

zu bewerten. In diesem Zusammenhang steht auch der Verweis auf disziplinarrechtliche Sanktionsmöglichkeiten bei innerdienstlichen Betrugsversuchen von

Beamten.

10Die Beklagte wendet sich in der Sache gegen die fallbezogene rechtliche Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, der sie ihre abweichende Würdigung entgegensetzt. Einen Bedarf an der weiteren Klärung des Gefährdungsbegriffs des

§ 55 Abs. 5 SG zeigt sie nicht auf. Im Übrigen läuft ihre Rechtsauffassung darauf hinaus, auch Dienstpflichtverletzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs ohne Berücksichtigung fallbezogener Umstände als ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung zu behandeln. Dies lässt sich weder mit dem

Normzweck des § 55 Abs. 5 SG noch mit dem darin verankerten Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit vereinbaren.

112. Die Beklagte hat auch eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2

VwGO nicht dargelegt. Das Berufungsurteil steht nicht in Widerspruch zu einem

Rechtssatz, den das Bundesverwaltungsgericht in den von der Beklagten angeführten Entscheidungen zum Bedeutungsgehalt des § 55 Abs. 5 SG aufgestellt

hat (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310

§ 133 n.F. VwGO Nr. 26). Dies folgt schon daraus, dass sich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht damit befassen, welche Bedeutung

dem jugendlichen Alter des Soldaten im Tatzeitpunkt oder der geringen Höhe

des angestrebten oder verursachten Vermögensschadens bei Dienstpflichtver-

letzungen außerhalb des militärischen Kernbereichs im Rahmen des § 55

Abs. 5 SG zukommt. So lagen den Urteilen vom 9. Juni 1971 (a.a.O.) und vom

31. Januar 1980 (a.a.O.) Dienstpflichtverletzungen im Kernbereich zugrunde,

weil sie geeignet waren, die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr unmittelbar zu

beeinträchtigen. In dem Urteil vom 20. Juni 1983 (a.a.O.) hat das Bundesverwaltungsgericht eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr

durch eine außerdienstlich im Vollrausch begangene versuchte räuberische

Erpressung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Tatumstände verneint.

12Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 3, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Herbert Dr. Heitz Dr. Maidowski

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Soldatenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

SG § 55 Abs. 5

Stichworte:

Soldatenverhältnis auf Zeit; fristlose Entlassung; Dienstpflichtverletzung; ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung; Einsatzbereitschaft der Bundeswehr; Nachahmungsgefahr.

Leitsatz:

Eine Dienstpflichtverletzung begründet im Regelfall eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung der Bundeswehr im Sinne des § 55 Abs. 5 SG, wenn sie die Einsatzbereitschaft unmittelbar beeinträchtigt, Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr besteht oder eine erhebliche Straftat darstellt.

Beschluss des 2. Senats vom 16. August 2010 - BVerwG 2 B 33.10

I. VG Greifswald vom 13.07.2006 - Az.: VG 6 A 943/05 - II. OVG Greifswald vom 03.02.2010 - Az.: OVG 2 L 302/06 -

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