Urteil des BVerwG vom 11.06.2014

Nebentätigkeit, Vorrang, Aufklärungspflicht, Diagnose

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 3.13

OVG 3d A 2278/10.O

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 11. Juni 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dollinger

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. September

2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die allein auf das Vorliegen von Verfahrensmängeln gestützte Beschwerde hat

keinen Erfolg (vgl. § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land

Nordrhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

1. Der 1971 geborene Beklagte - ein seit 1991 im Dienst des Klägers stehender

Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) - wurde 2003 durch Urteil des

Amtsgerichts wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt. Seit Dezember

2007 war er durchgehend dienstunfähig erkrankt. Im November 2008 stellte der

Polizeiarzt aufgrund eines fachärztlichen Gutachtens fest, der Beklagte sei für

Polizeivollzugsaufgaben nicht mehr verwendungsfähig, wohl aber im Außen-

und Schichtdienst, wenn die Anwendung unmittelbaren Zwangs und Schuss-

waffengebrauch ausgeschlossen sei. Im Februar 2009 setzte der Kläger den

Beklagten auf einen Dienstposten im Innendienst um. Den Dienst dort nahm der

Beklagte unter Hinweis auf privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

nicht auf, obwohl er im Februar 2009 zum Dienstantritt aufgefordert und über

die Folgen eines weiteren Fernbleibens belehrt worden war. Außerdem setzte

er eine der Behörde nicht angezeigte und seit Juli 2007 ausgeübte Nebentätig-

keit fort.

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Mit der Disziplinarklage hat der Kläger dem Beklagten u.a. vorgeworfen, er sei

vom 24. Februar bis 29. Juni 2009 vorsätzlich dem Dienst unerlaubt ferngeblie-

ben und sei auch während der Zeit seiner Erkrankung einer nicht genehmi-

gungsfähigen Nebentätigkeit, nämlich dem Internethandel mit Sexartikeln nach-

gegangen. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenver-

hältnis entfernt; das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten

zurückgewiesen. Es hat die Vorwürfe für erwiesen erachtet. Die Dienstfähigkeit

stehe aufgrund der Stellungnahmen des Polizeiarztes und des von ihm hinzu-

gezogenen Facharztes fest. Der Beklagte sei dem Dienst bedingt vorsätzlich

ferngeblieben, weil er sich über die Bedeutung dieser Stellungnahmen aufgrund

der ihm erteilten Hinweise und Belehrungen im Klaren habe sein müssen. Er

habe die Verletzung seiner Dienstleistungspflicht bewusst in Kauf genommen.

2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel aufgezeigt, auf dem die Ent-

scheidung beruhen kann (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO).

a) Das Beschwerdevorbringen lässt keinen Verstoß gegen die gerichtliche Auf-

klärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO erkennen.

Die Beschwerde genügt insoweit bereits nicht den Darlegungsanforderungen

(§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Sie legt weder dar, dass der Beklagte die nun-

mehr vermisste Sachverhaltsaufklärung im Verfahren vor dem Oberverwal-

tungsgericht beantragt hat noch dass sich dem Oberverwaltungsgericht weitere

Ermittlungen zu den bezeichneten Fragen auch ohne ein solches Hinwirken von

sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis: Be-

schluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133

VwGO Nr. 26 S. 14 f. = NJW 1997, 3328). Die Verfahrensrüge stellt kein

Mittel dar, um Versäumnisse eines Beteiligten in der Tatsacheninstanz zu kom-

pensieren (stRspr; vgl. Beschluss vom 20. Dezember 2011 - BVerwG 7 B

43.11 - Buchholz 445.4 § 58 WHG Nr. 1 Rn. 26).

Unabhängig davon ist auch in der Sache nicht zu erkennen, dass die von der

Beschwerde behaupteten Aufklärungsmängel vorliegen.

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Gemäß § 57 Abs. 1 LDG NRW erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise.

Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für

den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaß-

nahme von Bedeutung sind. Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die

Pflicht, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach

Lage der Dinge aufdrängen. Die Aufklärungspflicht verlangt dagegen nicht,

dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig

sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits

darauf nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteile vom 14. Januar 1998 - BVerwG 11 C

11.96 - BVerwG 106, 115 <119> und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 -

BVerwGE 140, 199 Rn. 25).

aa) Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung davon

ausgegangen, dass der Beklagte im ersten Halbjahr 2009 mehr als vier Monate

unerlaubt und schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist.

Hinsichtlich der vorgetragenen Erkrankung und den sich daraus ergebenden

Einschränkungen der Dienstfähigkeit hat sich das Oberverwaltungsgericht auf

die Stellungnahme des Polizeiarztes und das Gutachten des von diesem hinzu-

gezogenen Facharztes gestützt. Dabei hat es in nicht zu beanstandender Wei-

se darauf abgestellt, dass sowohl der Polizeiarzt als auch der zusätzlich einge-

schaltete nervenfachärztliche Sachverständige den Beklagten ab Februar 2009

für innendienstfähig gehalten haben. Der Beklagte hat gegen die Verwertbarkeit

dieser ärztlichen Stellungnahmen in der Beschwerdebegründung keine durch-

greifenden Verfahrensrügen erhoben.

Über die Einholung eines weiteren Gutachtens entscheidet das Gericht nach

seinem Ermessen (§ 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO). Die unterlassene

Einholung zusätzlicher Gutachten kann deshalb nur dann verfahrensfehlerhaft

sein, wenn die vorliegenden Gutachten ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen,

dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts

erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die

Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Liegen dem Gericht

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bereits sachverständige Äußerungen zu einem Beweisthema vor, muss es ein

zusätzliches Gutachten deshalb nur einholen, wenn die vorhandene Stellung-

nahme von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, inhaltliche

Widersprüche oder fachliche Mängel aufweist oder Anlass zu Zweifeln an der

Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Beschluss vom

29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5. Rn. 7

m.w.N.). Das Vorliegen eines solchen Mangels zeigt die Beschwerde nicht auf.

Der Verweis auf die Diagnose einer nicht namentlich bezeichneten Diplompsy-

chologin ist unsubstantiiert geblieben. Der Beklagte behauptet ohne jede weite-

re Erklärung, diese habe eine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert. Die weitere

Behauptung, es bedürfe einer tiefgreifenden psychologischen Behandlung, um

eine zuverlässige Diagnose treffen zu können, ist völlig pauschal gehalten. Zu-

dem lässt der Beklagte außer Acht, dass auch der hinzugezogene Facharzt

eine schwerwiegende depressive Anpassungsstörung festgestellt hat.

bb) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge, es sei „unaufgeklärt geblieben,

was es mit dem sogenannten Bürgercenter auf sich hat", in dem der Beklagte

ab Februar 2009 habe Innendienst verrichten sollen. Das Oberverwaltungsge-

richt ist dem nachgegangen. Es hat die dazu getroffenen Feststellungen, über

die sich die Beteiligten einig waren, in der Sitzungsniederschrift über die münd-

liche Verhandlung (S. 9) festgehalten und sie im Berufungsurteil - auch mit Blick

auf den von der Beschwerde angeführten Mobbing-Aspekt - eingehend gewür-

digt (UA S. 31 f.). Weitergehenden Aufklärungsbedarf zeigt die Beschwerde

nicht auf.

cc) Auch im Hinblick auf die dem Beklagten vorgehaltene nicht genehmigungs-

fähige Nebentätigkeit und deren zeitlichen und geschäftlichen Umfang ist nicht

erkennbar, dass das Oberverwaltungsgericht die Aufklärungspflicht verletzt ha-

ben könnte.

Zum einen wäre ein dahingehender Aufklärungsmangel nicht entscheidungser-

heblich, weil das Oberverwaltungsgericht beanstandungsfrei bereits im mehr als

vier Monate andauernden unerlaubten Fernbleiben vom Dienst allein einen hin-

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reichenden Grund dafür gesehen hat, den Beklagten aus dem Dienst zu entfer-

nen (UA S. 48).

Zum anderen lagen zum Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit hinreichend

konkrete Feststellungen vor, die das Oberverwaltungsgericht eingehend gewür-

digt hat (UA S. 39 f., S. 44 f.). Dass es dabei vornehmlich auf die dafür ver-

wandte Arbeitskraft des Beklagten, die Anzahl der Verkäufe und den Umsatz

abgestellt hat (und nicht auf den erzielten Gewinn), lässt einen Aufklärungs-

mangel nicht erkennen. Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht der Tatsa-

che, dass der Beklagte der Nebentätigkeit auch während der Zeit seiner poli-

zeiärztlich bescheinigten dienstunfähigen Erkrankung von mehr als einem Jahr

- Dezember 2007 bis Februar 2009 - nachgegangen sei, maßgebliches Gewicht

beigelegt. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt,

dass ein dienstunfähig erkrankter Beamter alles Mögliche und Zumutbare für

die alsbaldige Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu tun hat. Diesem Ziel

muss er Vorrang vor allen anderen Interessen geben und alles unterlassen,

was diese Wiederherstellung verzögern oder beeinträchtigen könnte (stRspr;

vgl. zuletzt Urteil vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 - BVerwGE 147, 127

Rn. 17). Dies gilt auch für die Ausübung privater Nebentätigkeiten (Beschlüsse

vom 17. Juli 2013 - BVerwG 2 B 27.12 - juris Rn. 9 und vom 31. Januar 2014

- BVerwG 2 B 88.13 - juris Rn. 15).

b) Dem Beschwerdevorbringen ist auch kein Verstoß gegen die Grundsätze der

rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu entnehmen.

Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-

lung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler

im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Er-

gebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg

dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene

Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa

entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen

Tatsachengrundlage basiert (Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 B

77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 = NJW 2012, 1672 und

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zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18 m.w.N.). Das Er-

gebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur

daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze

verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil

vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO

Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - BVerwG 2 B 51.13 -

juris Rn. 19).

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie be-

gnügt sich vielmehr im Wesentlichen damit, ihre Sichtweise an die Stelle derje-

nigen des Gerichts zu setzen. Soweit sie der Sache nach eine abweichende

Sicht der Bewertung der Erkrankungsfolgen durch den den Beklagten behan-

delnden Privatarzt geltend macht, verkennt sie, dass der medizinischen Beurtei-

lung eines Amtsarztes (hier eines Polizeiarztes) und des auf seine Veranlas-

sung zugezogenen sachverständigen Facharztes zwar kein unbedingter, unter

bestimmten Voraussetzungen jedoch ein eingeschränkter Vorrang vor der Be-

urteilung des behandelnden Privatarztes zukommt, wenn beide Beurteilungen

zum selben Krankheitsbild des Beamten voneinander abweichen (Beschluss

vom 15. Februar 2010 - BVerwG 2 B 126.09 - Buchholz 232.0 § 96 BBG 2009

Nr. 1 Rn. 16 m.w.N.).

Hiernach können sich die Tatsachengerichte im Konfliktfall dann auf die Be-

urteilung des Amts- oder Polizeiarztes und eines von diesen hinzugezogenen

fachärztlichen Sachverständigen stützen, wenn keine Zweifel an deren Sach-

kunde bestehen, ihre Beurteilungen auf zutreffenden Tatsachengrundlagen be-

ruhen und in sich stimmig und nachvollziehbar sind. Hat der Privatarzt seinen

medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amts- oder Polizeiarzt auf

diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen

nicht folgt. Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtferti-

gung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amts- oder Polizeiarztes.

Daran gemessen hat sich das Oberverwaltungsgericht schon deshalb allein auf

die Feststellungen von Polizeiarzt und zugezogenem sachverständigem Fach-

arzt stützen dürfen, weil der den Beklagten behandelnde Privatarzt ohne abwei-

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chende Diagnose nur weiter formblattgemäß Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hat.

Aus den privatärztlichen Bescheinigungen hat der Beklagte auch nicht schlie-

ßen dürfen, er könne erlaubt dem Dienst fernbleiben. Dagegen sprechen zum

einen die an ihn am 12. Februar 2009 zugegangene Dienstantrittsaufforderung

und zum anderen die vom Oberverwaltungsgericht fehlerfrei gewürdigte fern-

mündliche Belehrung des Beklagten über seine Dienstfähigkeit durch den Poli-

zeiarzt vom 16. Februar 2009.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 2

VwGO. Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es

nicht, weil die Gerichtskosten streitwertunabhängig bestimmt werden (§ 75

Satz 1 LDG NRW i.V.m. Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses zu § 75

LDG NRW).

Domgörgen Dr. Heitz Dollinger