Urteil des BVerwG, Az. 2 B 18.08

Grundsatz der Unmittelbarkeit, Entlassung, Befangenheit, Rüge
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 18.08
VGH 1 UE 989/07
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 25. August 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Heitz
beschlossen:
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Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom
19. Dezember 2007 wird aufgehoben. Die Sache wird zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Verwal-
tungsgerichtshof zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 13 116 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Der Kläger wehrt sich gegen seine mit Wirkung vom 31. März 2004 verfügte
Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mangels Bewährung.
Die auf sämtliche Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO gestütz-
te Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im angegrif-
fenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs ist teilweise begründet.
1. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die angegriffene Entscheidung weiche
von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab (Zulassungsgrund
der Divergenz, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Zwar macht die Beschwerde
zutreffend geltend, das Berufungsgericht habe den Rechtssatz aufgestellt, es
obliege allein dem Personalrat, eine Verletzung seiner Rechte gegenüber dem
Dienstherrn geltend zu machen und Mängel im Beteiligungsverfahren zu rügen.
Damit stehe das angegriffene Urteil im Widerspruch zum Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 12. Oktober 1989 - BVerwG 2 C 22.87 - BVerwGE 82,
356 <362>), eine irreführende oder auf Täuschung beruhende Unterrichtung
des Personalrats durch die Dienststelle entspreche nicht den Anforderungen an
eine umfassende Unterrichtung und führe - auch wenn der Personalrat sich
nicht auf die Täuschung berufen sollte - zur Anfechtbarkeit der getroffenen
Maßnahme. Eine Divergenz ist damit jedoch nicht dargelegt, weil der Bezirks-
personalrat der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
in irreführender oder täuschender Weise unterrichtet worden ist. Die Be-
schwerde macht in diesem Zusammenhang geltend, die Beklagte hätte bei der
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Unterrichtung des Bezirkspersonalrats von der beabsichtigten Entlassung des
Klägers aus dem Probebeamtenverhältnis auch mitteilen müssen, dass der
unmittelbare Dienstvorgesetzte des Klägers die dem Kläger zur Last gelegten
Verfehlungen, die Grundlage der Entlassungsverfügung waren, bereits im Sep-
tember 2002 gekannt, dennoch aber die Einschätzung getroffen habe, gewich-
tige Eignungsmängel stünden der vorzeitigen Anstellung des Klägers nicht ent-
gegen. Bei Kenntnis dieses Umstandes hätte der Personalrat die Entlassung
des Klägers „näher hinterfragt“. Diese Rüge ist nicht berechtigt. Wie der Kläger
an anderer Stelle ausführt, war der Dienstvorgesetzte des Klägers im Zeitpunkt
der Entlassung bereits von seiner früheren Äußerung abgerückt und hatte die
Eignung des Klägers inzwischen verneint. Die Dienststelle ist verpflichtet, dem
Personalrat die für die geplante Maßnahme maßgeblichen aktuellen Informati-
onen vollständig und konkret vorzulegen. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, hier-
bei auch frühere, inzwischen überholte Informationen vorzulegen.
2. Zu Unrecht rügt die Beschwerde ferner als Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO), das Berufungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf Ge-
währung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO).
a) Der Kläger trägt vor, die Entlassungsverfügung sei auf „nicht auszuräumende
Zweifel“ an seiner Dienstauffassung und Loyalität gestützt. Demgegenüber ha-
be er im gerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass er vor seiner Entlas-
sung in die Warenabfertigung umgesetzt worden sei, um ihm die Möglichkeit
der erfolgreichen Bewährung zu geben. Hier habe der Kläger jedoch bis zum
Ablauf seiner Probezeit keinen Tag Dienst verrichtet, weil er dienstunfähig er-
krankt gewesen sei. Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe diesen
Vortrag, aus dem ein deutlicher Widerspruch im Verhalten der Beklagten er-
kennbar werde, nicht zur Kenntnis genommen.
Die Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht brauchte zu diesem Vortrag
nicht Stellung zu nehmen. Die Beschwerde verkennt, dass es für die Übernah-
me eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf
Lebenszeit nicht auf die Feststellung der Nichteignung, sondern auf die Fest-
stellung der Eignung ankommt. Es mag sein, dass die Beklagte dem Kläger
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durch die Umsetzung eine Chance eröffnen wollte, die bei ihm kritisierten Eig-
nungsmängel abzustellen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat-
te der Kläger jedoch bis zum Ablauf der Probezeit keine Leistungen gezeigt und
Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die eine positive Feststellung seiner Eig-
nung ermöglichten. Indem der Kläger selbst vorträgt, dass er auf dem neuen
Dienstposten „keinen Tag Dienst verrichtet“ hat, hat er selbst eingeräumt, dass
die Beklagte während dieser Zeit keine Möglichkeit hatte, seine Eignung positiv
festzustellen. Seine Erkrankung konnte allenfalls bei der Frage eine Rolle spie-
len, ob es prognostisch geboten war, die Probezeit des Klägers zu verlängern,
nicht jedoch zu einer Bejahung seiner Eignung führen. Da der Kläger seinem
Beschwerdevortrag zufolge in der Zeit vom 17. März bis zum 18. Juli 2003, also
vier Monate lang, auf dem neuen Dienstposten eingesetzt war, auf dem er kei-
nen Dienst tun konnte (Beschwerdeschrift S. 7), ist auch nicht erkennbar, dass
die endgültige Nichtbewährung des Klägers „nur kurze Zeit“ nach der Umset-
zung auf den neuen Dienstposten festgestellt worden sei (Beschwerdeschrift
S. 6). Damit war das Vorbringen des Klägers zu den Umständen seiner Umset-
zung und für die damit möglicherweise verbundenen Erwartungen der Beklag-
ten für die Entscheidung des Berufungsgerichts ersichtlich nicht entschei-
dungserheblich. Die Rüge eines Gehörsverstoßes kann hierauf mit Erfolg nicht
gestützt werden.
b) Aus demselben Grunde begründen auch die Ausführungen des Klägers zu
den angeblich vom Berufungsgericht nicht gewürdigten Aussagen seiner Vor-
gesetzten keinen Gehörsverstoß. Das Berufungsgericht ist hierauf vielmehr mit
der zutreffenden Bemerkung eingegangen, rechtlich ausschlaggebend sei das
dem Dienstherrn vorbehaltene Urteil über die Eignung des Probebeamten und
nicht die Einschätzung einzelner Dienstvorgesetzter.
c) Schließlich ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen zur angeblichen Be-
fangenheit des Leiters des Hauptzollamtes kein Anhaltspunkt für einen Ge-
hörsverstoß. Aus dem Umstand, dass dieser Dienstvorgesetzte in einem an
seine vorgesetzte Dienstbehörde gerichteten Bericht vom 13. Juni 2003 (Bl. 127
der Beiakte X) festgestellt hatte, der Kläger habe sich nicht bewährt, während er
noch im September 2002 geäußert hatte, beim Kläger lägen keine gewichtigen
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Eignungsmängel vor, schließt der Kläger auf eine Befangenheit dieses
Vorgesetzten, die das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen und
gewürdigt habe. Dieser Schluss ist zwar möglich (vgl. BayVGH, Beschluss vom
18. Februar 2008 - 3 CE 07.2937 - DVBl 2008, 532; vgl. zum Anspruch auf
Beurteilung durch einen unvoreingenommenen Beurteiler auch Urteile vom
23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <319> m.w.N. und
vom 23. September 2004 - BVerwG 2 A 8.03 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43),
aber keineswegs zwingend oder auch nur so naheliegend, dass das Beru-
fungsgericht auf ihn hätte eingehen müssen. Der Vermerk des Dienststellenlei-
ters vom 9. September 2002 (Bl. 278 der Beiakte XI), auf den die Beschwerde
Bezug nimmt, äußert sich gegenüber der vorgesetzten Dienststelle zu der Fra-
ge, ob im Hinblick auf vorangegangenen Wehrdienst des Klägers dessen vor-
zeitige Anstellung möglich sei. Das entsprechende Schreiben des Dienststel-
lenleiters enthält lediglich den Satz, es lägen keine Eignungsmän-
gel (Hervorhebung im Original) vor, die einer Anstellung des Beamten vor Ab-
lauf der Probezeit entgegenstünden. Eine positive Prognose zur Bewährung
enthält das Schreiben nicht. Die Äußerung des Dienststellenleiters war deshalb
hier naheliegenderweise so zu verstehen, dass im damaligen Zeitpunkt im Hin-
blick auf das noch nicht abgeschlossene Disziplinarverfahren eine positive
Aussage über gewichtige Eignungsmängel nicht möglich war und deshalb be-
wusst vermieden werden sollte. Die zitierte Äußerung des Dienststellenleiters,
die keine Beurteilung war und lediglich den Charakter einer informellen Unter-
richtung der vorgesetzten Dienststelle hatte, kann daher nicht als Beleg dafür
angeführt werden, dass der Dienststellenleiter als Folge einer Befangenheit
einen „Sinneswandel“ und eine „plötzliche Meinungsänderung“ vollzogen habe,
wie die Beschwerde behauptet. Ebenso wenig belegt es dessen Befangenheit,
dass sich der Dienststellenleiter im Rahmen eines vom Kläger angestrengten
Eilverfahrens, mit dem er sich gegen eine Umsetzung zur Wehr setzte, in einem
an das Verwaltungsgericht gerichteten Schriftsatz mit deutlichen Worten über
die Persönlichkeit des Klägers geäußert hatte. Der Ausdruck, den die Be-
schwerde als „beleidigende Äußerung“ bezeichnet und zum Beleg einer Befan-
genheit heranzieht (der Kläger sei „nachhaltig verhaltensgestört“), findet sich in
dem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 16. April 2003 (Bl. 363 der Bei-
akte XI) weder wörtlich noch sinngemäß. Eine Befangenheit des Beurteilers
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wird schließlich nicht dadurch belegt, dass dieser sich als Untersuchungsführer
in dem gegen den Kläger eingeleiteten Disziplinarverfahren nach entsprechen-
den, mehrfach wiederholten Anträgen des Klägers schließlich selbst für befan-
gen erklärt hatte. Zum einen ist dem Schreiben des Dienststellenleiters vom
4. April 2003 (Bl. 12 der Beiakte XVII) zu entnehmen, dass dies nicht im Hin-
blick auf eine Voreingenommenheit gegen den Kläger, sondern im Hinblick auf
das Verhalten seiner Verfahrensbevollmächtigten geschah. Zum anderen un-
terscheidet sich die Führung eines Disziplinarverfahrens qualitativ von der ein-
fachen Beurteilung eines Untergebenen. Diesen Unterschied verkennt der Klä-
ger, wenn er meint, wer sich „nicht einmal“ in der Lage sehe, gegen den Kläger
ein Disziplinarverfahren unbefangen zu führen, könne „erst recht“ nicht unbe-
fangen über dessen Bewährung oder Nichtbewährung urteilen.
d) Schließlich begründet es keinen Gehörsverstoß, dass das Berufungsgericht
die die Entlassung des Klägers tragende Einschätzung der Beklagten in den
aus dem Eilbeschluss übernommenen Worten zusammengefasst hat, die Be-
sonderheit des Falles sei in tatsächlicher Hinsicht darin zu sehen, dass dem
Kläger kein bestimmtes, besonders schwerwiegendes Fehlverhalten in einem
Einzelfall zur Last gelegt werde, sondern vielmehr eine Vielzahl von Pflichtver-
letzungen auf verschiedenen Gebieten des Dienstrechts, die sich über einen
längeren Zeitraum erstreckt hätten und trotz ergriffener Gegenmaßnahmen
nicht zu beheben gewesen seien. Der Vorwurf der Beschwerde, damit habe das
Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass der Kläger die einzelnen
Vorwürfe substantiiert bestritten und etwaiges Fehlverhalten nach Abmahnung
sogleich abgestellt habe, ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist den
einzelnen Vorwürfen durchaus nachgegangen; wenn es daraus Schlüsse
gezogen hat, die der Kläger nicht teilt oder die aus Rechtsgründen unzulässig
sind, liegt darin jedenfalls kein Gehörsverstoß. Überdies hat das Berufungsge-
richt nach der Hauptverhandlung seine Würdigung in dem weiteren Satz zu-
sammengefasst und teilweise abgeschwächt, der Dienstherr habe im vorlie-
genden Verfahren maßgeblich nicht auf das Gewicht einzelner Verstöße, son-
dern auf das in ihrer Summe zum Ausdruck kommende Charakterbild des Klä-
gers abgestellt (UA S. 16). Es hat damit dargelegt, warum es die Erweislichkeit
einzelner Vorwürfe für entbehrlich hielt. Der Schluss, es habe die Argumente
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des Klägers überhaupt nicht zur Kenntnis genommen, ist daher nicht gerecht-
fertigt.
e) Soweit die Beschwerde in den gerügten Gehörsverstößen auch einen Ver-
stoß des Berufungsgericht gegen die Begründungspflicht sieht (§ 108 Abs. 1
Satz 2 VwGO), geht die Rüge aus den genannten Gründen ebenfalls fehl.
3. Ohne Erfolg macht die Beschwerde schließlich geltend, der Rechtssache
komme grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.
Die Beschwerde bezeichnet eine grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des
revisiblen Rechts nicht; sie ist auch sonst nicht ersichtlich.
4. Dagegen sind die Verfahrensrügen des Klägers begründet, soweit sie sich
auf eine unzureichende Aufklärung beziehen (§ 86 Abs. 1, § 96 Abs. 1 Satz 1
VwGO).
a) Der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe es abgelehnt, zu den einzelnen
Verfehlungen, die ihm zur Last gelegt worden sind, die von ihm angebotenen
Beweise zu erheben. Die beantragte Beweiserhebung hätte ergeben, dass die
Beschuldigungen unzutreffend seien. Die vom Berufungsgericht angeführten
Ablehnungsgründe finden im Prozessrecht keine Stütze: Stützt die Behörde ihr
Werturteil auf bestimmte Tatsachen, so muss sich das Gericht von deren
Wahrheit überzeugen, soweit sie substantiiert bestritten werden. Dabei erfordert
es der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung (§ 96 Abs. 1 Satz 1
VwGO), benannte und mit zumutbarem Aufwand erreichbare Zeugen selbst zu
vernehmen und nicht deren in einem anderen Verfahren gemachte Aussagen
im Wege des Urkundenbeweises heranzuziehen, sofern die Partei dem
ausdrücklich widersprochen hat (vgl. Urteil vom 18. September 1985 - BVerwG
2 C 30.84 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 28 S. 6 und Beschluss vom
18. Juli 1997 - BVerwG 5 B 156.96 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 281
S. 28). Das Berufungsgericht hat zu Unrecht von einer Beweisaufnahme
abgesehen und sich insoweit auf die im Disziplinarverfahren erhobenen
Zeugenaussagen bezogen, deren Verwertung der Kläger ausdrücklich wi-
dersprochen hatte. Wenn sich auch aus dem bloßen Widerspruch des Klägers
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kein Verwertungsverbot ergab, blieb das Berufungsgericht doch verpflichtet,
den beantragten Primärbeweis zu erheben. Es war sodann Sache seiner freien
Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), die selbst gewonnenen Zeu-
genaussagen zu bewerten und eventuelle Abweichungen in den Aussagen zu
würdigen.
b) Die unter Beweis gestellten Tatsachen waren auch erheblich. Soweit sich der
jeweilige Vorwurf darauf gründet, der Kläger habe ein bestimmtes dienstliches
Fehlverhalten trotz Abmahnung nicht abgestellt und sich damit beharrlich ge-
weigert, seinen Dienstpflichten nachzukommen, kommt der vom Kläger unter
Beweis gestellten Tatsache durchaus Gewicht zu, er habe sein Verhalten nach
entsprechender Aufforderung geändert (Beschwerdepunkte II.3. a, c, f, g, h).
Ebenso ist es von Gewicht, wenn der Kläger konkrete Vorwürfe nach ihrem tat-
sächlichen Geschehensverlauf substantiiert bestreitet (Beschwerdepunkte i, j,
m). Schließlich kann es erheblich sein, ob der Kläger sein objektiv pflichtwidri-
ges Tun für erlaubt hielt, denn nur eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung kann
ihm zum Nachteil gereichen. Befand er sich - wie er in verschiedenen Be-
schwerdepunkten vorträgt - in einem möglicherweise unverschuldeten Verbots-
irrtum, weil er falsch oder unzureichend instruiert worden war, so kann auch
diesem Umstand Bedeutung zukommen (vgl. Urteil vom 22. Juni 2006
- BVerwG 2 C 11.05 - ZBR 2006, 385 <387>; Beschluss vom 21. Februar 2008
- BVerwG 2 B 1.08 - juris).
Da nicht auszuschließen ist, dass das angegriffene Urteil auf einer unzurei-
chend ermittelten Tatsachenbasis beruht, hat die Beschwerde Erfolg. Zur Be-
schleunigung macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 133
Abs. 6 VwGO das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur
anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um dem
Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die entscheidungserheblichen Tatsa-
chen im erforderlichen Maße festzustellen.
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Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die Fest-
setzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52
Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Herbert Groepper Dr. Heitz
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