Urteil des BVerwG, Az. 2 B 28.12

Beamtenverhältnis, Öffentlich, Besitz, Verbreitung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 28.12
VGH 28 A 995/11.D
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. Juni 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Hartung und
Dr. Kenntner
beschlossen:
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 7. Februar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 40 768,78 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz
gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO sowie § 73 HDG) hat
keinen Erfolg.
1. Der Beklagte steht als Oberinspektor (Besoldungsgruppe A 10 g.D.) im
Dienst der Klägerin. Im Jahr 2009 wurde er durch Strafbefehl wegen zweier
selbstständiger Vergehen nach § 184b Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 StGB zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt. Der Beklagte hatte sich im
Zeitraum von 2001 bis April 2009 mindestens 200 000 kinderpornografische
Schriften verschafft und diese besessen sowie im April 2009 eine kinderporno-
grafische Schrift öffentlich zugänglich gemacht. Im sachgleichen Disziplinarver-
fahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten wegen des außerdienstlich
begangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Der Verwaltungsge-
richtshof hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat
er ausgeführt:
Der Beklagte habe durch sein Verhalten das Vertrauen der Klägerin endgültig
verloren. Aus den vom Beklagten nicht bestrittenen strafgerichtlichen Feststel-
lungen ergebe sich, dass er ein Dienstvergehen begangen habe, das wegen
der Zahl der kinderpornografischen Darstellungen und des Tatzeitraums be-
sonders schwer wiege. Auch habe er sich in einem Fall an der Verbreitung die-
ser Dateien beteiligt. Aus dem Persönlichkeitsbild des Beklagten ergäben sich
keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine andere Einschätzung. Auch die
geringen Erfolge der Verhaltenstherapie, die der Beklagte zudem erst nach
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Kenntnis des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens begonnen habe,
führten nicht zu einer milderen Disziplinarmaßnahme.
2. Die Revision ist nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 73
HDG) zuzulassen. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sin-
ne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 73 HDG hinreichend bezeichnet, wenn die
Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tra-
genden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die
Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift
widersprochen hat (stRspr, Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 -
Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Die Rüge einer fehlerhaften oder
unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsge-
richt in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeits-
anforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (stRspr, Be-
schluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungs-
wesen Nr. 342 S. 55).
Das Berufungsurteil weicht nicht von den Bemessungsgrundsätzen ab, die der
Senat in den Urteilen vom 19. August 2010 (- BVerwG 2 C 5.10 - Buchholz
235.2 LDisziplinarG Nr. 12 und - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG
Nr. 12) für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme bei einem außerdienstli-
chen Dienstvergehen im Zusammenhang mit kinderpornografischen Schriften
aufgestellt hat.
Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
und den inhaltsgleichen Bemessungsregelungen der Landesdisziplinargesetze
(hier § 16 Abs. 1 Satz 2 bis 4 HDG), dass die erforderliche Disziplinarmaßnah-
me aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeut-
samen be- und entlastenden Umstände zu bestimmen ist. Erst aufgrund des
Ergebnisses dieser Gesamtwürdigung kann festgestellt werden, ob ein Beamter
aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist, weil er das erforderliche Vertrauen
des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Der Schwere
des Dienstvergehens nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG kommt als dem maßgeben-
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den Bemessungskriterium richtungweisende Bedeutung zu. Bestimmte Fall-
gruppen von Dienstvergehen können aufgrund der ihnen typischerweise zu-
kommenden Schwere einer bestimmten Disziplinarmaßnahme als Regelmaß-
nahme zugeordnet werden. Es kommt dann für die Bestimmung der Diszipli-
narmaßnahme im Einzelfall darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild
und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung derart ins Gewicht fallen,
dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte
Maßnahme geboten ist.
Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes ist Ausdruck des Schuldprinzips
und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss
vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669). Davon abgesehen ist
das Persönlichkeitsbild für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des
Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (stRspr; vgl. nur
Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252
<258 f.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.; vom 3. Mai 2007
- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16 f. und vom
25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buchholz 235.1 § 13
BDG Nr. 11 jeweils Rn. 9 f.). Lässt sich für eine Fallgruppe wegen der Varia-
tionsbreite der Schwere des Fehlverhaltens ein Orientierungsrahmen zwischen
einer milderen und einer härteren Disziplinarmaßnahme bilden, sind die Er-
kenntnisse zum Persönlichkeitsbild und der Umfang der Vertrauensbeeinträch-
tigung für die Ausfüllung dieses Rahmens von Bedeutung (Urteil vom 19. Au-
gust 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 23 f.).
Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten (Disziplinar-
würdigkeit) und für die Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaß-
nahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die
Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige
disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl.
Urteile vom 25. März 2010 a.a.O. jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010
- BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 17). Disziplinarwürdigkeit und Schwere außer-
dienstlichen Fehlverhaltens hängen maßgebend davon ab, ob ein Bezug zur
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Dienstausübung des Beamten gegeben ist. Dies setzt voraus, dass das Fehl-
verhalten nachteilige Schlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufga-
ben zulässt oder eine Beschädigung von Autorität und Ansehen des Beamten
zur Folge hat, die ihn in der Amtsführung dauerhaft beeinträchtigt (Urteile vom
19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 14 f. und 23 und - BVerwG 2 C
13.10 - a.a.O. Rn. 14 ff.).
Für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinder-
pornografischer Schriften hat der Senat aus dem seit 2004 geltenden Strafrah-
men des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlos-
sen, dass für die Maßnahmebemessung jedenfalls dann auf einen Orientie-
rungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstvergehen
keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist (Urteil vom
19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - a.a.O. Rn. 26). Entgegen der Annahme
der Beschwerde betrifft auch das weitere Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG
2 C 5.10 - (a.a.O.) einen Fall des außerdienstlichen Dienstvergehens des Besit-
zes kinderpornografischer Schriften. Der betroffene Beamte war wegen eines
Vergehens nach § 184 Abs. 5 StGB in der Fassung der Bekanntmachung vom
13. November 1998 (BGBl I S. 3322) verurteilt worden. § 184 StGB in dieser
Fassung hatte zwar die Bezeichnung „Verbreitung pornographischer Schriften“.
Absatz 5 betraf jedoch den Besitz von pornografischen Schriften, die den se-
xuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, wenn die Schriften
ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben.
Von diesen Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ausgegangen. Er hat
einen konkreten Bezug zwischen dem strafrechtlich geahndeten außerdienstli-
chen Verhalten des Beklagten verneint und hat sich bei der Beurteilung der
Disziplinarwürdigkeit als auch der Schwere des Dienstvergehens an der Straf-
androhung der verwirklichten Straftatbestände orientiert. Das Berufungsgericht
hat aber zutreffend berücksichtigt, dass der Beklagte nicht nur kinderpornogra-
fische Schriften besessen, sondern in einem Fall eine solche Schrift öffentlich
zugänglich gemacht hat. § 184b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes vom
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31. Oktober 2008 (BGBl I S. 2149) sieht für dieses Vergehen eine Freiheitsstra-
fe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Dieser höhere Strafrahmen ist nach
den dargestellten Grundsätzen bei der Maßnahmebemessung erschwerend zu
berücksichtigen. In Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat der Ver-
waltungsgerichtshof angenommen, dass der Orientierungsrahmen schon aus
diesem Grund bis zur Dienstentfernung reicht.
Auch soweit der Verwaltungsgerichtshof bei der Bewertung der Schwere des
Dienstvergehens den Umstand berücksichtigt hat, dass die gegen den Beklag-
ten ausgesprochene Strafe nur wenig hinter einer Freiheitsstrafe nach § 24
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG zurückbleibt, deren Verhängung das Beamten-
verhältnis beendet, wird keine Divergenz dargelegt. Den Urteilen vom 19. Au-
gust 2010 ist keine Aussage zur Bedeutung der Höhe einer wegen einer vor-
sätzlichen Straftat verhängten Freiheitsstrafe für die disziplinarische Würdigung
zu entnehmen, von der das Berufungsgericht rechtssatzmäßig abgewichen sein
könnte.
In Bezug auf das Vorbringen, der Verwaltungsgerichtshof habe bei der Würdi-
gung sämtlicher Umstände entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts nicht berücksichtigt, dass der Beklagte zuvor weder disziplinar-
noch strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, fehlt es an der nach § 133
Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 73 HDG erforderlichen Bezeichnung der Entscheidung,
von der das Berufungsgericht abgewichen sein soll.
Für die weiteren Divergenzrügen weist der Senat darauf hin, dass eine Diver-
genz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 73 HDG nicht damit begründet
werden kann, das Tatsachengericht habe die be- und entlastenden Umstände
im Rahmen der Gesamtwürdigung gemäß § 16 HDG fehlerhaft gewürdigt und
gewichtet (vgl. Beschlüsse vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - juris Rn. 7
und Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1 LS 1 und vom 5. Februar 2008 - BVerwG
2 B 127.07 - juris Rn. 4). Letztlich beanstandet der Beklagte die tatrichterliche
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Würdigung seines Dienstvergehens, legt jedoch nicht dar, dass sich das Beru-
fungsgericht dabei von einem Maßstab habe leiten lassen, der mit den vom
Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Bemessungsgrundsätzen unvereinbar
ist.
3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssa-
che im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 73 HDG zuzulassen. Dieser Zu-
lassungsgrund liegt vor, wenn der Beschwerdeführer gemäß § 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch
ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausge-
henden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsver-
fahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE
13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Dies ist hier nicht der
Fall.
Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der
Frage, ob bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des Dienstvergehens des
Besitzes kinderpornografischer Schriften eine rechtliche Differenzierung danach
vorzunehmen ist, ob eine Person solche Dateien nur für theoretische Sekunden
der Allgemeinheit öffentlich zugänglich gemacht hat oder ob ein aktives Tun,
z.B. durch Anbieten einer entsprechenden Plattform zum Austausch solcher
Dateien für die Bewertung der dienstrechtlichen Maßnahmen entscheidend ist.
Diese Frage rechtfertigt die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache nicht, weil sie sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen wür-
de. Der Beklagte wirft in der Sache keine Frage von fallübergreifender allge-
meiner Bedeutung auf, sondern wendet sich gegen die Sachverhaltswürdigung
des Berufungsgerichts. Für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist von
maßgebender Bedeutung, ob der Beamte neben dem Straftatbestand des Be-
sitzes kinderpornografischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) vorsätzlich weitere,
mit einem höheren Strafrahmen belegte Straftatbestände erfüllt hat. Dies ist im
Rahmen der Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände erschwe-
rend zu berücksichtigen.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 81 Abs. 4 HDG, § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 82 Abs. 1 HDG, § 52 Abs. 5
Satz 1 GKG.
Dr. Heitz Dr. Hartung Dr. Kenntner
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BDG
§ 13
StGB
§ 184b Abs. 1 und 4
HDG
§ 16
Stichworte:
kinderpornografische Schriften; außerdienstlicher Besitz; Zugänglichmachen;
Dienstbezug außerdienstlichen Fehlverhaltens; Strafandrohung; Freiheitsstrafe;
Orientierungsrahmen; Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Leitsatz:
Hat ein Beamter kinderpornografische Schriften nicht nur besessen, sondern
diese auch zugänglich gemacht, so ist die Disziplinarmaßnahme auch bei Feh-
len eines Dienstbezugs wegen der gegenüber § 184b Abs. 4 StGB erheblich
höheren Strafandrohung des § 184b Abs. 1 StGB anhand eines Orientierungs-
rahmens zu bestimmen, der bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
reicht (im Anschluss an das Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 -
Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12).
Beschluss des 2. Senats vom 26. Juni 2012 - BVerwG 2 B 28.12
I. VG Wiesbaden vom 16.02.2011 - Az.: 28 K 705/10.WI.D -
II. VGH Kassel vom 07.02.2012 - Az.: 28 A 995/11.D -