Urteil des BVerwG vom 31.07.2014

Rechtliches Gehör, Sexueller Missbrauch, Beweismittel, Befragung

Sachgebiet:

Beamtendisziplinarrecht

BVerwGE: nein

Fachpresse: ja

Rechtsquelle/n:

StPO § 244 Abs. 3

VwGO § 86 Abs. 1

Stichwort/e:

Polygraphietest; Kontrollfragenverfahren; Ungeeignetheit des Beweismittels;

Disziplinarklageverfahren; sexueller Missbrauch; aussagepsychologisches

Gutachten.

Leitsatz/-sätze:

1. Auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren ist ein am beklagten Beamten

durchgeführter Polygraphietest ein ungeeignetes Beweismittel (im Anschluss an

BGH, Beschluss vom 30. November 2010 - 1 StR 509/10 - NStZ 2011, 474).

2. Die Würdigung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen sowie der Glaubhaftigkeit

seiner Aussage ist grundsätzlich Sache des Gerichts. Die Einholung eines

aussagepsychologischen Gutachtens ist jedenfalls dann geboten, wenn die

Aussagetüchtigkeit eines Zeugen durch Umstände, wie etwa bestimmte

Erkrankungen, beeinträchtigt sein kann, deren Bedeutung der Richter regelmäßig

nicht eindeutig beurteilen kann.

Beschluss des 2. Senats vom 31. Juli 2014 - BVerwG 2 B 20.14

I. VG Münster vom 3. November 2010

Az: VG 13 K 2237/09.O

II. OVG Münster vom 16. Dezember 2013

Az: OVG 3d A 2670/10.O

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 20.14

OVG 3d A 2670/10.O

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 31. Juli 2014

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Hartung und

Dollinger

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember

2013 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Verfahrens-

fehler gestützte Beschwerde des Beklagten (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO

und § 67 Satz 1 LDG NRW) ist unbegründet.

1. Der 1945 geborene Beklagte stand als Studiendirektor im Dienst des Klä-

gers. Auf seinen Antrag hin versetzte ihn der Kläger zum Ende des Monats Juli

2008 in den Ruhestand. Im Mai 2009 wurde der Beklagte wegen sexuellen

Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen im Zeitraum von 1986 bis 1989 zu einer

zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Im

sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht dem Beklagten

das Ruhegehalt aberkannt. Auch im erneuten Berufungsverfahren hat das

Oberverwaltungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Be-

gründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Aufgrund der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass der Be-

klagte an zwei nicht näher bestimmbaren Tagen im Zeitraum zwischen 1986

und 1989 seine 1980 geborene Tochter sexuell missbraucht habe. Die Diszi-

plinarwürdigkeit des sehr schweren außerdienstlichen Dienstvergehens ergebe

sich bereits aus dem Strafrahmen für den sexuellen Missbrauch. Die gesetzli-

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che Strafandrohung sei auch Orientierungsrahmen für die Bemessung der Dis-

ziplinarmaßnahme und reiche hier bis zur Aberkennung des Ruhegehalts. Die

Gesamtbewertung des Dienstvergehens des Beklagten, sämtlicher für und

gegen ihn sprechenden Umstände sowie seine aus den Akten ersichtliche und

in der Berufungsverhandlung erkennbar gewordene Persönlichkeit führe zu der

Prognoseentscheidung, dass das Vertrauen des Dienstherrn und der Allge-

meinheit in den Beklagten unwiederbringlich zerstört sei. Die durch sein Verhal-

ten verursachte Beeinträchtigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei

bei einer Fortdauer des Beamtenverhältnisses nicht wieder gut zu machen. Wä-

re der Beklagte noch im Dienst, so müsste er, weil untragbar, aus diesem ent-

fernt werden.

2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und § 67 Satz 1

LDG NRW) sind nicht erfüllt.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache

nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätz-

liche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im

Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung

des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung

des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, u.a. Beschluss vom 2. Okto-

ber 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). In Bezug auf die in

der Beschwerdebegründung aufgeworfene Frage

„ob Sachverständigengutachten bzgl. polygraphischer

Untersuchungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

ein völlig ungeeignetes Beweismittel darstellen“,

ist dies nicht der Fall. Die Frage ist bereits durch die Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, rechtsgrundsätzlich geklärt.

Auch im Verwaltungsprozess ist ein Beweismittel ungeeignet, wenn es keinerlei

Beweiswert hat und deshalb untauglich ist. Ein entsprechender Beweisantrag

kann unter Hinweis auf die entsprechend heranzuziehende Bestimmung des

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§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden (Beschlüsse vom 9. Mai 1983

- BVerwG 9 B 10466.81 - Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 5 und vom 31. Juli

1989 - BVerwG 7 B 104.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 265). Es be-

darf nicht der Durchführung des angestrebten Revisionsverfahrens, um rechts-

grundsätzlich zu klären, dass das beim Kläger durchgeführte polygraphische

Testverfahren nichts zur Klärung der Frage beitragen kann, ob der Beklagte im

Zeitraum zwischen 1986 und 1989 seine 1980 geborene Tochter zweimal se-

xuell missbraucht hat.

Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb nach § 137

Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die

Psychologin, die mit Hilfe eines Polygraphie-Geräts die Reaktion des Beklagten

auf verdachtsbezogene Fragen getestet hat, einen sog. Kontrollfragentest

durchgeführt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 1 StR 156/98 -

BGHSt 44, 308 = juris Rn. 20). Nach der ständigen Rechtsprechung der Straf-

senate des Bundesgerichtshofs kommt diesem Kontrollfragentest kein auch nur

geringfügiger indizieller Beweiswert zu (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998

a.a.O. Rn. 45 ff. und Beschluss vom 10. Februar 1999 - 3 StR 460/98 - NStZ-

RR 2000, 35). Das Kontrollfragenverfahren ist ungeeignet, weil es sich nicht um

eine Methode handelt, die in den maßgebenden Fachkreisen allgemein zwei-

felsfrei als richtig und zuverlässig eingestuft wird. Hierfür sind folgende Gründe

maßgeblich:

Zwischen bestimmten kognitiven oder emotionalen Zuständen eines Menschen

und spezifischen Reaktionen des vegetativen Nervensystems, die vom Poly-

graphen während der Befragung kontinuierlich gemessen werden, sind keine

eindeutigen Zusammenhänge zu erkennen. Dies gilt insbesondere für Reaktio-

nen bei der unwahren Beantwortung von Fragen (BGH, Urteil vom 17. Dezem-

ber 1998 a.a.O. Rn. 28 und 45 ff.). Damit ist es nicht möglich, aus der Sichtung

erzielter Messergebnisse darauf zu schließen, der Proband habe im Rahmen

der Untersuchung eine auf die Tat bezogene Frage bewusst falsch beantwortet.

Eine derartige Einschätzung kann nur an unterschiedlich starke Reaktionen bei

der Beantwortung der tatbezogenen Fragen und der Kontroll- oder Vergleichs-

fragen anknüpfen. Dieser methodisch zweifelhafte Ansatz gibt dem Gericht kei-

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ne Möglichkeit zu überprüfen, ob das Testverfahren im konkreten Fall zu zutref-

fenden Ergebnissen geführt hat. Diese Einschätzung hat der Bundesgerichtshof

jüngst bestätigt, wobei er sich mit den Einwendungen gegen seine Rechtspre-

chung auseinander gesetzt hat (Beschluss vom 30. November 2010 - 1 StR

509/10 - NStZ 2011, 474). Für das Zivilverfahren hat der Bundesgerichtshof

diese Rechtsprechung der Strafsenate übernommen (Beschluss vom 24. Juni

2003 - VI ZR 327/02 - NJW 2003, 2527).

Diese Beurteilung des Kontrollfrageverfahrens als ungeeignetes Beweismittel

gilt generell. Aus der Beschwerdebegründung ergeben sich keine Anhaltspunk-

te, die diese Bewertung substantiiert in Frage stellen und eine rechtsgrundsätz-

liche Klärung auch für den Verwaltungsprozess erforderlich erscheinen lassen.

Für die Bewertung des Kontrollfragentests als ungeeignet ist der Befund tra-

gend, dass zwischen bestimmten kognitiven oder emotionalen Zuständen eines

Menschen und spezifischen Reaktionen des vegetativen Nervensystems, die

vom Polygraphen während der Befragung kontinuierlich gemessen werden,

keine eindeutigen Zusammenhänge zu erkennen sind und dies insbesondere

für Reaktionen bei der unwahren Beantwortung von Fragen gilt (BGH, Urteil

vom 17. Dezember 1998 a.a.O. Rn. 28 und 45 ff.). Diese tragenden Erwägun-

gen stellt die Beschwerdebegründung durch den bloßen Hinweis auf die hohe

durchschnittliche Trefferquote bei experimentellen Untersuchungen an realen

Beschuldigten nicht in Frage. Die in der Begründung aufgeführten Gerichtsent-

scheidungen stammen zum Teil noch aus der Zeit vor dem grundlegenden

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 1998 (1 StR 156/98) und be-

rücksichtigen deshalb nicht die Erkenntnisse, die der Bundesgerichtshof aus

den von ihm eingeholten Sachverständigengutachten gewonnen hat. Auch die

späteren, in der Begründung angeführten Gerichtsentscheidungen in Sorge-

rechtsstreitigkeiten (OLG Dresden, Beschluss vom 14. Mai 2013 - 21 UF

787/12, 21 UF 0787/12 - juris Rn. 19; AG Bautzen, Beschluss vom 28. Januar

2013 - 12 F 1032/12 - juris Rn. 64 ff.) verweisen in erster Linie auf die weltweite

Verbreitung und Anerkennung von polygraphischen Befragungsverfahren,

nehmen aber nicht ausreichend zur Frage eines festen Zusammenhangs zwi-

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schen einem bestimmten Aussageverhalten und spezifischen Reaktionsmus-

tern des vegetativen Nervensystems Stellung.

Da das Beweismittel des Kontrollfragenverfahrens mittels eines Polygraphen

kein geeignetes Beweismittel ist, verletzt die Ablehnung des Beweisantrags des

Beklagten auf Anhörung der Frau K. als Sachverständige zu dem Test vom

8. November 2013 ihn auch nicht in seinem Recht auf rechtliches Gehör.

3. Auch die weiteren von der Beschwerde gerügten Verfahrensmängel (§ 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO und § 67 Satz 1 LDG NRW) liegen nicht vor.

a) Der Beklagte macht zunächst geltend, das Oberverwaltungsgericht habe da-

durch gegen die ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegende Verpflichtung zur Klä-

rung des Sachverhalts verstoßen, dass es trotz der Annahme, der von der Zeu-

gin M. vorgelegte Fragebogen sei tatsächlich von zwei verschiedenen Personen

ausgefüllt worden, nichts weiter zur Klärung der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin

und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage unternommen hat. Diese Verfahrensrüge

ist unbegründet.

Derjenige Verfahrensbeteiligte, der einen Verstoß gegen die dem Gericht oblie-

gende Pflicht zur Klärung des Sachverhalts (§ 57 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW so-

wie § 3 Abs. 1 LDG NRW und § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend macht, ob-

wohl er - durch eine nach § 67 Abs. 1 VwGO postulationsfähige Person sach-

kundig vertreten - in der Berufungsinstanz keinen förmlichen Beweisantrag ge-

stellt hat, muss, um den gerügten Verfahrensmangel prozessordnungsgemäß

zu bezeichnen, substantiiert darlegen, weshalb sich dem Tatsachengericht aus

seiner maßgeblichen materiellrechtlichen Sicht die Notwendigkeit einer weiteren

Sachaufklärung in der aufgezeigten Richtung hätte aufdrängen müssen. Denn

die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um - vermeintliche - Versäumnisse

eines Prozessbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen

von förmlichen Beweisanträgen, auszugleichen (Beschlüsse vom 2. März 1978

- BVerwG 6 B 24.78 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 S. 43 f., vom 6. März

1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 und vom

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27. Januar 2012 - BVerwG 5 B 2.12 - juris Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind

hier nicht erfüllt.

Der Beschwerdebegründung ist nicht zu entnehmen, dass sich dem Oberver-

waltungsgericht die vom Beklagten vermisste Beweisaufnahme durch die er-

neute Ladung der Zeugin M. und der Konfrontation mit dem Umstand, dass der

von ihr vorgelegte Fragebogen tatsächlich von zwei Personen ausgefüllt wor-

den ist, hätte aufdrängen müssen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Aussa-

ge der Zeugin M., die Angaben auf dem Fragebogen stammten ausschließlich

von der Tochter des Beklagten, entsprechend seiner Wahrunterstellung, der

Fragebogen sei tatsächlich von zwei verschiedenen Personen ausgefüllt wor-

den, als objektiv unrichtig bezeichnet. Das Oberverwaltungsgericht hat aber die

Glaubwürdigkeit der Zeugin M. und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage, die für

die Würdigung der Aussage der Tochter des Beklagten, von Bedeutung sind,

aufgrund der ihm als Tatsachengericht obliegenden Beweiswürdigung ohne

erneute Befragung und Konfrontation dieser Zeugin mit der Unrichtigkeit dieses

Teils ihrer Aussage beurteilt.

Aufgrund seiner Wertung, die Unterschiedlichkeit der beiden Handschriften auf

dem Fragebogen sei offensichtlich, hat das Oberverwaltungsgericht die An-

nahme ausgeschlossen, die Zeugin M. habe mit ihrer Aussage, die Tochter des

Beklagten habe den Fragebogen vollständig selbst ausgefüllt, den Beklagten

bewusst irreführend belasten wollen. Ferner hat das Oberverwaltungsgericht

dargelegt, dass die Aussage der Zeugin M. glaubhaft ist, die Angaben auf dem

Fragebogen stammten sämtlich von der Tochter des Beklagten. Hinsichtlich des

Umstands der Niederschrift der Angaben im Fragebogen durch eine andere

Person hat es nachvollziehbar dargelegt, dass die Tochter des Beklagten die

Angaben im Rahmen der Therapiesitzungen mündlich gemacht und die Zeugin

M. diese dann eigenhändig im Fragebogen vermerkt hat. Schließlich hat das

Oberverwaltungsgericht die Zeugin M. trotz der vom Beklagten geäußerten

Zweifel an ihren Angaben aufgrund ihres Erscheinungsbildes für glaubwürdig

gehalten. Diese Ausführungen stehen im Zusammenhang mit der „ins Blaue

hinein“ aufgestellten Vermutung des Beklagten, die Zeugin M. sei selbst Opfer

eines Missbrauchs.

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b) Einen Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts

wegen nach § 86 Abs. 1 VwGO sieht die Beschwerde ferner darin, dass das

Oberverwaltungsgericht den Beweisantrag des Beklagten abgelehnt hat, in Be-

zug auf die Tochter des Beklagten ein aussagepsychologisches Gutachten zur

Frage einzuholen, ob deren Aussage als eine authentische, unbeeinflusste, ori-

ginale Aussage angesehen werden kann oder ob sie möglicherweise ein unauf-

lösbares Gemisch von ursprünglich eigenen Erinnerungen der Zeugin und spä-

teren Suggestionseffekten darstellt. Auch diese Verfahrensrüge ist nicht be-

gründet.

Nach § 57 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW sowie § 3 Abs. 1 LDG NRW und § 86

Abs. 1 Satz 1 VwGO erhebt das Gericht im Disziplinarklageverfahren die erfor-

derlichen Beweise. Die Ablehnung eines Beweisantrags zu einer unter Beweis

gestellten und zu einem Rechtsstandpunkt erheblichen Tatsache verletzt den

Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Gehör, wenn sie im Prozessrecht

keine Stütze findet (stRspr, Beschlüsse vom 12. Mai 1999 - BVerwG 9 B

264.99 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 3 S. 5, vom 29. Mai 2009

- BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5 = NJW 2009, 2614 und

vom 26. Oktober 2011 - BVerwG 2 B 69.10 Rn. 19 ff.). Dies ist hier nicht der

Fall.

Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit vernommener Zeugen sowie der Glaubhaf-

tigkeit ihrer Aussagen unter Berücksichtigung der vom Beklagten erhobenen

Einwände ist grundsätzlich Sache des Gerichts (Urteil vom 29. Juli 2010

- BVerwG 2 A 4.09 - juris Rn. 158). Ausnahmen können dann gerechtfertigt

sein, wenn besondere, in erheblicher Weise von den Normalfällen abweichen-

de, Umstände vorliegen, deren Würdigung eine spezielle Sachkunde erfordert,

die dem Gericht nicht zur Verfügung steht. Dies kommt bei Anhaltspunkten für

das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung oder einer anderen, die Wahrneh-

mungsfähigkeit beeinträchtigenden Erkrankung in Betracht, deren mögliche

Auswirkungen auf die Aussagetüchtigkeit eines Zeugen spezifisches Fachwis-

sen erfordert, das nicht Allgemeingut von Richtern ist (stRspr des BGH, vgl.

Beschluss vom 28. Oktober 2009 - 5 StR 419/09 -, NStZ 2010, 100 m.w.N. und

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Urteil vom 18. August 2009 - 1 StR 155/09 - NStZ 2010, 51; vgl. auch BVerwG,

Beschluss vom 7. Juli 1999 - BVerwG 9 B 401.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1

VwGO Nr. 304 = juris Rn. 4 m.w.N.).

Auch den Beweisantrag des Beklagten zur Einholung eines aussagepsycholo-

gischen Gutachtens hat das Oberverwaltungsgericht rechtsfehlerfrei abgelehnt.

Der Beklagte legt zur Begründung der Verfahrensrüge dar, der Vorwurf des se-

xuellen Missbrauchs sei erstmals aufgekommen, als seine Tochter 15 oder 16

Jahre alt gewesen sei und erhebliche Mengen an Marihuana konsumiert habe.

Zuvor habe es allenfalls vage Hinweise gegeben. Der Vorwurf des sexuellen

Missbrauchs habe sich erst im Rahmen jahrelanger Therapiesitzungen verfes-

tigt.

Damit gibt die Beschwerdebegründung des Beklagten die maßgeblichen Erwä-

gungen des Oberverwaltungsgerichts zur Einholung eines aussagepsychologi-

schen Gutachtens hinsichtlich der Zeugin L. D. nur lückenhaft wieder.

Die Feststellungen hinsichtlich des sexuellen Missbrauchs beruhen hier, anders

als in einigen vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, nicht allein auf der

Aussage des Opfers, die diese erst mit einem Abstand von etwa zehn Jahren

nach dem Missbrauch gemacht hat. Denn die Zeugin D. hat nicht erstmals im

Alter von 15 oder 16 Jahren vom Missbrauch durch den Beklagten berichtet.

Vielmehr ergibt sich aus der - vom Oberverwaltungsgericht als glaubhaft ge-

würdigten - Aussage der Zeugin E., die die Tochter des Beklagten in diesem

Zeitraum betreut hat, dass diese ihr gegenüber bereits im Jahr 1989 entspre-

chende Angaben gemacht hat. Diese waren so konkret, dass sich die Zeugin E.

nach ihren Angaben mit der Mutter des Opfers in Verbindung gesetzt und zu-

dem mehrfach bei der Tochter des Beklagten nachgefragt hat, ob sich die Vor-

fälle wiederholt hätten.

Zudem ergibt sich aus der Aussage der weiteren Zeugin Dr. B., die der Beklag-

te nach ihrer Aussage im Alter zwischen zehn und zwölf Jahren im Bereich der

Schamlippen gestreichelt hat, dass der Beklagte in Bezug auf seine Tochter

gesagt hat, diese möge solche Berührungen. Auch hatte sich die Tochter des

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Beklagten im Sexualkundeunterricht in der Grundschule so auffällig verhalten,

dass die Lehrerin die Mutter der Zeugin kontaktierte.

Ferner hat das Oberverwaltungsgericht mit einer eingehenden Begründung eine

suggestive Befragung der Tochter des Beklagten hinsichtlich des sexuellen

Missbrauchs durch die Zeugin M. ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 2

VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf

es nicht, weil nach § 75 LDG NRW in gerichtlichen Disziplinarverfahren Gebüh-

ren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu diesem Gesetz erhoben

werden.

Dr. Heitz Dr. Hartung Dollinger