Urteil des BVerwG, Az. 2 B 30.09

Neues Vorbringen, Rechtliches Gehör, Hinweispflicht, Rüge
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 30.09
VGH 4 S 1437/07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. Juni 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und
Dr. Burmeister
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision im Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 15. Dezember 2008 wird zu-
rückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die Klägerin ist als Beamtin bei der Deutschen Postbank AG beschäftigt. Die
gegen ihre Versetzung in den Ruhestand erhobene Klage hat das Verwal-
tungsgericht abgewiesen, der Verwaltungsgerichtshof hat ihrer Berufung statt-
gegeben. Die Beklagte beantragt die Zulassung der Revision wegen aller Revi-
sionszulassungsgründe, § 132 Abs. 2 VwGO.
Die Beschwerde ist zulässig, weil der Beschwerdeschriftsatz gegen das der
Beklagten am 5. Februar 2009 zugestellte Berufungsurteil per Fax am 4. März
2009 und somit binnen der Frist des § 133 Abs. 2 Satz 1 VwGO beim Verwal-
tungsgerichtshof Baden-Württemberg eingegangen ist. Die Beschwerde ist je-
doch unbegründet; es liegen keine Zulassungsgründe vor.
1. Soweit die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe, ohne sich auf eine
höchstrichterliche Rechtsprechung stützen zu können, verlangt, der Dienstherr
müsse den Beamten ausdrücklich darauf hinweisen, den Rechtsgedanken des
§ 444 ZPO anzuwenden, wenn er sich weigere, der Aufforderung zur amtsärzt-
lichen Untersuchung Folge zu leisten, begründet dies nicht die Rechtsgrund-
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sätzlichkeit der Sache, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage einer Hinweispflicht
würde sich in einem nachfolgenden Revisionsverfahren nicht stellen, weil der
Verstoß gegen eine etwaige Hinweispflicht die Berufungsentscheidung allein
nicht getragen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr ausgeführt, unabhängig
- also losgelöst - von dem aus einer Weigerung folgenden Indiz der
Dienstunfähigkeit sei dieses Indiz jedenfalls durch das Ergebnis der nervenärzt-
lichen Untersuchung entkräftet worden.
Auch die Ausführungen der Beschwerde, das Berufungsgericht habe den Um-
fang der Dienstpflichten eines Beamten unrichtig beurteilt, lässt keine Rechts-
grundsätzlichkeit der Sache erkennen. Auch dann, wenn diese Einschätzung
tatsächlich unzutreffend wäre, ist sie auf den vorliegenden Einzelfall beschränkt
und nicht verallgemeinerungsfähig. Davon abgesehen entspricht die Be-
schwerdebegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO. Eine dieser Vorschrift gerecht werdende Darlegung setzt viel-
mehr die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten
und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen
Rechts und die Angabe dessen, worin die allgemeine, über den Einzelfall hi-
nausgehende Bedeutung bestehen soll (Beschluss vom 19. August 1997
- BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 25) voraus.
Der Vortrag der Beschwerde, das Berufungsgericht habe den Erfahrungssatz
aufgestellt, das Vorliegen der Geschäftsfähigkeit schließe die Annahme der
Dienstunfähigkeit aus, lässt ebenfalls keine Rechtsgrundsätzlichkeit der Sache
erkennen, weil das Berufungsgericht einen solchen abstrakten Grundsatz nicht
aufgestellt hat.
2. Die Behauptung, das Berufungsgericht weiche von der bisherigen Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, wenn es für die Anwendung des
Rechtsgedankens des § 444 ZPO einen ausdrücklichen Hinweis verlange, be-
gründet nicht die Zulassung wegen Divergenz, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Die
Beschwerde bezeichnet keinen tragenden Rechtssatz, von dem abgewichen
worden sein soll. Im Zusammenhang mit der Rechtsgrundsätzlichkeit der Sache
hat sie vielmehr behauptet, höchstrichterlich sei gerade ungeklärt, ob eine
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Hinweispflicht bestehe. Darüber hinaus würde das Berufungsurteil auf einer
solchen Abweichung auch nicht beruhen, weil - wie bereits dargelegt - die
Rechtsfrage nicht entscheidungstragend war.
Eine Zulassung wegen Divergenz zur obergerichtlichen Rechtsprechung ist
ebenfalls nicht zulässig. Selbst wenn eine Abweichung zur Rechtsprechung des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vorläge, würde die angegriffene Entschei-
dung darauf nicht im Sinne des § 127 Nr. 1 BRRG beruhen. Denn das Beru-
fungsgericht hat das Fehlen hinreichender Feststellungen zu § 42 Abs. 3 BBG
als zusätzliche, die Entscheidung selbstständig tragende Begründung herange-
zogen.
3. Soweit die Beschwerde einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen
Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO) und somit einen Verfahrensmangel im Sinne des
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO daraus ableitet, dass das Berufungsgericht der Be-
klagten keine Schriftsatzfrist (nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO) ein-
geräumt hat, um sich zu dem nervenärztlichen Gutachten äußern zu können,
lässt schon ihr Vortrag einen solchen Verstoß nicht erkennen (§ 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO). Die Beklagte hat weder vorgetragen noch ist aus der Verhand-
lungsniederschrift vom 15. Dezember 2008 ersichtlich, dass sie - trotz Kenntnis
der etwaigen Entscheidungsrelevanz des nervenärztlichen Gutachtens - einen
Antrag auf Schriftsatznachlass gestellt hätte. Welche Argumente sie vorgetra-
gen hätte, mit der ihr „wahrscheinlich eine argumentative Entkräftung“ des Gut-
achtens möglich gewesen wäre, trägt sie ebenso wenig vor. Soweit die Beklag-
te den behaupteten Gehörsverstoß damit begründet, der Verwaltungsgerichts-
hof habe sein Urteil auf Umstände gestützt, die weder im Verwaltungsverfahren
noch im Verwaltungsprozess als entscheidungserheblich angesehen worden
seien, liegt ihr Vorbringen neben der Sache. Die Beklagte sieht eine Überra-
schungsentscheidung darin, dass das angegriffene Urteil die Dienstunfähigkeit
der Klägerin aufgrund des nervenfachärztlichen Sachverständigengutachtens
vom 26. Oktober 2002 verneint hat. Die Rüge ist unbegründet. Abgesehen da-
von, dass dieses Gutachten, wenn auch nicht entscheidungstragend, schon
Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils war, kann keine Rede davon sein, der
Verwaltungsgerichtshof habe mit der Würdigung des nervenärztlichen Gutach-
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tens einen bis dahin nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Ent-
scheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben, mit
der die Beklagte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht hätte rech-
nen müssen. Dass der Verwaltungsgerichtshof der Rechtsauffassung der Be-
klagten zur Entscheidungserheblichkeit des Gutachtens nicht gefolgt ist, be-
gründet keinen Verstoß gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2
VwGO ab. Soweit der Schriftsatz der Beklagten vom 2. Juni 2009 neues Vor-
bringen enthält, ist dieses verspätet und darum unbeachtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Herbert Prof. Dr. Kugele Dr. Burmeister
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