Urteil des BVerwG, Az. 2 B 3.13

Nebentätigkeit, Vorrang, Aufklärungspflicht, Diagnose
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 3.13
OVG 3d A 2278/10.O
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dollinger
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. September
2012 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die allein auf das Vorliegen von Verfahrensmängeln gestützte Beschwerde hat
keinen Erfolg (vgl. § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
1. Der 1971 geborene Beklagte - ein seit 1991 im Dienst des Klägers stehender
Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) - wurde 2003 durch Urteil des
Amtsgerichts wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt. Seit Dezember
2007 war er durchgehend dienstunfähig erkrankt. Im November 2008 stellte der
Polizeiarzt aufgrund eines fachärztlichen Gutachtens fest, der Beklagte sei für
Polizeivollzugsaufgaben nicht mehr verwendungsfähig, wohl aber im Außen-
und Schichtdienst, wenn die Anwendung unmittelbaren Zwangs und Schuss-
waffengebrauch ausgeschlossen sei. Im Februar 2009 setzte der Kläger den
Beklagten auf einen Dienstposten im Innendienst um. Den Dienst dort nahm der
Beklagte unter Hinweis auf privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen
nicht auf, obwohl er im Februar 2009 zum Dienstantritt aufgefordert und über
die Folgen eines weiteren Fernbleibens belehrt worden war. Außerdem setzte
er eine der Behörde nicht angezeigte und seit Juli 2007 ausgeübte Nebentätig-
keit fort.
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Mit der Disziplinarklage hat der Kläger dem Beklagten u.a. vorgeworfen, er sei
vom 24. Februar bis 29. Juni 2009 vorsätzlich dem Dienst unerlaubt ferngeblie-
ben und sei auch während der Zeit seiner Erkrankung einer nicht genehmi-
gungsfähigen Nebentätigkeit, nämlich dem Internethandel mit Sexartikeln nach-
gegangen. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenver-
hältnis entfernt; das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten
zurückgewiesen. Es hat die Vorwürfe für erwiesen erachtet. Die Dienstfähigkeit
stehe aufgrund der Stellungnahmen des Polizeiarztes und des von ihm hinzu-
gezogenen Facharztes fest. Der Beklagte sei dem Dienst bedingt vorsätzlich
ferngeblieben, weil er sich über die Bedeutung dieser Stellungnahmen aufgrund
der ihm erteilten Hinweise und Belehrungen im Klaren habe sein müssen. Er
habe die Verletzung seiner Dienstleistungspflicht bewusst in Kauf genommen.
2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel aufgezeigt, auf dem die Ent-
scheidung beruhen kann (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO).
a) Das Beschwerdevorbringen lässt keinen Verstoß gegen die gerichtliche Auf-
klärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO erkennen.
Die Beschwerde genügt insoweit bereits nicht den Darlegungsanforderungen
(§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Sie legt weder dar, dass der Beklagte die nun-
mehr vermisste Sachverhaltsaufklärung im Verfahren vor dem Oberverwal-
tungsgericht beantragt hat noch dass sich dem Oberverwaltungsgericht weitere
Ermittlungen zu den bezeichneten Fragen auch ohne ein solches Hinwirken von
sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis: Be-
schluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14 f. = NJW 1997, 3328). Die Verfahrensrüge stellt kein
Mittel dar, um Versäumnisse eines Beteiligten in der Tatsacheninstanz zu kom-
pensieren (stRspr; vgl. Beschluss vom 20. Dezember 2011 - BVerwG 7 B
43.11 - Buchholz 445.4 § 58 WHG Nr. 1 Rn. 26).
Unabhängig davon ist auch in der Sache nicht zu erkennen, dass die von der
Beschwerde behaupteten Aufklärungsmängel vorliegen.
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Gemäß § 57 Abs. 1 LDG NRW erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise.
Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für
den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaß-
nahme von Bedeutung sind. Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die
Pflicht, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach
Lage der Dinge aufdrängen. Die Aufklärungspflicht verlangt dagegen nicht,
dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig
sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits
darauf nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteile vom 14. Januar 1998 - BVerwG 11 C
11.96 - BVerwG 106, 115 <119> und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 -
BVerwGE 140, 199 Rn. 25).
aa) Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung davon
ausgegangen, dass der Beklagte im ersten Halbjahr 2009 mehr als vier Monate
unerlaubt und schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist.
Hinsichtlich der vorgetragenen Erkrankung und den sich daraus ergebenden
Einschränkungen der Dienstfähigkeit hat sich das Oberverwaltungsgericht auf
die Stellungnahme des Polizeiarztes und das Gutachten des von diesem hinzu-
gezogenen Facharztes gestützt. Dabei hat es in nicht zu beanstandender Wei-
se darauf abgestellt, dass sowohl der Polizeiarzt als auch der zusätzlich einge-
schaltete nervenfachärztliche Sachverständige den Beklagten ab Februar 2009
für innendienstfähig gehalten haben. Der Beklagte hat gegen die Verwertbarkeit
dieser ärztlichen Stellungnahmen in der Beschwerdebegründung keine durch-
greifenden Verfahrensrügen erhoben.
Über die Einholung eines weiteren Gutachtens entscheidet das Gericht nach
seinem Ermessen (§ 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO). Die unterlassene
Einholung zusätzlicher Gutachten kann deshalb nur dann verfahrensfehlerhaft
sein, wenn die vorliegenden Gutachten ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen,
dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts
erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die
Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Liegen dem Gericht
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bereits sachverständige Äußerungen zu einem Beweisthema vor, muss es ein
zusätzliches Gutachten deshalb nur einholen, wenn die vorhandene Stellung-
nahme von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, inhaltliche
Widersprüche oder fachliche Mängel aufweist oder Anlass zu Zweifeln an der
Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Beschluss vom
29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5. Rn. 7
m.w.N.). Das Vorliegen eines solchen Mangels zeigt die Beschwerde nicht auf.
Der Verweis auf die Diagnose einer nicht namentlich bezeichneten Diplompsy-
chologin ist unsubstantiiert geblieben. Der Beklagte behauptet ohne jede weite-
re Erklärung, diese habe eine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert. Die weitere
Behauptung, es bedürfe einer tiefgreifenden psychologischen Behandlung, um
eine zuverlässige Diagnose treffen zu können, ist völlig pauschal gehalten. Zu-
dem lässt der Beklagte außer Acht, dass auch der hinzugezogene Facharzt
eine schwerwiegende depressive Anpassungsstörung festgestellt hat.
bb) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge, es sei „unaufgeklärt geblieben,
was es mit dem sogenannten Bürgercenter auf sich hat", in dem der Beklagte
ab Februar 2009 habe Innendienst verrichten sollen. Das Oberverwaltungsge-
richt ist dem nachgegangen. Es hat die dazu getroffenen Feststellungen, über
die sich die Beteiligten einig waren, in der Sitzungsniederschrift über die münd-
liche Verhandlung (S. 9) festgehalten und sie im Berufungsurteil - auch mit Blick
auf den von der Beschwerde angeführten Mobbing-Aspekt - eingehend gewür-
digt (UA S. 31 f.). Weitergehenden Aufklärungsbedarf zeigt die Beschwerde
nicht auf.
cc) Auch im Hinblick auf die dem Beklagten vorgehaltene nicht genehmigungs-
fähige Nebentätigkeit und deren zeitlichen und geschäftlichen Umfang ist nicht
erkennbar, dass das Oberverwaltungsgericht die Aufklärungspflicht verletzt ha-
ben könnte.
Zum einen wäre ein dahingehender Aufklärungsmangel nicht entscheidungser-
heblich, weil das Oberverwaltungsgericht beanstandungsfrei bereits im mehr als
vier Monate andauernden unerlaubten Fernbleiben vom Dienst allein einen hin-
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reichenden Grund dafür gesehen hat, den Beklagten aus dem Dienst zu entfer-
nen (UA S. 48).
Zum anderen lagen zum Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit hinreichend
konkrete Feststellungen vor, die das Oberverwaltungsgericht eingehend gewür-
digt hat (UA S. 39 f., S. 44 f.). Dass es dabei vornehmlich auf die dafür ver-
wandte Arbeitskraft des Beklagten, die Anzahl der Verkäufe und den Umsatz
abgestellt hat (und nicht auf den erzielten Gewinn), lässt einen Aufklärungs-
mangel nicht erkennen. Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht der Tatsa-
che, dass der Beklagte der Nebentätigkeit auch während der Zeit seiner poli-
zeiärztlich bescheinigten dienstunfähigen Erkrankung von mehr als einem Jahr
- Dezember 2007 bis Februar 2009 - nachgegangen sei, maßgebliches Gewicht
beigelegt. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt,
dass ein dienstunfähig erkrankter Beamter alles Mögliche und Zumutbare für
die alsbaldige Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu tun hat. Diesem Ziel
muss er Vorrang vor allen anderen Interessen geben und alles unterlassen,
was diese Wiederherstellung verzögern oder beeinträchtigen könnte (stRspr;
vgl. zuletzt Urteil vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 - BVerwGE 147, 127
Rn. 17). Dies gilt auch für die Ausübung privater Nebentätigkeiten (Beschlüsse
vom 17. Juli 2013 - BVerwG 2 B 27.12 - juris Rn. 9 und vom 31. Januar 2014
- BVerwG 2 B 88.13 - juris Rn. 15).
b) Dem Beschwerdevorbringen ist auch kein Verstoß gegen die Grundsätze der
rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu entnehmen.
Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-
lung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler
im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Er-
gebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg
dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene
Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa
entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen
Tatsachengrundlage basiert (Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 B
77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 = NJW 2012, 1672 und
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zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18 m.w.N.). Das Er-
gebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur
daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze
verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil
vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO
Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - BVerwG 2 B 51.13 -
juris Rn. 19).
Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie be-
gnügt sich vielmehr im Wesentlichen damit, ihre Sichtweise an die Stelle derje-
nigen des Gerichts zu setzen. Soweit sie der Sache nach eine abweichende
Sicht der Bewertung der Erkrankungsfolgen durch den den Beklagten behan-
delnden Privatarzt geltend macht, verkennt sie, dass der medizinischen Beurtei-
lung eines Amtsarztes (hier eines Polizeiarztes) und des auf seine Veranlas-
sung zugezogenen sachverständigen Facharztes zwar kein unbedingter, unter
bestimmten Voraussetzungen jedoch ein eingeschränkter Vorrang vor der Be-
urteilung des behandelnden Privatarztes zukommt, wenn beide Beurteilungen
zum selben Krankheitsbild des Beamten voneinander abweichen (Beschluss
vom 15. Februar 2010 - BVerwG 2 B 126.09 - Buchholz 232.0 § 96 BBG 2009
Nr. 1 Rn. 16 m.w.N.).
Hiernach können sich die Tatsachengerichte im Konfliktfall dann auf die Be-
urteilung des Amts- oder Polizeiarztes und eines von diesen hinzugezogenen
fachärztlichen Sachverständigen stützen, wenn keine Zweifel an deren Sach-
kunde bestehen, ihre Beurteilungen auf zutreffenden Tatsachengrundlagen be-
ruhen und in sich stimmig und nachvollziehbar sind. Hat der Privatarzt seinen
medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amts- oder Polizeiarzt auf
diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen
nicht folgt. Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtferti-
gung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amts- oder Polizeiarztes.
Daran gemessen hat sich das Oberverwaltungsgericht schon deshalb allein auf
die Feststellungen von Polizeiarzt und zugezogenem sachverständigem Fach-
arzt stützen dürfen, weil der den Beklagten behandelnde Privatarzt ohne abwei-
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chende Diagnose nur weiter formblattgemäß Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hat.
Aus den privatärztlichen Bescheinigungen hat der Beklagte auch nicht schlie-
ßen dürfen, er könne erlaubt dem Dienst fernbleiben. Dagegen sprechen zum
einen die an ihn am 12. Februar 2009 zugegangene Dienstantrittsaufforderung
und zum anderen die vom Oberverwaltungsgericht fehlerfrei gewürdigte fern-
mündliche Belehrung des Beklagten über seine Dienstfähigkeit durch den Poli-
zeiarzt vom 16. Februar 2009.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 2
VwGO. Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es
nicht, weil die Gerichtskosten streitwertunabhängig bestimmt werden (§ 75
Satz 1 LDG NRW i.V.m. Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses zu § 75
LDG NRW).
Domgörgen Dr. Heitz Dollinger
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