Urteil des BVerwG vom 29.10.2008
Zulage, Arbeitsentgelt, Posten, Rüge
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 25.08
VGH 14 B 06.1119
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. Oktober 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und
Dr. Burmeister
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Beschluss des Bayerischen Verwal-
tungsgerichtshofs vom 12. Februar 2008 wird zurückge-
wiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 200 € festge-
setzt.
G r ü n d e :
Die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung und des Verfah-
rensmangels gestützte Beschwerde ist unbegründet.
1. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) liegt nur dann vor, wenn der Beschwerdeführer eine konkrete, in dem
zu entscheidenden Fall erhebliche, höchstrichterlich ungeklärte Frage des revi-
siblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung
oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf und
die Darlegung dessen auch den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
entspricht.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Revision nicht wegen Rechtsgrund-
sätzlichkeit zuzulassen, weil sich der Vortrag des Beschwerdeführers letztlich in
der Feststellung erschöpft, die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffas-
sung stehe in Widerspruch zur Rechtsauffassung zweier Bundesministerien.
Damit ist aber die Rechtsgrundsätzlichkeit der Sache nicht ansatzweise darge-
legt. Sie verlangt eine Durchdringung des Streitstoffs (Beschluss vom 19. Au-
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gust 1993 - BVerwG 6 B 42.93 - (Buchholz 310 § 67 VwGO Nr. 81), was vorlie-
gend namentlich eine Auseinandersetzung mit jenen höchstrichterlichen Ent-
scheidungen verlangt hätte, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung
zugrunde gelegt hat. Auch der bloße Hinweis auf die Senatsentscheidung vom
13. September 2001 - BVerwG 2 C 34.00 -
(
Buchholz 251.6 § 39 NdsPersVG
Nr. 1) entspricht nicht den Anforderungen im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO. Das Gleiche gilt auch für den Hinweis des Beschwerdeführers auf ab-
weichende erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Entscheidungen.
2. Die Beschwerdebegründung lässt auch keinen Verfahrensmangel im Sinne
des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erkennen, auf dem die angegriffene Entschei-
dung beruhen kann. Ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs
(§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht erkennbar. Es bedurfte kei-
nes Hinweises des Berufungsgerichts an den Beschwerdeführer (§ 86 Abs. 3
VwGO), dass es eine vom Verwaltungsgericht abweichende Rechtsauffassung
vertreten würde; ebenso wenig bedurfte es der Aufforderung an ihn, den bereits
erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt näher zu erörtern.
a) Das Berufungsgericht hat den Rechtsstandpunkt vertreten, an individuelle
Leistung anknüpfende Entlohnungsbestandteile wie Überstundenvergütungen
oder Erfolgsprämien könnten - anders als etwa Aufwandsentschädigungen -
grundsätzlich Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG sein, allerdings
nur, soweit sie auch dem freigestellten Betriebsratsmitglied vergleichbare Ar-
beitnehmer erhielten und anzunehmen sei, dass das Betriebsratsmitglied auf-
grund der betrieblichen Verhältnisse einerseits und der vor der Freistellung ge-
zeigten Leistungen andererseits zum Kreis der Empfänger der Zuwendungen
gehören würde. Damit hat es zum einen den Begriff des Arbeitsentgelts im
Grundsatz davon gelöst, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied prämierbare
Leistungen erbringen muss, die es während des Freistellungszeitraums natur-
gemäß überhaupt nicht erbringen kann; zum anderen hat es den vom Bundes-
verwaltungsgericht aufgestellten Grundsatz einer fiktiven Nachzeichnung der
Entlohnung zugrunde gelegt und den Sachverhalt darauf überprüft, ob er die
rechtlich gebotene Prognose trägt, der Kläger hätte - ohne Freistellung als Be-
triebsratsmitglied - auch im Jahre 2002 eine Zulage nach § 4 ZTV erhalten.
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Auch wenn diese Rechtsauffassung vom Beschwerdeführer nicht geteilt wird,
stand die Frage, ob eine auf die Prämierung einer individuell außergewöhnli-
chen Leistung abzielende Zulage trotz fehlender Leistungserbringung wegen
des Benachteiligungsverbots gleichwohl als Arbeitsentgelt (und allgemeine Zu-
wendung) im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG angesehen werden kann, während
des gesamten Prozessverlaufs für alle Beteiligten als zentrale Rechtsfrage im
Raum. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, warum das Berufungsge-
richt zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung gehalten gewesen sein
könnte, den Beschwerdeführer auf diesen Rechtsstandpunkt hinzuweisen (Be-
schluss vom 24. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 18.08 - juris Rn. 3); dies gilt umso
mehr, als bereits in den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 a.a.O. hingewiesen
worden ist, dessen Erwägungen das Berufungsgericht seiner Entscheidung
zugrunde gelegt hat.
b) Zur Wahrnehmung der dem Beschwerdeführer zustehenden Rechte war es
ebenso wenig geboten, ihn zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen nochmals
zu hören und ihm Gelegenheit zu geben, es näher zu erörtern.
Der Verwaltungsgerichtshof hat den Beteiligten vor Erlass seiner Entscheidung
Kenntnis gegeben, dass er die Berufung einstimmig für begründet und eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Er hat seiner Entscheidung
keine Tatsachen oder Beweisergebnisse zugrunde gelegt, zu denen sich die
Beteiligten nicht hatten äußern können. Er hat das Vorbringen des Beklagten
zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Dass er dessen Vorbringen
zum Teil anders gewürdigt hat als der Beklagte selbst und das Verwaltungsge-
richt, verletzt nicht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Das gilt
insbesondere für die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, dasVorbringen
des Klägers, dass „alle Lokomotivführer auf seiner vorherigen Stelle mit
gleichen und vergleichbaren Posten die einmalige Entgeltzulage für 2002
erhalten haben“, sei unwidersprochen geblieben. Der Beklagte meint, der Ver-
waltungsgerichtshof hätte klären müssen, ob die Behauptung des Klägers zu-
treffe. Dasselbe gelte für die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Be-
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klagte habe nicht dargelegt, dass unter den für die Zulage in Betracht kom-
menden Mitarbeitern hinsichtlich der Höhe nach Leistung differenziert werde.
Beide Annahmen des Verwaltungsgerichtshofs betrafen den Kern des Rechts-
streits, der bereits Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichts war und
unter den Beteiligten kontrovers bewertet wurde. Es wäre deshalb Sache des
Beklagten gewesen, dem nach seiner Ansicht unzutreffenden Vorbringen des
Klägers entgegenzutreten. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Ver-
waltungsgerichtshof die Entscheidungserheblichkeit des Vorbringens ebenso
beurteilen würde wie das Verwaltungsgericht. Die Unterlassung einer entspre-
chenden Erwiderung durch den Beklagten lässt sich nicht durch die Rüge eines
Gehörsverstoßes im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde wettma-
chen.
3. Die Kostenentscheidung leitet sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwert-
festsetzung aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG ab.
Herbert Prof. Dr. Kugele Dr. Burmeister
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