Urteil des BVerwG, Az. 2 B 19.14

BVerwG 2 B 19.14

OVG 3d A 1161/11.O

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 6. Mai 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und Dollinger

beschlossen:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-

Westfalen vom 19. November 2013 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht

zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentschei-

dung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechts-

streit nach § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nord-

rhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuver-

weisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil

das Berufungsurteil auf dem vom Beklagten der Sache nach geltend gemach-

ten Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO beruhen kann. Dagegen hat der Beklag-

te nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sin-

ne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO oder wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2

Nr. 2 VwGO zuzulassen ist.

1. Der 1956 geborene Beklagte steht seit 2001 als Professor für das Fach „An-

gewandte Biologie, insbesondere Molekularbiologie und Labormedizin“ (Besol-

dungsgruppe C 3 BBesO) im Dienst der Klägerin. In genehmigter Nebentätig-

keit war der Beklagte zugleich Geschäftsführer zweier privater Unternehmen.

Durch rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom Juli 2008 verurteilte ihn das

Amtsgericht wegen Betrugs und Subventionsbetrugs zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wur-

1

2

- 3 -

de. Darin wurde dem Beklagten zur Last gelegt, in den Jahren 2004 und 2006

Scheinangebote nach Vorgaben des damaligen Prorektors der Klägerin abge-

geben oder im Zuge von Förderanträgen unzutreffende Angaben gemacht zu

haben, um dadurch zu Unrecht Fördermittel des Landes, seines damaligen

Dienstherrn, in Höhe von insgesamt ca. 600 000 € zugunsten der Klägerin zu

erlangen.

Auf die darauf gestützte und auf Entfernung aus dem Dienst gerichtete Diszipli-

narklage hat das Verwaltungsgericht gegen den Beklagten auf eine Kürzung

der Dienstbezüge erkannt. Das Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche

Urteil auf Berufung der Klägerin geändert und den Beklagten aus dem Beam-

tenverhältnis entfernt. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es im Wesent-

lichen, der Beklagte habe, um der Klägerin als einer gegenüber dem Land

Nordrhein-Westfalen selbständigen Körperschaft einen unberechtigten Vermö-

gensvorteil zu verschaffen, an einer Täuschungsaktion gegenüber dem zustän-

digen Ministerium mitgewirkt, indem er mit falschen Angaben Fördergelder be-

antragt habe. Bei der Maßnahmebemessung sei insbesondere der Gesamt-

schaden von Bedeutung. Mildernd möge zwar zu berücksichtigen sein, dass die

vom Land bereitgestellten 450 000 € den Zuwendungszweck zwar verfehlt, aber

nicht völlig wertlos ausgefallen seien. Erschwerend wirke sich indes aus, dass

es sich um zwei Betrugsstraftaten handele und der Beklagte mit hoher kriminel-

ler Energie gehandelt habe. Besonders schwerwiegend sei, dass der Beklagte

als Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt

habe. Von einem Hochschullehrer werde erwartet, dass er mit den der Hoch-

schule oder hochschuleigenen Einrichtungen zugewiesenen Mitteln absolut zu-

verlässig umgehe und Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegen-

trete.

2. Die Revision ist nicht wegen der von der Beschwerde geltend gemachten

Divergenz zuzulassen (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2

Nr. 2 VwGO).

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die

Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht,

3

4

5

- 4 -

der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsge-

richt in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den

Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungs-

gehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes beste-

hen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von

Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung

aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge

dagegen nicht. Das Revisionszulassungsrecht kennt - anders als die Vorschrif-

ten zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - den Zulassungs-

grund ernstlicher Richtigkeitszweifel nicht (BVerwG, Beschluss vom 9. April

2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 m.w.N.).

Die mit der Beschwerde geltend gemachte Divergenz zum Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts vom 26. September 2001 (- 1 D 32.00 - Buchholz 232 § 77

BBG Nr. 18) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Entscheidungen nicht zu

derselben Rechtsvorschrift ergangen sind (vgl. zu diesem Erfordernis etwa

BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133

1174 Rn. 4 f.). Überdies ist die Bundesdisziplinarordnung, die dem von der Be-

schwerde benannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag, zwi-

schenzeitlich außer Kraft getreten (vgl. zum Erfordernis einer noch gültigen

Rechtsnorm: BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 1996 - 7 B 94.96 - Buchholz 310

§ 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 5 S. 4). Vor allem aber legt die Beschwerde nicht

dar, dass das Oberverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Senats in

der zitierten Entscheidung abgewichen sei. Sie arbeitet keine Rechtssätze aus

diesem Urteil heraus, zu denen sie eine Divergenz sieht, und benennt keine

Rechtssätze des Oberverwaltungsgerichts, die zu solchen Rechtssätzen diver-

gieren könnten. Vielmehr rügt sie allein die vermeintlich unrichtige Rechtsan-

wendung im Einzelfall, insbesondere das aus ihrer Sicht zu hohe Disziplinar-

maß bei einem Betrug ohne Eigenbereicherungsabsicht.

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen

(§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

6

7

- 5 -

Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Frage des

revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeu-

tung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger

Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der

üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. nur

BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - NVwZ-RR 2015, 50

Rn. 7).

Die vom Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei der Bemessung der Dis-

ziplinarmaßnahme nach § 13 BDG für eine Dienstpflichtverletzung durch inner-

dienstlichen Betrug ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und potentiell zu-

gunsten des Dienstherrn auf die für die Ahndung von Vermögensdelikten zum

Nachteil des Dienstherrn oder Dritter ergangene Rechtsprechung über die

Maßnahmebemessung vorrangig auf die Schadenshöhe abzustellen ist, lässt

sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den

Grundsätzen der Zumessungsentscheidung auch ohne die Durchführung eines

Revisionsverfahrens beantworten.

Die Entscheidung über die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme ergeht

nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 13 Abs. 1 LDG NRW). Die Disziplinarmaß-

nahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen.

Das Persönlichkeitsbild der Beamtin oder des Beamten ist angemessen zu be-

rücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Ver-

trauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist (§ 13

Abs. 2 LDG NRW). Wer durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienst-

herrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenver-

hältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW).

In Fällen des innerdienstlichen Betrugs zum Nachteil des Dienstherrn ist der

Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwe-

rungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht

gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt,

8

9

10

11

- 6 -

der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Er-

schwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger

müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch

ein Rest an Vertrauen zu dem Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe

können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe

des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stel-

lung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die

Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erhebli-

chem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen, stehen

(stRspr, BVerwG, Urteile vom 28. November 2000 - 1 D 56.99 - Buchholz 232

§ 54 Satz 2 BBG Nr. 23 S. 7, vom 26. September 2001 - 1 D 32.00 - Buchholz

232 § 77 BBG Nr. 18 S. 9 und Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B 97.09 -

Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8). Aus der Senatsrechtsprechung lässt

sich der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5 000 €

die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe

gerechtfertigt sein kann (BVerwG, Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B

97.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8). Die Höhe des Gesamtscha-

dens ist danach ein Erschwerungsgrund neben anderen.

Soweit die Beschwerde mit der von ihr aufgeworfenen Frage bei innerdienstli-

chen Vermögensdelikten nach solchen mit und ohne eigenes wirtschaftliches

Interesse und nach Vermögensdelikten zugunsten oder zulasten des Dienst-

herrn differenziert, ist sie nicht klärungsbedürftig, weil die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Maßnahmebemessung eine solche Differenzie-

rung nicht kennt. Sie ist auch nicht in verallgemeinerungsfähiger Form klärungs-

fähig, weil die Bedeutung dieser Umstände für die Maßnahmebemessung nur

aufgrund einer Einzelfallwürdigung am Maßstab des § 13 LDG NRW (§ 13

BDG) ermittelt werden kann.

4. Die Beschwerde hat allerdings unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrens-

mangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Erfolg, soweit sie rügt, die Entscheidung

des Oberverwaltungsgerichts nehme als besonderen Erschwerungsgrund für

die Bemessung der Disziplinarmaßnahme an, dass der Beklagte als Hochschul-

lehrer versagt habe, weil Hochschullehrer gegenüber Studierenden und Be-

12

13

- 7 -

diensteten eine besondere Vertrauensstellung hätten. Dabei ist unerheblich,

dass in der Beschwerde zu diesem Gesichtspunkt der Zulassungsgrund des

Verfahrensmangels nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht ausdrücklich benannt

worden ist. Da die Beschwerde den Verfahrensmangel der Sache nach hinrei-

chend substantiiert dargelegt hat, ist die fehlerhafte Einordnung unter den Zu-

lassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO unschädlich (vgl. BVerwG, Be-

schlüsse vom 4. September 2008 - 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4

Rn. 4 und zuletzt vom 6. Mai 2014 - 2 B 68.13 - juris Rn. 8; vgl. zur Berücksich-

tigung der Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG im Zulassungsrecht auch BVerfG,

Kammerbeschluss vom 30. Juni 2005 - 1 BvR 2615/04 - BVerfGK 5, 369).

Der Sache nach erhebt die Beschwerde eine Gehörsrüge (§ 108 Abs. 2

VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht den Status des Beklagten als Hoch-

schullehrer bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme erschwerend berück-

sichtigt hat, ohne darauf zuvor hinzuweisen.

Der in Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO verankerte Anspruch auf

Gewährung rechtlichen Gehörs garantiert den Beteiligten eines Gerichtsverfah-

rens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass der Entscheidung zu äu-

ßern und dadurch die Willensbildung des Gerichts zu beeinflussen (BVerfG,

Plenumsbeschluss vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395

<408 f.>). Hieraus ergibt sich zwar keine allgemeine Frage- oder Aufklärungs-

pflicht des Richters. Ein Gericht verstößt aber dann gegen den Anspruch auf

Gewährung rechtlichen Gehörs und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn

es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf

rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kun-

diger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen

brauchte (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -

BVerfGE 84, 188 <190>, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - BVerfGE 96,

189 <204>, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99 - BVerfGE 108, 341

<345 f.> und BVerwG, Beschluss vom 12. November 2014 - 2 B 67.14 - ZBR

2015, 92 Rn. 10).

14

15

- 8 -

Nach diesen Maßstäben hätte das Oberverwaltungsgericht den Beklagten spä-

testens in seiner Berufungsverhandlung darauf hinweisen müssen, dass es sei-

ne Amtsstellung als Hochschullehrer im Rahmen der Maßnahmebemessung

erschwerend berücksichtigen will. Damit musste der Beklagte nach dem Ge-

samtverlauf des Verfahrens nicht rechnen, so dass die Würdigung des Gerichts

als „überraschend“ zu beurteilen ist.

Im angefochtenen Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht im Rahmen

der Gesamtwürdigung zulasten des Beklagten darauf abgestellt, dass er als

Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt ha-

be. Der Status des Beklagten als Hochschullehrer, von dem erwartet werde,

dass er mit den der Hochschule zugewiesenen Mitteln absolut zuverlässig um-

gehe und dem Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegentrete,

führe dazu, dass das Vertrauen sowohl seines Dienstherrn als auch der Allge-

meinheit durch Straftaten in besonderer Weise erschüttert werde.

Dieser Gesichtspunkt war im gesamten bisherigen Disziplinarverfahren nicht für

bedeutsam erachtet worden. Weder in der Klageschrift noch im Urteil des Ver-

waltungsgerichts ist dieser Aspekt auch nur erwähnt worden. Die Beteiligten

haben den Status des Beklagten als Hochschullehrer der Besoldungsgrup-

pe C 3 BBesO in ihrem Vorbringen vor dem Oberverwaltungsgericht in Bezug

zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme nicht diskutiert. Auch in den ausführ-

lichen Hinweisen des Senatsvorsitzenden des Oberverwaltungsgerichts zur

Maßstabsbildung zu Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsge-

richts vom 17. Juli 2013 (Bl. 319 OVG-Akte) wird der Status des Beklag-

ten - anders als etwa das Kriterium der Schadenshöhe - nicht als besonderer

Erschwerungsgrund für die disziplinare Maßnahmebemessung benannt.

Dies gilt umso mehr, als ein „Hochschullehrer-Malus“ für innerdienstliche Ver-

mögensdelikte in der bisherigen Disziplinar-Rechtsprechung nicht angenommen

worden ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht den Rückgriff auf die Amts-

stellung bei Polizeibeamten (für innerdienstliche Pflichtverletzungen allerdings

nur, wenn diese unter Ausnutzung ihrer dienstlichen Stellung begangen wur-

den: BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 20)

16

17

18

19

- 9 -

oder für Lehrer (allerdings nur, soweit ein Dienstbezug zur Aufgabenwahrneh-

mung vorliegt; Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 - Buchholz 235.2

LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 15 sowie Beschluss vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11-

NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 11) unter bestimmten Umständen gebilligt. Entspre-

chende Entscheidungen für Hochschullehrer liegen indes nicht vor.

Der Beklagte hatte daher weder im Hinblick auf den konkreten Prozessverlauf

noch in Anbetracht der einschlägigen Rechtsprechung Anlass, zur besonderen

Bedeutung der Amtsstellung eines Hochschullehrers für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme bei innerdienstlichen Vermögensdelikten Stellung zu

nehmen.

Von seiner Äußerungsmöglichkeit hat der Beklagte im Übrigen nunmehr im

Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Gebrauch gemacht und

darauf hingewiesen, dass er seine Stellung als Hochschullehrer in Anlehnung

an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 1) eher

wissenschaftsrechtlich als beamtenrechtlich verstehe. Zudem liege keine

Rechtsprechung der Disziplinargerichte zur Maßnahmebemessung vor, die sich

auf das Statusamt eines Professors an einer Fachhochschule beziehe. Schließ-

lich sei er bloßer „Mitläufer“ gewesen, der die ihm disziplinarisch vorgehaltenen

Taten auf Veranlassung der Leitungskräfte der Hochschule begangen habe.

Mit diesen Gesichtspunkten hat sich das Oberverwaltungsgericht bislang nicht

auseinandergesetzt, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die an-

gegriffene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht.

Die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insoweit sieht der Senat von

einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass Umstände, die die

Schwere des Dienstvergehens, d.h. dessen Unrechtsgehalt kennzeichnen, dem

20

21

22

23

24

- 10 -

Beklagten im Rahmen der Maßnahmebemessung nicht nochmals angelastet

werden dürfen (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 -

NVwZ-RR 2015, 50 Rn. 49).

Domgörgen Dr. von der Weiden Dollinger