Urteil des BVerwG, Az. 2 B 19.14

Wirtschaftliches Interesse, Beamtenverhältnis, Betrug, Prozessbeteiligter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 19.14
OVG 3d A 1161/11.O
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. Mai 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und Dollinger
beschlossen:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-
Westfalen vom 19. November 2013 wird aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung
und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht
zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentschei-
dung vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechts-
streit nach § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nord-
rhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuver-
weisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil
das Berufungsurteil auf dem vom Beklagten der Sache nach geltend gemach-
ten Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO beruhen kann. Dagegen hat der Beklag-
te nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sin-
ne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO oder wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2
Nr. 2 VwGO zuzulassen ist.
1. Der 1956 geborene Beklagte steht seit 2001 als Professor für das Fach „An-
gewandte Biologie, insbesondere Molekularbiologie und Labormedizin“ (Besol-
dungsgruppe C 3 BBesO) im Dienst der Klägerin. In genehmigter Nebentätig-
keit war der Beklagte zugleich Geschäftsführer zweier privater Unternehmen.
Durch rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom Juli 2008 verurteilte ihn das
Amtsgericht wegen Betrugs und Subventionsbetrugs zu einer Gesamtfreiheits-
strafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wur-
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de. Darin wurde dem Beklagten zur Last gelegt, in den Jahren 2004 und 2006
Scheinangebote nach Vorgaben des damaligen Prorektors der Klägerin abge-
geben oder im Zuge von Förderanträgen unzutreffende Angaben gemacht zu
haben, um dadurch zu Unrecht Fördermittel des Landes, seines damaligen
Dienstherrn, in Höhe von insgesamt ca. 600 000 € zugunsten der Klägerin zu
erlangen.
Auf die darauf gestützte und auf Entfernung aus dem Dienst gerichtete Diszipli-
narklage hat das Verwaltungsgericht gegen den Beklagten auf eine Kürzung
der Dienstbezüge erkannt. Das Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche
Urteil auf Berufung der Klägerin geändert und den Beklagten aus dem Beam-
tenverhältnis entfernt. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es im Wesent-
lichen, der Beklagte habe, um der Klägerin als einer gegenüber dem Land
Nordrhein-Westfalen selbständigen Körperschaft einen unberechtigten Vermö-
gensvorteil zu verschaffen, an einer Täuschungsaktion gegenüber dem zustän-
digen Ministerium mitgewirkt, indem er mit falschen Angaben Fördergelder be-
antragt habe. Bei der Maßnahmebemessung sei insbesondere der Gesamt-
schaden von Bedeutung. Mildernd möge zwar zu berücksichtigen sein, dass die
vom Land bereitgestellten 450 000 € den Zuwendungszweck zwar verfehlt, aber
nicht völlig wertlos ausgefallen seien. Erschwerend wirke sich indes aus, dass
es sich um zwei Betrugsstraftaten handele und der Beklagte mit hoher kriminel-
ler Energie gehandelt habe. Besonders schwerwiegend sei, dass der Beklagte
als Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt
habe. Von einem Hochschullehrer werde erwartet, dass er mit den der Hoch-
schule oder hochschuleigenen Einrichtungen zugewiesenen Mitteln absolut zu-
verlässig umgehe und Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegen-
trete.
2. Die Revision ist nicht wegen der von der Beschwerde geltend gemachten
Divergenz zuzulassen (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2
Nr. 2 VwGO).
Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die
Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht,
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der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsge-
richt in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den
Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungs-
gehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes beste-
hen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von
Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung
aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge
dagegen nicht. Das Revisionszulassungsrecht kennt - anders als die Vorschrif-
ten zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - den Zulassungs-
grund ernstlicher Richtigkeitszweifel nicht (BVerwG, Beschluss vom 9. April
2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 m.w.N.).
Die mit der Beschwerde geltend gemachte Divergenz zum Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 26. September 2001 (- 1 D 32.00 - Buchholz 232 § 77
BBG Nr. 18) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Entscheidungen nicht zu
derselben Rechtsvorschrift ergangen sind (vgl. zu diesem Erfordernis etwa
BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014,
1174 Rn. 4 f.). Überdies ist die Bundesdisziplinarordnung, die dem von der Be-
schwerde benannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag, zwi-
schenzeitlich außer Kraft getreten (vgl. zum Erfordernis einer noch gültigen
Rechtsnorm: BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 1996 - 7 B 94.96 - Buchholz 310
§ 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 5 S. 4). Vor allem aber legt die Beschwerde nicht
dar, dass das Oberverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Senats in
der zitierten Entscheidung abgewichen sei. Sie arbeitet keine Rechtssätze aus
diesem Urteil heraus, zu denen sie eine Divergenz sieht, und benennt keine
Rechtssätze des Oberverwaltungsgerichts, die zu solchen Rechtssätzen diver-
gieren könnten. Vielmehr rügt sie allein die vermeintlich unrichtige Rechtsan-
wendung im Einzelfall, insbesondere das aus ihrer Sicht zu hohe Disziplinar-
maß bei einem Betrug ohne Eigenbereicherungsabsicht.
3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen
(§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
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Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Frage des
revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeu-
tung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger
Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der
üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. nur
BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - NVwZ-RR 2015, 50
Rn. 7).
Die vom Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei der Bemessung der Dis-
ziplinarmaßnahme nach § 13 BDG für eine Dienstpflichtverletzung durch inner-
dienstlichen Betrug ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und potentiell zu-
gunsten des Dienstherrn auf die für die Ahndung von Vermögensdelikten zum
Nachteil des Dienstherrn oder Dritter ergangene Rechtsprechung über die
Maßnahmebemessung vorrangig auf die Schadenshöhe abzustellen ist, lässt
sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den
Grundsätzen der Zumessungsentscheidung auch ohne die Durchführung eines
Revisionsverfahrens beantworten.
Die Entscheidung über die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme ergeht
nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 13 Abs. 1 LDG NRW). Die Disziplinarmaß-
nahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen.
Das Persönlichkeitsbild der Beamtin oder des Beamten ist angemessen zu be-
rücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Ver-
trauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist (§ 13
Abs. 2 LDG NRW). Wer durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienst-
herrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenver-
hältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW).
In Fällen des innerdienstlichen Betrugs zum Nachteil des Dienstherrn ist der
Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwe-
rungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht
gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt,
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der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Er-
schwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger
müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch
ein Rest an Vertrauen zu dem Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe
können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe
des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stel-
lung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die
Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erhebli-
chem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen, stehen
(stRspr, BVerwG, Urteile vom 28. November 2000 - 1 D 56.99 - Buchholz 232
§ 54 Satz 2 BBG Nr. 23 S. 7, vom 26. September 2001 - 1 D 32.00 - Buchholz
232 § 77 BBG Nr. 18 S. 9 und Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B 97.09 -
Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8). Aus der Senatsrechtsprechung lässt
sich der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5 000 €
die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe
gerechtfertigt sein kann (BVerwG, Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B
97.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14 Rn. 8). Die Höhe des Gesamtscha-
dens ist danach ein Erschwerungsgrund neben anderen.
Soweit die Beschwerde mit der von ihr aufgeworfenen Frage bei innerdienstli-
chen Vermögensdelikten nach solchen mit und ohne eigenes wirtschaftliches
Interesse und nach Vermögensdelikten zugunsten oder zulasten des Dienst-
herrn differenziert, ist sie nicht klärungsbedürftig, weil die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Maßnahmebemessung eine solche Differenzie-
rung nicht kennt. Sie ist auch nicht in verallgemeinerungsfähiger Form klärungs-
fähig, weil die Bedeutung dieser Umstände für die Maßnahmebemessung nur
aufgrund einer Einzelfallwürdigung am Maßstab des § 13 LDG NRW (§ 13
BDG) ermittelt werden kann.
4. Die Beschwerde hat allerdings unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrens-
mangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Erfolg, soweit sie rügt, die Entscheidung
des Oberverwaltungsgerichts nehme als besonderen Erschwerungsgrund für
die Bemessung der Disziplinarmaßnahme an, dass der Beklagte als Hochschul-
lehrer versagt habe, weil Hochschullehrer gegenüber Studierenden und Be-
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diensteten eine besondere Vertrauensstellung hätten. Dabei ist unerheblich,
dass in der Beschwerde zu diesem Gesichtspunkt der Zulassungsgrund des
Verfahrensmangels nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht ausdrücklich benannt
worden ist. Da die Beschwerde den Verfahrensmangel der Sache nach hinrei-
chend substantiiert dargelegt hat, ist die fehlerhafte Einordnung unter den Zu-
lassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO unschädlich (vgl. BVerwG, Be-
schlüsse vom 4. September 2008 - 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4
Rn. 4 und zuletzt vom 6. Mai 2014 - 2 B 68.13 - juris Rn. 8; vgl. zur Berücksich-
tigung der Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG im Zulassungsrecht auch BVerfG,
Kammerbeschluss vom 30. Juni 2005 - 1 BvR 2615/04 - BVerfGK 5, 369).
Der Sache nach erhebt die Beschwerde eine Gehörsrüge (§ 108 Abs. 2
VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht den Status des Beklagten als Hoch-
schullehrer bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme erschwerend berück-
sichtigt hat, ohne darauf zuvor hinzuweisen.
Der in Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO verankerte Anspruch auf
Gewährung rechtlichen Gehörs garantiert den Beteiligten eines Gerichtsverfah-
rens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass der Entscheidung zu äu-
ßern und dadurch die Willensbildung des Gerichts zu beeinflussen (BVerfG,
Plenumsbeschluss vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395
<408 f.>). Hieraus ergibt sich zwar keine allgemeine Frage- oder Aufklärungs-
pflicht des Richters. Ein Gericht verstößt aber dann gegen den Anspruch auf
Gewährung rechtlichen Gehörs und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn
es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf
rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kun-
diger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen
brauchte (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -
BVerfGE 84, 188 <190>, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - BVerfGE 96,
189 <204>, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99 - BVerfGE 108, 341
<345 f.> und BVerwG, Beschluss vom 12. November 2014 - 2 B 67.14 - ZBR
2015, 92 Rn. 10).
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Nach diesen Maßstäben hätte das Oberverwaltungsgericht den Beklagten spä-
testens in seiner Berufungsverhandlung darauf hinweisen müssen, dass es sei-
ne Amtsstellung als Hochschullehrer im Rahmen der Maßnahmebemessung
erschwerend berücksichtigen will. Damit musste der Beklagte nach dem Ge-
samtverlauf des Verfahrens nicht rechnen, so dass die Würdigung des Gerichts
als „überraschend“ zu beurteilen ist.
Im angefochtenen Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht im Rahmen
der Gesamtwürdigung zulasten des Beklagten darauf abgestellt, dass er als
Hochschullehrer und damit in einer besonderen Vertrauensposition versagt ha-
be. Der Status des Beklagten als Hochschullehrer, von dem erwartet werde,
dass er mit den der Hochschule zugewiesenen Mitteln absolut zuverlässig um-
gehe und dem Fehlverhalten anderer Hochschulangehöriger entgegentrete,
führe dazu, dass das Vertrauen sowohl seines Dienstherrn als auch der Allge-
meinheit durch Straftaten in besonderer Weise erschüttert werde.
Dieser Gesichtspunkt war im gesamten bisherigen Disziplinarverfahren nicht für
bedeutsam erachtet worden. Weder in der Klageschrift noch im Urteil des Ver-
waltungsgerichts ist dieser Aspekt auch nur erwähnt worden. Die Beteiligten
haben den Status des Beklagten als Hochschullehrer der Besoldungsgrup-
pe C 3 BBesO in ihrem Vorbringen vor dem Oberverwaltungsgericht in Bezug
zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme nicht diskutiert. Auch in den ausführ-
lichen Hinweisen des Senatsvorsitzenden des Oberverwaltungsgerichts zur
Maßstabsbildung zu Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsge-
richts vom 17. Juli 2013 (Bl. 319 OVG-Akte) wird der Status des Beklag-
ten - anders als etwa das Kriterium der Schadenshöhe - nicht als besonderer
Erschwerungsgrund für die disziplinare Maßnahmebemessung benannt.
Dies gilt umso mehr, als ein „Hochschullehrer-Malus“ für innerdienstliche Ver-
mögensdelikte in der bisherigen Disziplinar-Rechtsprechung nicht angenommen
worden ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht den Rückgriff auf die Amts-
stellung bei Polizeibeamten (für innerdienstliche Pflichtverletzungen allerdings
nur, wenn diese unter Ausnutzung ihrer dienstlichen Stellung begangen wur-
den: BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 20)
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oder für Lehrer (allerdings nur, soweit ein Dienstbezug zur Aufgabenwahrneh-
mung vorliegt; Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 - Buchholz 235.2
LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 15 sowie Beschluss vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11-
NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 11) unter bestimmten Umständen gebilligt. Entspre-
chende Entscheidungen für Hochschullehrer liegen indes nicht vor.
Der Beklagte hatte daher weder im Hinblick auf den konkreten Prozessverlauf
noch in Anbetracht der einschlägigen Rechtsprechung Anlass, zur besonderen
Bedeutung der Amtsstellung eines Hochschullehrers für die Bemessung der
Disziplinarmaßnahme bei innerdienstlichen Vermögensdelikten Stellung zu
nehmen.
Von seiner Äußerungsmöglichkeit hat der Beklagte im Übrigen nunmehr im
Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens Gebrauch gemacht und
darauf hingewiesen, dass er seine Stellung als Hochschullehrer in Anlehnung
an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 1) eher
wissenschaftsrechtlich als beamtenrechtlich verstehe. Zudem liege keine
Rechtsprechung der Disziplinargerichte zur Maßnahmebemessung vor, die sich
auf das Statusamt eines Professors an einer Fachhochschule beziehe. Schließ-
lich sei er bloßer „Mitläufer“ gewesen, der die ihm disziplinarisch vorgehaltenen
Taten auf Veranlassung der Leitungskräfte der Hochschule begangen habe.
Mit diesen Gesichtspunkten hat sich das Oberverwaltungsgericht bislang nicht
auseinandergesetzt, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die an-
gegriffene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht.
Die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insoweit sieht der Senat von
einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass Umstände, die die
Schwere des Dienstvergehens, d.h. dessen Unrechtsgehalt kennzeichnen, dem
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Beklagten im Rahmen der Maßnahmebemessung nicht nochmals angelastet
werden dürfen (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 -
NVwZ-RR 2015, 50 Rn. 49).
Domgörgen Dr. von der Weiden Dollinger