Urteil des BVerwG vom 14.05.2012
Besitz, Therapie, Beamtenverhältnis, Straftat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 146.11
OVG 3d A 1164/10.BDG
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. Mai 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. von der Weiden
und Dr. Kenntner
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September
2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Der auf alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG
gestützte Antrag auf Zulassung der Revision kann keinen Erfolg haben. Der
Kläger hat nicht dargelegt, dass ein gesetzlicher Zulassungsgrund gegeben ist.
Der Beklagte, ein bei einem Unternehmen der Deutschen Bahn tätiger Haupt-
werkmeister (Besoldungsgruppe A 8), wurde wegen des Besitzes kinderporno-
graphischer Bild- und Videodateien, die er auf privaten Computern gespeichert
hatte, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Aus diesem Grund hat ihn das
Verwaltungsgericht in das Amt eines Oberwerkmeisters (Besoldungsgruppe
A 7) zurückgestuft. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers
zurückgewiesen.
In dem Berufungsurteil heißt es, der Beklagte habe vorsätzlich ein schweres
Dienstvergehen begangen. Die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme habe
sich an der Zurückstufung zu orientieren, weil es an einem dienstlichen Bezug
der Straftat fehle und der Beamte keine Vorgesetzten- und Leitungsfunktion
innehabe. Dieser Orientierungsrahmen ergebe sich daraus, dass der gesetzli-
che Strafrahmen für den Besitz kinderpornographischen Materials mit einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren im mittleren Bereich des Strafge-
setzbuchs liege. Die Zurückstufung des Beklagten sei angemessen, weil den
erschwerenden Gesichtspunkten entlastende Gesichtspunkte von einigem Ge-
wicht gegenüber stünden. Gegen den Beklagten sprächen der lange Tatzeit-
raum, die Anzahl der gespeicherten Dateien mit kinderpornographischem Inhalt
(208 Bilddateien und 85 Videodateien), der Aufwand, den er betrieben habe,
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um sich in den Besitz der Dateien zu bringen und der Umstand, dass die Datei-
en teilweise gravierende Formen des sexuellen Missbrauchs zeigten. Zuguns-
ten des Beklagten sei zu berücksichtigen, dass er erfolgreich eine längere The-
rapie durchgeführt habe. Dies werde dadurch belegt, dass er seine Lebensfüh-
rung grundlegend geändert habe. Er lebe nunmehr in einer festen Beziehung
und nehme verschiedene ehrenamtliche amtliche Aufgaben im sozialen Bereich
war. Auch sei ihm zugute zu halten, dass seine dienstlichen Leistungen dauer-
haft herausragend seien.
Mit der Grundsatzrüge wirft der Kläger die Frage auf, welches Gewicht bei der
Maßnahmebemessung dem Umstand zukomme, dass die kinderpornographi-
schen Dateien im Besitz des Beklagten Darstellungen schweren sexuellen
Missbrauchs im Sinne von § 176a Abs. 2 StGB enthielten.
Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 69 BDG erforderliche Darlegung der
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revi-
siblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten
Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Klärungs-
bedarf besteht, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage weder vom
Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich beantwortet worden ist noch auf der
Grundlage seiner Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden kann (stRspr;
vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 -
veröffentlicht in Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 > = NVwZ-RR 2011,
329).
Danach ist die vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage nicht rechtsgrundsätzlich
bedeutsam, weil sie aufgrund der Rechtsprechung des Senats zu den sich aus
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungsgrundsätzen für den
außerdienstlichen Besitz kinderpornographischen Materials geklärt ist:
Die erforderliche Disziplinarmaßnahme ist stets aufgrund einer prognostischen
Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Um-
stände zu bestimmen, wobei der Schwere des Dienstvergehens nach § 13
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Abs. 1 Satz 2 BDG maßgebende Bedeutung zukommt. Danach sind die Arten
(Fallgruppen) von Dienstvergehen nach ihrer disziplinarrechtlichen Bedeutung
einer bestimmten Disziplinarmaßnahme als Regelmaßnahme oder einem
Orientierungsrahmen zuzuordnen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 3. Mai 2007
- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16 f. und vom 28. Juli
2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 Rn. 28 f.).
Die Schwere disziplinarrechtlich relevanter außerdienstlicher Straftaten richtet
sich in erster Linie nach dem gesetzlichen Strafrahmen, weil der Gesetzgeber
dadurch den Unrechtsgehalt verbindlich zum Ausdruck bringt. Diese gesetzliche
Wertung ist Maßstab für die Beurteilung, in welchem Maß der Beamte durch
sein strafbares Verhalten eine disziplinarrechtlich bedeutsame Schädigung des
Ansehens des öffentlichen Dienstes herbeigeführt hat (stRspr; vgl. nur Urteile
vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12
Rn. 25 f. und - BVerwG 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12
Rn. 22 f.).
Für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinder-
pornographischen Materials hat der Senat aus dem seit 2003 geltenden Straf-
rahmen des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ge-
schlossen, dass für die Maßnahmebemessung jedenfalls dann auf einen Orien-
tierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstverge-
hen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist und
dieser keine herausgehobene Vorgesetzten- und Leitungsfunktion innehat (Ur-
teile vom 19. August 2010 a.a.O.).
Dies bedeutet, dass in diesen Fällen die aus dem Orientierungsrahmen fallende
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausgesprochen werden darf, wenn
im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht
durch Milderungsgründe kompensiert werden. Der Orientierungsrahmen kann in
der Regel nicht deshalb überschritten werden, weil dem Beamten Umstände zur
Last fallen, die bereits den Unrechtsgehalt der Straftat kennzeichnen. Derartige
Umstände werden bereits durch den gesetzlichen Strafrahmen erfasst, der wie-
derum die Schwere des Dienstvergehens und damit den Orientierungsrahmen
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für die Maßnahmebemessung vorgibt. Hierzu gehören der Tatzeitraum, die An-
zahl der Dateien im Besitz des Beamten, der Aufwand für die Besitzverschaf-
fung, aber auch der Inhalt der Dateien. Diese Umstände können grundsätzlich
nur herangezogen werden, um Abstufungen innerhalb des Orientierungsrah-
mens zu begründen. Gleiches gilt für die Höhe der gegen den Beamten ver-
hängten Strafe. Eine Bewährungsstrafe führt nicht zwangsläufig dazu, dass der
Beamte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist.
Nach der Argumentation des Klägers wäre folgerichtig die Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis auch dann Regelmaßnahme für den außerdienstlichen Be-
sitz kinderpornographischen Materials, wenn kein dienstlicher Bezug besteht.
Dieser Auffassung hat sich der Senat in den Urteilen vom 19. August 2010
(a.a.O.) gerade nicht angeschlossen, weil hierfür der Strafrahmen des § 184b
Abs. 4 StGB von höchstens zwei Jahren Freiheitsstrafe nicht ausreicht. Diese
Obergrenze darf auch dann nicht überschritten werden, wenn das kinderporno-
graphische Material umfangreich ist und schwere Missbrauchsfälle zeigt. Die
Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige
disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens. Die Verwal-
tungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts nicht an die
Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den gesetzlichen
Strafrahmen für unangemessen niedrig halten (Urteile vom 19. August 2010
a.a.O.).
Das Oberverwaltungsgericht hat die vom Senat aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4
BDG hergeleiteten Grundsätze für die Maßnahmebemessung in den Fällen des
außerdienstlichen Besitzes kinderpornographischen Materials dem Berufungs-
urteil zugrunde gelegt. Die erschwerenden Umstände, die allesamt durch den
Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB erfasst werden, hat es zum Anlass ge-
nommen, den Beklagten zurückzustufen. Soweit der Kläger die fehlerhafte Ge-
wichtung der bemessungsrelevanten Gesichtspunkte rügt, wendet er sich ge-
gen die fallbezogene Anwendung der Bemessungsgrundsätze auf den festge-
stellten Sachverhalt. Er stellt der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungs-
gerichts seine eigene Würdigung des vorliegenden Falles entgegen. Damit
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kann die grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
nicht dargelegt werden.
Mit den Divergenzrügen trägt der Kläger vor, das Berufungsurteil beruhe auf
Abweichungen von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juli
2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - (BVerwGE 111, 291 = Buchholz 236.1 § 17 SG
Nr. 33) und vom 19. August 2010 (a.a.O.).
Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die
Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht,
der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsge-
richt in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das Berufungs-
gericht muss von einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abgewi-
chen sein, weil es ihn für unrichtig hält. Zwischen beiden Gerichten muss ein
prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer Rechts-
vorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Dagegen liegt eine Diver-
genz nicht vor, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz des Bundesver-
waltungsgerichts im Einzelfall rechtsfehlerhaft angewandt oder daraus nicht die
rechtlichen Folgerungen gezogen hat, die etwa für die Sachverhalts- und Be-
weiswürdigung im Einzelfall geboten sind (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. Au-
gust 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26
Rn. 3).
Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargelegt: Eine Divergenz zu dem
Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 -
(a.a.O.) ist schon deshalb ausgeschlossen, weil dieses nicht zu derselben
Rechtsvorschrift, nämlich dem hier anwendbaren § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG,
ergangen ist. Im Übrigen liegen den Bemessungsentscheidungen anders gela-
gerte Sachverhalte zugrunde. In dem Urteil vom 6. Juli 2000 hat das Bundes-
verwaltungsgericht maßgebend auf die Vorgesetztenstellung des Soldaten ab-
gestellt, während die Bemessungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts
darauf beruht, dass der Beklagte keine Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion
innehatte.
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Eine Divergenz des Berufungsurteils zu den Urteilen des Senats vom 19. Au-
gust 2010 (a.a.O.) scheidet aus, weil das Oberverwaltungsgericht die für seine
Entscheidung erheblichen Rechtssätze dieser Urteile zur Auslegung des § 13
Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG übernommen hat. Der Senat hat nicht den Rechtssatz
aufgestellt, die Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe indiziere auch ohne
dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens die Entfernung aus dem Beam-
tenverhältnis. Die Rüge der fehlerhaften Gewichtung der bemessungsrelevan-
ten Gesichtspunkte zugunsten des Beklagten ist nicht geeignet, eine Divergenz
darzulegen. Der Kläger bezeichnet insoweit keinen prinzipiellen Auffassungs-
unterschied zwischen Berufungs- und Revisionsgericht zum Bedeutungsgehalt
des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG, sondern wendet sich gegen die fallbezogene
Anwendung dieser Regelungen.
Mit der Verfahrensrüge macht der Kläger geltend, das Oberverwaltungsgericht
habe gegen das Gebot umfassender Sachaufklärung verstoßen. Es habe dem
Beklagten nicht zugute halten dürfen, eine Wiederholung der Straftaten sei nicht
zu befürchten, weil er eine erfolgreiche Therapie absolviert habe. Diese positive
Prognose sei von der schriftlichen Stellungnahme des Therapeuten nicht ge-
deckt. Dem Oberverwaltungsgericht habe sich aufdrängen müssen, den Thera-
peuten zur Erläuterung seines Gutachtens zu vernehmen oder ein Sachver-
ständigengutachten einzuholen.
Dieser Vortrag reicht nicht aus, um einen Aufklärungsmangel darzulegen. Der
Kläger berücksichtigt nicht, dass das Oberverwaltungsgericht seine Prognose
vor allem darauf gestützt hat, dass der Beklagte inzwischen seine Lebensum-
stände grundlegend geändert hat. Seine Ausführungen lassen darauf schlie-
ßen, dass es ohne die - den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden - Fest-
stellungen dieser Änderungen nicht den Schluss gezogen hätte, die Therapie
sei erfolgreich gewesen. Diese Schlussfolgerung greift der Kläger in der Be-
schwerdebegründung nicht an, vielmehr befasst er sich ausschließlich mit der
Würdigung der Stellungnahme des Therapeuten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 Abs. 1 BDG. Ein
Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil
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sich die Höhe der Gerichtskosten aus dem Gesetz ergibt (§ 85 Abs. 12, § 78
Satz 1 BDG, Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses der Anlage zu diesem
Gesetz).
Dr. Heitz
Dr. von der Weiden
Dr. Kenntner
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BDG
§ 13
§ 69
StGB
§ 184b Abs. 4
VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2
Stichworte:
Außerdienstlicher Besitz kinderpornographischen Materials; Dienstbezug au-
ßerdienstlichen Fehlverhaltens; Orientierungsrahmen für die Bestimmung der
Disziplinarmaßnahme; Gesamtwürdigung aller bemessungsrelevanten Ge-
sichtspunkte; Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes; Bedeutung einer
Therapie; Vertrauensverlust.
Leitsatz:
Weist der außerdienstliche Besitz kinderpornographischen Materials keinen
Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten auf und hat dieser keine he-
rausgehobene Vorgesetzten- und Leitungsfunktion inne, ist die Disziplinarmaß-
nahme anhand eines Orientierungsrahmens zu bestimmen, der bis zur Zurück-
stufung reicht (im Anschluss an das Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C
13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12).
Beschluss des 2. Senats vom 14. Mai 2012 - BVerwG 2 B 146.11
I. VG Düsseldorf vom 21.04.2010 - Az.: VG 37 K 4112/09.BDG -
II. OVG Münster
vom 28.09.2011 - Az.: OVG 3d A 1164/10.BDG -