Urteil des BVerwG vom 23.02.2012, 2 B 143.11

Entschieden
23.02.2012
Schlagworte
Mildernde Umstände, Verminderung, Beamtenverhältnis, Notlage, Schuldfähigkeit, Betrug, Fahrkarte, Bahn, Kaufpreis, Beweisantrag
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 143.11 OVG 3d A 711/10.BDG

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 23. Februar 2012 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Maidowski und Dr. Hartung

beschlossen:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2011 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache

gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG unter Aufhebung des Berufungsurteils

an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsurteil beruht auf dem gerügten Verfahrensmangel der unzureichenden Sachaufklärung

132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 BDG i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG, § 86 Abs. 1

VwGO). Dagegen liegt die von der Beklagten gerügte Divergenz im Sinne von

§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht vor.

2Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte, eine bei der DB Personenverkehr

GmbH am Fahrkartenschalter eingesetzte Bundesbahnobersekretärin, aus dem

Beamtenverhältnis entfernt, nachdem sie das Verwaltungsgericht erstinstanzlich in das Amt einer Bundesbahnsekretärin zurückgestuft hatte. Dem liegt die

Feststellung zugrunde, dass die Beklagte von einem Kunden, der mehrere

Fahrkarten gekauft hatte, einen überhöhten Gesamtpreis unter Einbeziehung

einer nicht gekauften Fahrkarte zum Preis von 182 vereinnahmt, später diesen Fahrkartenkauf storniert und den überzahlten Betrag für private Zwecke

verwendet hatte. Das Oberverwaltungsgericht hat die Entfernung aus dem Be-

amtenverhältnis als angemessene Disziplinarmaßnahme angesehen, weil das

Fehlverhalten der Beklagten einer Unterschlagung amtlich anvertrauten Geldes

(sog. Zugriffsdelikt) gleichstehe und weder ein anerkannter Milderungsgrund

noch sonstige mildernde Umstände von erheblichem Gewicht vorlägen.

3Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte geltend, die Gleichstellung des Fehlverhaltens mit einem Zugriffsdelikt stehe in Widerspruch zu dem

Urteil vom 6. Februar 2001 - BVerwG 1 D 67.99 - (Buchholz 232 § 54 Satz 2

BBG Nr. 24). Die Bemessungsgrundsätze des Oberverwaltungsgericht ließen

sich nicht mit den Vorgaben des Urteils vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C

12.04 - BVerwGE 124, 252 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1) vereinbaren. Zudem habe das Oberverwaltungsgericht den bemessungsrelevanten Sachverhalt

nicht hinreichend aufgeklärt. Es habe trotz eindeutiger Anhaltspunkte für das

Vorliegen einer seelischen Störung der Beklagten versäumt zu prüfen, ob zum

Tatzeitpunkt eine erhebliche Verminderung ihrer Schuldfähigkeit anzunehmen

sei. Auch den damaligen wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten sei das

Oberverwaltungsgericht nicht nachgegangen.

4Die gerügte Divergenz zu den genannten Urteilen liegt nicht vor, weil das Berufungsurteil nicht auf einen Rechtssatz gestützt ist, der von einem Rechtssatz

des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne eines prinzipiellen Auffassungsunterschieds abweicht (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -

Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Dies gilt sowohl für die Einordnung

des Dienstvergehens der Beklagten als Zugriffsdelikt als auch für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme.

5Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts begeht ein Beamter ein Zugriffsdelikt, wenn er auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift, die ihm dienstlich anvertraut oder zugänglich sind, und

damit den wertmäßigen Bestand der Kasse unmittelbar vermindert. Dagegen

liegt bei einem buchungsmäßigen Ausgleich von Soll und Haben keine Verminderung des Bestands der dienstlichen Kasse und damit kein Zugriffsdelikt vor.

Ein derartiger Ausgleich setzt voraus, dass der Beamte offenlegt, etwa durch

die Einlage eines Auszahlungsscheins in die Kasse, dass er Geld entnommen

hat (stRspr; vgl. Urteile vom 21. Juli 1998 - BVerwG 1 D 51.97 - juris Rn. 18 und

vom 6. Februar 2001 a.a.O. S. 10). Daraus folgt, dass ein Ausgleich des Kassenbestandes nicht schon dann vorliegt, wenn der Beamte die von ihm geführte

Kasse aufgrund von Manipulationen scheinbar „buchungstechnisch stimmig“

abschließt.

6Einem Zugriffsdelikt steht gleich, wenn der Beamte einem Kunden überhöhte

Gebühren in Rechnung stellt, um sich den Differenzbetrag privat anzueignen.

Hierin liegt ein Zugriff auf Geld des Dienstherrn, weil der vom Kunden verlangte

überhöhte Betrag mit der Übergabe des Geldes an den Beamten in dessen

dienstlichen Gewahrsam gelangt. Der vorangehende Betrug zum Nachteil des

Kunden schließt die disziplinarrechtliche Einordnung als Zugriffsdelikt nicht aus

(stRspr; vgl. Urteil vom 21. Juli 1998 a.a.O. Rn. 18).

7Von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewichen; vielmehr hat es sie dem Berufungsurteil zugrunde gelegt. Es hat das

Fehlverhalten der Beklagten einem Zugriffsdelikt gleichgestellt, weil die Beklagte den Geldbetrag, der der Schalterkasse und damit der Bahn durch den Betrug

an einem Kunden zugeflossen war, später der Kasse entzog und für eigene

Zwecke verwandte. Dadurch hat sie eine wertmäßige Verminderung des Kassenbestandes herbeigeführt. Indem die Beklagte den Kaufpreis einer nicht gekauften Fahrkarte zum Schein verbuchte und später stornierte, führte sie keinen

buchungsmäßigen Ausgleich der Schalterkasse herbei. Vielmehr versuchte sie

die spätere Verminderung des Kassenbestandes zu verdecken.

8Auch eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 20. Oktober 2005 (a.a.O.)

ist nicht gegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat den vom Senat entwickelten

Maßstäben für die disziplinarrechtliche Bemessungsentscheidung nach § 13

Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nicht prinzipiell widersprochen, sondern sie im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft angewandt.

9Dagegen hat die Aufklärungsrüge der Beklagten Erfolg. Die Sachaufklärung des

Oberverwaltungsgerichts trägt den Anforderungen, die sich aus den gesetzli-

chen Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergeben, nicht

vollständig Rechnung.

10Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den

Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme

von Bedeutung sind (Beschlüsse vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 -

Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2 und vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B

61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4 S. 3 f.; vgl. auch BTDrucks 14/4659,

S. 49). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Vorgaben des materiellen Rechts. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich

ohne ausdrücklichen Beweisantrag auf, wenn das Gericht nach seinem materiellrechtlichen Standpunkt Anlass zur weiteren Aufklärung sehen muss, weil die

bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entscheidung noch nicht sicher tragen

(Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 - NVwZ-RR 2011, 986 Rn. 25

Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

11Der Senat hat die Bemessungsregelungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG

dahingehend ausgelegt, dass die Schwere des Dienstvergehens, die nach

Satz 2 des § 13 Abs. 1 BDG Richtschnur für die Maßnahmebemessung ist, bei

sog. Zugriffsdelikten und diesen gleichstehenden Verfehlungen die Entfernung

aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig rechtfertigt, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte die Schwelle der Geringfügigkeit deutlich übersteigen. Davon

muss aber abgesehen werden, wenn ein anerkannter Milderungsgrund oder

stattdessen mildernde (entlastende) Umstände gegeben sind, deren Gewicht in

ihrer Gesamtheit dem Gewicht eines Milderungsgrundes vergleichbar ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 f. bzw. Rn. 27 f. und vom 3. Mai 2007

- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 f.).

12Die auch bei Zugriffsdelikten gebotene prognostische Gesamtwürdigung aller

be- und entlastenden Umstände folgt aus dem Zweck der Disziplinarbefugnis

als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist

Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage,

welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des

Beamten 13 Abs. 1 Satz 3 BDG) geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des

öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 16).

13Nach dieser Rechtsprechung kann die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

auch dann unangemessen sein, wenn sich der Beamte nicht auf einen anerkannten Milderungsgrund, sondern auf sonstige mildernde Umstände berufen

kann. Solche Umstände dürfen nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil

sie zur Erfüllung eines anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. So

sind beispielsweise ein Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage oder die Offenbarung des Fehlverhaltens nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Voraussetzungen des jeweiligen Milderungsgrundes nicht erfüllt sind („unverschuldete existenzielle wirtschaftliche Notlage“; „Offenbarung ohne Furcht vor

Entdeckung“). Vielmehr muss das Tatsachengericht weiter entscheiden, ob die

bemessungsrelevanten mildernden Umstände in ihrer Gesamtheit das Fehlen

eines Milderungsgrundes kompensieren können. Das Gewicht derartiger Umstände muss umso größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt aufgrund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen und der

Begehung von „Begleitdelikten“ und anderer belastender Gesichtspunkte im

Einzelfall wiegt (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 23 und vom 24. Mai 2007

- BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 22). Danach kommt

jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger

als 200 ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

abzusehen.

14Die rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Bemessungsgrundsätze setzt voraus,

dass die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte erschöpfend aufgeklärt werden. Das Tatsachengericht muss klären, ob tatsächliche Umstände, die als bemessungsrelevant in Betracht kommen, vorliegen, wenn der Sachverhalt hinrei-

chenden Anlass bietet. Lässt sich nach erschöpfender Sachaufklärung das Vorliegen eines mildernden Umstands nicht ohne vernünftigen Zweifel ausschließen, ist dieser Umstand nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ in die Gesamtwürdigung einzustellen. Er tritt zu einem anerkannten Milderungsgrund hinzu

oder verstärkt das Gewicht der Umstände, die das Fehlen eines derartigen

Grundes kompensieren können (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 17 und

vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3

Rn. 27).

15Diese Bemessungsgrundsätze hat das Oberverwaltungsgericht auf den vorliegenden Fall angewandt. Seine Würdigung, nach den tatsächlichen Feststellungen läge kein anerkannter Milderungsgrund vor, hat die Beklagte nicht angegriffen. Sie rügt jedoch zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht bemessungsrelevante mildernde Umstände nicht aufgeklärt und von vornherein als unbeachtlich eingestuft hat, obwohl hierzu Anlass bestanden hat:

16Dies gilt zum einen für den Vortrag der Beklagten, sie sei durch einen finanziellen Engpass zur Tat veranlasst worden. Diesem Umstand ist das Oberverwaltungsgericht nicht weiter nachgegangen, weil es ihm mit der Begründung, es

liege jedenfalls keine unverschuldete existenzielle Notlage vor, von vornherein

die bemessungsrelevante Bedeutung abgesprochen hat. Es gilt zum anderen

für die von der Beklagten geschilderte schwierige private Lebenssituation. Diese hat das Oberverwaltungsgericht nicht für bemessungsrelevant gehalten, weil

es keinen inhaltlichen Zusammenhang zu der Tat gesehen hat.

17Diese Verkürzung der Sachaufklärung lässt sich nicht damit vereinbaren, dass

nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG entsprechend dem Zweck der Disziplinarbefugnis

die Berücksichtigung der gesamten Persönlichkeit der Beklagten geboten ist.

Die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG erforderliche prognostische Gesamtwürdigung muss auf der Grundlage der gesamten Persönlichkeitsstruktur der

Beklagten getroffen werden. Daher muss ein finanzieller Engpass auch dann

berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der

existenziellen wirtschaftlichen Notlage nicht erfüllt sind. Auch entspricht es der

ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass mildernd zu

berücksichtigen ist, wenn das Dienstvergehen Folge einer negativen Lebensphase ist, die der Beamte inzwischen überwunden hat (Urteile vom 18. April

1979 - BVerwG 1 D 39.78 - BVerwGE 63, 219; vom 10. November 1987

- BVerwG 1 D 24.87 - juris; vom 23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW

1989, 851 und vom 23. November 1999 - BVerwG 1 D 5.99 -; Beschluss vom

14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - NVwZ 2005, 1199 <1200>, insoweit nicht

in Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 abgedruckt).

18Dagegen teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe Anlass gehabt, an der Schuldfähigkeit der Beklagten zum

Tatzeitpunkt zu zweifeln. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass nach der

maßgebenden Sachlage im Berufungsverfahren konkrete Anhaltspunkte für

eine Störung der Beklagten im Sinne von §§ 20, 21 StGB vorgelegen haben

(vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 31 f.). Von einer weiteren Begründung

sieht der Senat ab 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Dr. Heitz Dr. Maidowski Dr. Hartung

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil