Urteil des BVerwG, Az. 2 B 23.14

Schuldfähigkeit, Facharzt, Verminderung, Strafbefehl
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 23.14
VGH 16b D 10.2314
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. September 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger
beschlossen:
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Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom
22. Oktober 2013 wird aufgehoben. Die Sache wird zur
anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den
Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
G r ü n d e :
Die allein auf Verfahrensfehler gestützte Beschwerde des Beklagten hat mit der
Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 69 BDG i.V.m. § 133 Abs. 6, § 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist.
1. Der 1969 geborene Beklagte steht als Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe
A 8 BBesO) im Dienst der Klägerin und wird im Grenzschutz verwendet. Durch
rechtskräftigen Strafbefehl verurteilte ihn das Amtsgericht im Jahr 2009 wegen
22 tatmehrheitlich begangener Fälle des Betrugs zu einer Gesamtgeldstrafe
von 150 Tagessätzen. Ausweislich der tatsächlichen Feststellungen im Strafbe-
fehl hatte der Beklagte im Internet Mobiltelefone versteigert, obwohl er weder
willens noch in der Lage war, diese auch zu liefern. Nach Zahlung zweier Raten
hat der Beklagte Privatinsolvenz angemeldet und den Strafrest als Ersatzfrei-
heitsstrafe verbüßt.
Im nachfolgenden Disziplinarverfahren wurde der Beklagte wegen dieses Pflich-
tenverstoßes sowie der Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten aus dem
Beamtenverhältnis entfernt. Der Verwaltungsgerichtshof ging dabei zwar davon
aus, dem Beklagten müsse zugute gehalten werden, dass er zur Zeit der Tat-
handlungen an einem depressiven Symptom gelitten habe. Die entlastenden
Gesichtspunkte hätten in ihrer Gesamtwürdigung aber kein ausreichendes Ge-
wicht, um von der Verhängung der Höchstmaßnahme absehen zu können.
2. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge hat Erfolg. Der Verwaltungsge-
richtshof hätte den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, den be-
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handelnden Facharzt als sachverständigen Zeugen zum Schweregrad des an-
genommenen depressiven Symptoms zu vernehmen, nicht mit der Begründung
ablehnen dürfen, hierüber liege bereits ein gerichtliches Sachverständigengut-
achten vor, das der Beklagte nicht mit Argumenten in Frage stellen könne.
Nach § 58 Abs. 1 BDG hat das Gericht den entscheidungserheblichen Sach-
verhalt von Amts wegen zu ermitteln. Bestehen tatsächliche Anhaltspunkte da-
für, dass die Schuldfähigkeit des Beamten bei Begehung der Tat erheblich ge-
mindert war, so darf das Tatsachengericht im Rahmen seiner Bemessungsent-
scheidung diesen Aspekt nicht offen lassen oder zu Gunsten des Betroffenen
unterstellen und sogleich auf die Einsehbarkeit der betreffenden Pflicht abstel-
len. Vielmehr muss es die Frage einer Minderung der Schuldfähigkeit des Be-
amten aufklären. Hat der Beamte zum Tatzeitpunkt an einer krankhaften seeli-
schen Störung im Sinne von § 20 StGB gelitten oder kann eine solche Störung
nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht ausgeschlossen werden und ist die
Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten erheblich, so ist dieser Um-
stand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zu-
kommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. Bei einer erheblich vermin-
derten Schuldfähigkeit kann die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr aus-
gesprochen werden (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE
136, 173 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 11, jeweils Rn. 29 ff.; Beschlüsse vom
20. Oktober 2011 - BVerwG 2 B 61.10 - juris Rn. 9 und vom 11. Januar 2012
- BVerwG 2 B 78.11 - juris Rn. 5).
Die Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krank-
haften seelischen Störung „erheblich“ war, ist zwar eine Rechtsfrage, die die
Verwaltungsgerichte in eigener Verantwortung zu beantworten haben (Urteil
vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - juris Rn. 30
licht in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3>). Als Vorfrage muss indes geklärt wer-
den, ob der Beamte im Tatzeitraum an einer Krankheit gelitten hat, die seine
Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu han-
deln, vermindert hat. Erst wenn die seelische Störung und ihr Schweregrad
feststehen oder nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht ausgeschlossen
werden können, kann beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine erheb-
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lich geminderte Schuldfähigkeit vorliegen (Beschluss vom 4. Juli 2013
- BVerwG 2 B 76.12 - juris Rn. 20 = DokBer 2014, 32).
Hierzu bedarf es in der Regel besonderer ärztlicher Sachkunde. Für die in Rede
stehenden medizinischen Fachfragen gibt es keine eigene, nicht durch entspre-
chende medizinische Sachverständigengutachten vermittelte Sachkunde des
Richters (vgl. Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244
= Buchholz 232.01 § 9 BeamtStG Nr. 1, jeweils Rn. 11 und zuletzt etwa Be-
schluss vom 26. Mai 2014 - BVerwG 2 B 69.12 - juris Rn. 10 = IÖD 2014, 172).
Demgemäß hat der Verwaltungsgerichtshof seine Feststellungen zum gesund-
heitlichen Zustand des Beklagten und einer hieraus folgenden Einschränkung
seiner Schuldfähigkeit auf die Feststellungen und Erläuterungen eines gericht-
lich bestellten Gutachters gestützt.
Über die Einholung eines weiteren Gutachtens entscheidet das Gericht nach
seinem Ermessen (§ 3 BDG, § 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO). Die unter-
lassene Einholung zusätzlicher Gutachten kann deshalb nur dann verfahrens-
fehlerhaft sein, wenn die vorliegenden Gutachten ihren Zweck nicht zu erfüllen
vermögen, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen
Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bil-
dung der für die Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Lie-
gen dem Gericht bereits sachverständige Äußerungen zu einem Beweisthema
vor, muss es ein zusätzliches Gutachten deshalb nur ausnahmsweise einholen
(Beschluss vom 29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG
Nr. 5 Rn. 7 m.w.N.).
Angesichts der Tatsache, dass nur der behandelnde Facharzt zeitnah zum
maßgeblichen Tatzeitraum April/Mai 2008 persönlichen Kontakt mit dem Be-
klagten hatte, der sich am 11. Juni 2008 erstmals bei ihm vorstellte, hätte sich
dem Verwaltungsgerichtshof eine persönliche Vernehmung des Facharztes als
sachverständigen Zeugen indes aufdrängen müssen (Beschluss vom 4. Juli
2013 - BVerwG 2 B 76.12 - a.a.O. Rn. 24; vgl. zur Bedeutung der persönlichen
Befragung durch den Gutachter auch Beschluss vom 3. Juni 2014 - BVerwG
2 B 105.12 - juris Rn. 43). Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige im
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Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens angegeben hatte, Aussagen über
den Verlauf des depressiven Syndroms vor dem ersten Vorstellungstermin sei-
en aufgrund des schriftlichen Arztbriefes nicht möglich. Die Stellungnahme sage
nichts über den Schweregrad der depressiven Erkrankung in diesem Zeitraum
aus (Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsge-
richtshof S. 2). Denn damit lag eine ausreichende Tatsachenbasis für die vom
Verwaltungsgerichtshof zu treffende Einschätzung der „Erheblichkeit“ einer vor-
handenen Minderung der Steuerungsfähigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt nicht
vor.
Auch der Sachverständige hat nicht ausgeschlossen, dass eine Vernehmung
des den Beklagten damals (und im Folgenden) behandelnden Facharztes wei-
tere Erkenntnisse erbringen könnte. Die Einschätzung, regelmäßig könne sich
ein Facharzt für in der Vergangenheit liegende Anamnesen auch nur auf seine
schriftlichen Unterlagen stützen, bedeutet nicht, dass dies auch im vorliegenden
Fall so sein muss. Die prognostizierte Wahrscheinlichkeit des voraussichtlichen
Ergebnisses einer Beweisaufnahme rechtfertigt indes nicht deren Unterlassung
(Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557
Rn. 11). Im Übrigen erscheint durchaus naheliegend, dass der behandelnde
Facharzt über den dem Sachverständigen vorliegenden Arztbrief hinaus weitere
schriftliche Unterlagen zum damaligen Befund besitzt.
Jedenfalls durfte der Verwaltungsgerichtshof nicht von der Erfolglosigkeit weite-
rer Aufklärungsbemühungen ausgehen, ohne den behandelnden Facharzt - ggf.
zumindest zunächst in einer schriftlichen Voranfrage - hierzu um Auskunft ge-
beten zu haben. Ohne eine entsprechende Aussage des behandelnden Arztes
kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch ihn weitere Erkenntnisse zum
Ausmaß der im Tatzeitpunkt bestehenden seelischen Störung gewonnen wer-
den können. Die Ablehnung des Beweisantrages verletzt daher sowohl den An-
spruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO)
als auch die gerichtliche Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Domgörgen Dr. Kenntner Dollinger
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