Urteil des BVerwG vom 20.11.2008, 2 B 26.08

Entschieden
20.11.2008
Schlagworte
Zulage, Arbeitsentgelt, Erlass, Rüge, Zuwendung, Begriff, Kreis, Verfahrensmangel
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 26.08 VGH 14 B 06.1022

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und Dr. Burmeister

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 400 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung und des Verfahrensmangels gestützte Beschwerde ist unbegründet.

21. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO) liegt nur dann vor, wenn der Beschwerdeführer eine konkrete, in dem

zu entscheidenden Fall erhebliche, höchstrichterlich ungeklärte Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung

oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf und

die Darlegung dessen auch den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO

entspricht.

3Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Revision nicht wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zuzulassen, weil sich der Vortrag des Beschwerdeführers letztlich in

der Feststellung erschöpft, die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung stehe in Widerspruch zur Rechtsauffassung zweier Bundesministerien.

Damit ist aber die Rechtsgrundsätzlichkeit der Sache nicht ansatzweise dargelegt. Sie verlangt eine Durchdringung des Streitstoffs (Beschluss vom 19. Au-

gust 1993 - BVerwG 6 B 42.93 - Buchholz 310 § 67 VwGO Nr. 81), was vorliegend namentlich eine Auseinandersetzung mit jenen höchstrichterlichen Entscheidungen verlangt hätte, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung

zugrunde gelegt hat. Auch der bloße Hinweis auf die Senatsentscheidung vom

13. September 2001 - BVerwG 2 C 34.00 - (Buchholz 251.6 § 39 NdsPersVG

Nr. 1) entspricht nicht den Anforderungen im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3

VwGO. Das Gleiche gilt auch für den Hinweis des Beschwerdeführers auf abweichende erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Entscheidungen.

42. Die Beschwerdebegründung lässt auch keinen Verfahrensmangel im Sinne

des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erkennen, auf dem die angegriffene Entscheidung beruhen kann. Ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs

108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht erkennbar. Es bedurfte keines Hinweises des Berufungsgerichts an den Beschwerdeführer 86 Abs. 3

VwGO), dass es eine vom Verwaltungsgericht abweichende Rechtsauffassung

vertreten würde; ebenso wenig bedurfte es der Aufforderung an ihn, den bereits

erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt näher zu erörtern.

5a) Das Berufungsgericht hat den Rechtsstandpunkt vertreten, an individuelle

Leistung anknüpfende Entlohnungsbestandteile wie Überstundenvergütungen

oder Erfolgsprämien könnten - anders als etwa Aufwandsentschädigungen -

grundsätzlich Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG sein, allerdings

nur, soweit sie auch dem freigestellten Betriebsratsmitglied vergleichbare Arbeitnehmer erhielten und anzunehmen sei, dass das Betriebsratsmitglied aufgrund der betrieblichen Verhältnisse einerseits und der vor der Freistellung gezeigten Leistungen andererseits zum Kreis der Empfänger der Zuwendungen

gehören würde. Damit hat es zum einen den Begriff des Arbeitsentgelts im

Grundsatz davon gelöst, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied prämierbare

Leistungen erbringen muss, die es während des Freistellungszeitraums naturgemäß überhaupt nicht erbringen kann; zum anderen hat es den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsatz einer fiktiven Nachzeichnung der

Entlohnung zugrunde gelegt und den Sachverhalt darauf überprüft, ob er die

rechtlich gebotene Prognose trägt, der Kläger hätte - ohne Freistellung als Betriebsratsmitglied - auch im Jahre 2002 eine Zulage nach § 4 ZTV erhalten.

6Auch wenn diese Rechtsauffassung vom Beschwerdeführer nicht geteilt wird,

stand die Frage, ob eine auf die Prämierung einer individuell außergewöhnlichen Leistung abzielende Zulage trotz fehlender Leistungserbringung wegen

des Benachteiligungsverbots gleichwohl als Arbeitsentgelt (und allgemeine Zuwendung) im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG angesehen werden kann, während

des gesamten Prozessverlaufs für alle Beteiligten als zentrale Rechtsfrage im

Raum. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, warum das Berufungsgericht zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung gehalten gewesen sein

könnte, den Beschwerdeführer auf diesen Rechtsstandpunkt hinzuweisen (Beschluss vom 24. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 18.08 - juris Rn. 3); dies gilt umso

mehr, als bereits in den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auf das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 (a.a.O.) hingewiesen

worden ist, dessen Erwägungen das Berufungsgericht seiner Entscheidung

zugrunde gelegt hat.

7b) Zur Wahrnehmung der dem Beschwerdeführer zustehenden Rechte war es

ebenso wenig geboten, ihn zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen nochmals

zu hören und ihm Gelegenheit zu geben, es näher zu erörtern.

8Der Verwaltungsgerichtshof hat den Beteiligten vor Erlass seiner Entscheidung

zur Kenntnis gegeben, dass er die Berufung einstimmig für begründet und eine

mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Er hat seiner Entscheidung

keine Tatsachen oder Beweisergebnisse zugrunde gelegt, zu denen sich die

Beteiligten nicht hatten äußern können. Er hat das Vorbringen des Beklagten

zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Dass er dessen Vorbringen

zum Teil anders gewürdigt hat als der Beklagte selbst und das Verwaltungsgericht, verletzt nicht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Das gilt

insbesondere für die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, das Vorbringen

des Klägers, dass alle Teamleiter Zugförderung eine einmalige Entgeltzulage

für 2002 erhalten hätten, sei unwidersprochen geblieben. Der Beklagte meint,

der Verwaltungsgerichtshof hätte klären müssen, ob die Behauptung des

Klägers zutreffe. Dasselbe gelte für die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs,

der Beklagte habe nicht dargelegt, dass unter den für die Zulage in Betracht

kommenden Mitarbeitern hinsichtlich der Höhe nach Leistung differenziert werde. Beide Annahmen des Verwaltungsgerichtshofs betrafen den Kern des

Rechtsstreits, der bereits Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichts war

und unter den Beteiligten kontrovers bewertet wurde. Es wäre deshalb Sache

des Beklagten gewesen, dem nach seiner Ansicht unzutreffenden Vorbringen

des Klägers entgegenzutreten. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der

Verwaltungsgerichtshof die Entscheidungserheblichkeit des Vorbringens ebenso beurteilen würde wie das Verwaltungsgericht. Die Unterlassung einer entsprechenden Erwiderung durch den Beklagten lässt sich nicht durch die Rüge

eines Gehörsverstoßes im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde

wettmachen.

93. Die Kostenentscheidung leitet sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG ab.

Herbert Prof. Dr. Kugele Dr. Burmeister

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