Urteil des BVerwG vom 25.08.2008

Grundsatz der Unmittelbarkeit, Entlassung, Befangenheit, Rüge

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 18.08

VGH 1 UE 989/07

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 25. August 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Heitz

beschlossen:

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Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

19. Dezember 2007 wird aufgehoben. Die Sache wird zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Verwal-

tungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 13 116 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger wehrt sich gegen seine mit Wirkung vom 31. März 2004 verfügte

Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mangels Bewährung.

Die auf sämtliche Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gestütz-

te Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im angegrif-

fenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs ist teilweise begründet.

1. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die angegriffene Entscheidung weiche

von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab (Zulassungsgrund

der Divergenz, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Zwar macht die Beschwerde

zutreffend geltend, das Berufungsgericht habe den Rechtssatz aufgestellt, es

obliege allein dem Personalrat, eine Verletzung seiner Rechte gegenüber dem

Dienstherrn geltend zu machen und Mängel im Beteiligungsverfahren zu rügen.

Damit stehe das angegriffene Urteil im Widerspruch zum Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts vom 12. Oktober 1989 - BVerwG 2 C 22.87 - BVerwGE 82,

356 <362>), eine irreführende oder auf Täuschung beruhende Unterrichtung

des Personalrats durch die Dienststelle entspreche nicht den Anforderungen an

eine umfassende Unterrichtung und führe - auch wenn der Personalrat sich

nicht auf die Täuschung berufen sollte - zur Anfechtbarkeit der getroffenen

Maßnahme. Eine Divergenz ist damit jedoch nicht dargelegt, weil der Bezirks-

personalrat der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht

in irreführender oder täuschender Weise unterrichtet worden ist. Die Be-

schwerde macht in diesem Zusammenhang geltend, die Beklagte hätte bei der

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Unterrichtung des Bezirkspersonalrats von der beabsichtigten Entlassung des

Klägers aus dem Probebeamtenverhältnis auch mitteilen müssen, dass der

unmittelbare Dienstvorgesetzte des Klägers die dem Kläger zur Last gelegten

Verfehlungen, die Grundlage der Entlassungsverfügung waren, bereits im Sep-

tember 2002 gekannt, dennoch aber die Einschätzung getroffen habe, gewich-

tige Eignungsmängel stünden der vorzeitigen Anstellung des Klägers nicht ent-

gegen. Bei Kenntnis dieses Umstandes hätte der Personalrat die Entlassung

des Klägers „näher hinterfragt“. Diese Rüge ist nicht berechtigt. Wie der Kläger

an anderer Stelle ausführt, war der Dienstvorgesetzte des Klägers im Zeitpunkt

der Entlassung bereits von seiner früheren Äußerung abgerückt und hatte die

Eignung des Klägers inzwischen verneint. Die Dienststelle ist verpflichtet, dem

Personalrat die für die geplante Maßnahme maßgeblichen aktuellen Informati-

onen vollständig und konkret vorzulegen. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, hier-

bei auch frühere, inzwischen überholte Informationen vorzulegen.

2. Zu Unrecht rügt die Beschwerde ferner als Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO), das Berufungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf Ge-

währung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO).

a) Der Kläger trägt vor, die Entlassungsverfügung sei auf „nicht auszuräumende

Zweifel“ an seiner Dienstauffassung und Loyalität gestützt. Demgegenüber ha-

be er im gerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass er vor seiner Entlas-

sung in die Warenabfertigung umgesetzt worden sei, um ihm die Möglichkeit

der erfolgreichen Bewährung zu geben. Hier habe der Kläger jedoch bis zum

Ablauf seiner Probezeit keinen Tag Dienst verrichtet, weil er dienstunfähig er-

krankt gewesen sei. Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe diesen

Vortrag, aus dem ein deutlicher Widerspruch im Verhalten der Beklagten er-

kennbar werde, nicht zur Kenntnis genommen.

Die Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht brauchte zu diesem Vortrag

nicht Stellung zu nehmen. Die Beschwerde verkennt, dass es für die Übernah-

me eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf

Lebenszeit nicht auf die Feststellung der Nichteignung, sondern auf die Fest-

stellung der Eignung ankommt. Es mag sein, dass die Beklagte dem Kläger

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durch die Umsetzung eine Chance eröffnen wollte, die bei ihm kritisierten Eig-

nungsmängel abzustellen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat-

te der Kläger jedoch bis zum Ablauf der Probezeit keine Leistungen gezeigt und

Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die eine positive Feststellung seiner Eig-

nung ermöglichten. Indem der Kläger selbst vorträgt, dass er auf dem neuen

Dienstposten „keinen Tag Dienst verrichtet“ hat, hat er selbst eingeräumt, dass

die Beklagte während dieser Zeit keine Möglichkeit hatte, seine Eignung positiv

festzustellen. Seine Erkrankung konnte allenfalls bei der Frage eine Rolle spie-

len, ob es prognostisch geboten war, die Probezeit des Klägers zu verlängern,

nicht jedoch zu einer Bejahung seiner Eignung führen. Da der Kläger seinem

Beschwerdevortrag zufolge in der Zeit vom 17. März bis zum 18. Juli 2003, also

vier Monate lang, auf dem neuen Dienstposten eingesetzt war, auf dem er kei-

nen Dienst tun konnte (Beschwerdeschrift S. 7), ist auch nicht erkennbar, dass

die endgültige Nichtbewährung des Klägers „nur kurze Zeit“ nach der Umset-

zung auf den neuen Dienstposten festgestellt worden sei (Beschwerdeschrift

S. 6). Damit war das Vorbringen des Klägers zu den Umständen seiner Umset-

zung und für die damit möglicherweise verbundenen Erwartungen der Beklag-

ten für die Entscheidung des Berufungsgerichts ersichtlich nicht entschei-

dungserheblich. Die Rüge eines Gehörsverstoßes kann hierauf mit Erfolg nicht

gestützt werden.

b) Aus demselben Grunde begründen auch die Ausführungen des Klägers zu

den angeblich vom Berufungsgericht nicht gewürdigten Aussagen seiner Vor-

gesetzten keinen Gehörsverstoß. Das Berufungsgericht ist hierauf vielmehr mit

der zutreffenden Bemerkung eingegangen, rechtlich ausschlaggebend sei das

dem Dienstherrn vorbehaltene Urteil über die Eignung des Probebeamten und

nicht die Einschätzung einzelner Dienstvorgesetzter.

c) Schließlich ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen zur angeblichen Be-

fangenheit des Leiters des Hauptzollamtes kein Anhaltspunkt für einen Ge-

hörsverstoß. Aus dem Umstand, dass dieser Dienstvorgesetzte in einem an

seine vorgesetzte Dienstbehörde gerichteten Bericht vom 13. Juni 2003 (Bl. 127

der Beiakte X) festgestellt hatte, der Kläger habe sich nicht bewährt, während er

noch im September 2002 geäußert hatte, beim Kläger lägen keine gewichtigen

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Eignungsmängel vor, schließt der Kläger auf eine Befangenheit dieses

Vorgesetzten, die das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen und

gewürdigt habe. Dieser Schluss ist zwar möglich (vgl. BayVGH, Beschluss vom

18. Februar 2008 - 3 CE 07.2937 - DVBl 2008, 532; vgl. zum Anspruch auf

Beurteilung durch einen unvoreingenommenen Beurteiler auch Urteile vom

23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <319> m.w.N. und

vom 23. September 2004 - BVerwG 2 A 8.03 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43),

aber keineswegs zwingend oder auch nur so naheliegend, dass das Beru-

fungsgericht auf ihn hätte eingehen müssen. Der Vermerk des Dienststellenlei-

ters vom 9. September 2002 (Bl. 278 der Beiakte XI), auf den die Beschwerde

Bezug nimmt, äußert sich gegenüber der vorgesetzten Dienststelle zu der Fra-

ge, ob im Hinblick auf vorangegangenen Wehrdienst des Klägers dessen vor-

zeitige Anstellung möglich sei. Das entsprechende Schreiben des Dienststel-

lenleiters enthält lediglich den Satz, es lägen keine Eignungsmän-

gel (Hervorhebung im Original) vor, die einer Anstellung des Beamten vor Ab-

lauf der Probezeit entgegenstünden. Eine positive Prognose zur Bewährung

enthält das Schreiben nicht. Die Äußerung des Dienststellenleiters war deshalb

hier naheliegenderweise so zu verstehen, dass im damaligen Zeitpunkt im Hin-

blick auf das noch nicht abgeschlossene Disziplinarverfahren eine positive

Aussage über gewichtige Eignungsmängel nicht möglich war und deshalb be-

wusst vermieden werden sollte. Die zitierte Äußerung des Dienststellenleiters,

die keine Beurteilung war und lediglich den Charakter einer informellen Unter-

richtung der vorgesetzten Dienststelle hatte, kann daher nicht als Beleg dafür

angeführt werden, dass der Dienststellenleiter als Folge einer Befangenheit

einen „Sinneswandel“ und eine „plötzliche Meinungsänderung“ vollzogen habe,

wie die Beschwerde behauptet. Ebenso wenig belegt es dessen Befangenheit,

dass sich der Dienststellenleiter im Rahmen eines vom Kläger angestrengten

Eilverfahrens, mit dem er sich gegen eine Umsetzung zur Wehr setzte, in einem

an das Verwaltungsgericht gerichteten Schriftsatz mit deutlichen Worten über

die Persönlichkeit des Klägers geäußert hatte. Der Ausdruck, den die Be-

schwerde als „beleidigende Äußerung“ bezeichnet und zum Beleg einer Befan-

genheit heranzieht (der Kläger sei „nachhaltig verhaltensgestört“), findet sich in

dem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 16. April 2003 (Bl. 363 der Bei-

akte XI) weder wörtlich noch sinngemäß. Eine Befangenheit des Beurteilers

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wird schließlich nicht dadurch belegt, dass dieser sich als Untersuchungsführer

in dem gegen den Kläger eingeleiteten Disziplinarverfahren nach entsprechen-

den, mehrfach wiederholten Anträgen des Klägers schließlich selbst für befan-

gen erklärt hatte. Zum einen ist dem Schreiben des Dienststellenleiters vom

4. April 2003 (Bl. 12 der Beiakte XVII) zu entnehmen, dass dies nicht im Hin-

blick auf eine Voreingenommenheit gegen den Kläger, sondern im Hinblick auf

das Verhalten seiner Verfahrensbevollmächtigten geschah. Zum anderen un-

terscheidet sich die Führung eines Disziplinarverfahrens qualitativ von der ein-

fachen Beurteilung eines Untergebenen. Diesen Unterschied verkennt der Klä-

ger, wenn er meint, wer sich „nicht einmal“ in der Lage sehe, gegen den Kläger

ein Disziplinarverfahren unbefangen zu führen, könne „erst recht“ nicht unbe-

fangen über dessen Bewährung oder Nichtbewährung urteilen.

d) Schließlich begründet es keinen Gehörsverstoß, dass das Berufungsgericht

die die Entlassung des Klägers tragende Einschätzung der Beklagten in den

aus dem Eilbeschluss übernommenen Worten zusammengefasst hat, die Be-

sonderheit des Falles sei in tatsächlicher Hinsicht darin zu sehen, dass dem

Kläger kein bestimmtes, besonders schwerwiegendes Fehlverhalten in einem

Einzelfall zur Last gelegt werde, sondern vielmehr eine Vielzahl von Pflichtver-

letzungen auf verschiedenen Gebieten des Dienstrechts, die sich über einen

längeren Zeitraum erstreckt hätten und trotz ergriffener Gegenmaßnahmen

nicht zu beheben gewesen seien. Der Vorwurf der Beschwerde, damit habe das

Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass der Kläger die einzelnen

Vorwürfe substantiiert bestritten und etwaiges Fehlverhalten nach Abmahnung

sogleich abgestellt habe, ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist den

einzelnen Vorwürfen durchaus nachgegangen; wenn es daraus Schlüsse

gezogen hat, die der Kläger nicht teilt oder die aus Rechtsgründen unzulässig

sind, liegt darin jedenfalls kein Gehörsverstoß. Überdies hat das Berufungsge-

richt nach der Hauptverhandlung seine Würdigung in dem weiteren Satz zu-

sammengefasst und teilweise abgeschwächt, der Dienstherr habe im vorlie-

genden Verfahren maßgeblich nicht auf das Gewicht einzelner Verstöße, son-

dern auf das in ihrer Summe zum Ausdruck kommende Charakterbild des Klä-

gers abgestellt (UA S. 16). Es hat damit dargelegt, warum es die Erweislichkeit

einzelner Vorwürfe für entbehrlich hielt. Der Schluss, es habe die Argumente

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des Klägers überhaupt nicht zur Kenntnis genommen, ist daher nicht gerecht-

fertigt.

e) Soweit die Beschwerde in den gerügten Gehörsverstößen auch einen Ver-

stoß des Berufungsgericht gegen die Begründungspflicht sieht (§ 108 Abs. 1

Satz 2 VwGO), geht die Rüge aus den genannten Gründen ebenfalls fehl.

3. Ohne Erfolg macht die Beschwerde schließlich geltend, der Rechtssache

komme grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.

Die Beschwerde bezeichnet eine grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des

revisiblen Rechts nicht; sie ist auch sonst nicht ersichtlich.

4. Dagegen sind die Verfahrensrügen des Klägers begründet, soweit sie sich

auf eine unzureichende Aufklärung beziehen (§ 86 Abs. 1, § 96 Abs. 1 Satz 1

VwGO).

a) Der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe es abgelehnt, zu den einzelnen

Verfehlungen, die ihm zur Last gelegt worden sind, die von ihm angebotenen

Beweise zu erheben. Die beantragte Beweiserhebung hätte ergeben, dass die

Beschuldigungen unzutreffend seien. Die vom Berufungsgericht angeführten

Ablehnungsgründe finden im Prozessrecht keine Stütze: Stützt die Behörde ihr

Werturteil auf bestimmte Tatsachen, so muss sich das Gericht von deren

Wahrheit überzeugen, soweit sie substantiiert bestritten werden. Dabei erfordert

es der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung (§ 96 Abs. 1 Satz 1

VwGO), benannte und mit zumutbarem Aufwand erreichbare Zeugen selbst zu

vernehmen und nicht deren in einem anderen Verfahren gemachte Aussagen

im Wege des Urkundenbeweises heranzuziehen, sofern die Partei dem

ausdrücklich widersprochen hat (vgl. Urteil vom 18. September 1985 - BVerwG

2 C 30.84 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 28 S. 6 und Beschluss vom

18. Juli 1997 - BVerwG 5 B 156.96 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 281

S. 28). Das Berufungsgericht hat zu Unrecht von einer Beweisaufnahme

abgesehen und sich insoweit auf die im Disziplinarverfahren erhobenen

Zeugenaussagen bezogen, deren Verwertung der Kläger ausdrücklich wi-

dersprochen hatte. Wenn sich auch aus dem bloßen Widerspruch des Klägers

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kein Verwertungsverbot ergab, blieb das Berufungsgericht doch verpflichtet,

den beantragten Primärbeweis zu erheben. Es war sodann Sache seiner freien

Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), die selbst gewonnenen Zeu-

genaussagen zu bewerten und eventuelle Abweichungen in den Aussagen zu

würdigen.

b) Die unter Beweis gestellten Tatsachen waren auch erheblich. Soweit sich der

jeweilige Vorwurf darauf gründet, der Kläger habe ein bestimmtes dienstliches

Fehlverhalten trotz Abmahnung nicht abgestellt und sich damit beharrlich ge-

weigert, seinen Dienstpflichten nachzukommen, kommt der vom Kläger unter

Beweis gestellten Tatsache durchaus Gewicht zu, er habe sein Verhalten nach

entsprechender Aufforderung geändert (Beschwerdepunkte II.3. a, c, f, g, h).

Ebenso ist es von Gewicht, wenn der Kläger konkrete Vorwürfe nach ihrem tat-

sächlichen Geschehensverlauf substantiiert bestreitet (Beschwerdepunkte i, j,

m). Schließlich kann es erheblich sein, ob der Kläger sein objektiv pflichtwidri-

ges Tun für erlaubt hielt, denn nur eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung kann

ihm zum Nachteil gereichen. Befand er sich - wie er in verschiedenen Be-

schwerdepunkten vorträgt - in einem möglicherweise unverschuldeten Verbots-

irrtum, weil er falsch oder unzureichend instruiert worden war, so kann auch

diesem Umstand Bedeutung zukommen (vgl. Urteil vom 22. Juni 2006

- BVerwG 2 C 11.05 - ZBR 2006, 385 <387>; Beschluss vom 21. Februar 2008

- BVerwG 2 B 1.08 - juris).

Da nicht auszuschließen ist, dass das angegriffene Urteil auf einer unzurei-

chend ermittelten Tatsachenbasis beruht, hat die Beschwerde Erfolg. Zur Be-

schleunigung macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 133

Abs. 6 VwGO das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur

anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um dem

Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die entscheidungserheblichen Tatsa-

chen im erforderlichen Maße festzustellen.

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Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die Fest-

setzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52

Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Herbert Groepper Dr. Heitz