Urteil des BVerwG, Az. 2 B 143.11

Mildernde Umstände, Verminderung, Beamtenverhältnis, Notlage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 143.11
OVG 3d A 711/10.BDG
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. Februar 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Maidowski und
Dr. Hartung
beschlossen:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2011 wird aufgeho-
ben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückver-
wiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache
gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG unter Aufhebung des Berufungsurteils
an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsurteil be-
ruht auf dem gerügten Verfahrensmangel der unzureichenden Sachaufklärung
(§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 BDG i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG, § 86 Abs. 1
VwGO). Dagegen liegt die von der Beklagten gerügte Divergenz im Sinne von
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht vor.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte, eine bei der DB Personenverkehr
GmbH am Fahrkartenschalter eingesetzte Bundesbahnobersekretärin, aus dem
Beamtenverhältnis entfernt, nachdem sie das Verwaltungsgericht erstinstanz-
lich in das Amt einer Bundesbahnsekretärin zurückgestuft hatte. Dem liegt die
Feststellung zugrunde, dass die Beklagte von einem Kunden, der mehrere
Fahrkarten gekauft hatte, einen überhöhten Gesamtpreis unter Einbeziehung
einer nicht gekauften Fahrkarte zum Preis von 182 € vereinnahmt, später die-
sen Fahrkartenkauf storniert und den überzahlten Betrag für private Zwecke
verwendet hatte. Das Oberverwaltungsgericht hat die Entfernung aus dem Be-
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amtenverhältnis als angemessene Disziplinarmaßnahme angesehen, weil das
Fehlverhalten der Beklagten einer Unterschlagung amtlich anvertrauten Geldes
(sog. Zugriffsdelikt) gleichstehe und weder ein anerkannter Milderungsgrund
noch sonstige mildernde Umstände von erheblichem Gewicht vorlägen.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte geltend, die Gleichstel-
lung des Fehlverhaltens mit einem Zugriffsdelikt stehe in Widerspruch zu dem
Urteil vom 6. Februar 2001 - BVerwG 1 D 67.99 - (Buchholz 232 § 54 Satz 2
BBG Nr. 24). Die Bemessungsgrundsätze des Oberverwaltungsgericht ließen
sich nicht mit den Vorgaben des Urteils vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C
12.04 - BVerwGE 124, 252 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1) vereinbaren. Zu-
dem habe das Oberverwaltungsgericht den bemessungsrelevanten Sachverhalt
nicht hinreichend aufgeklärt. Es habe trotz eindeutiger Anhaltspunkte für das
Vorliegen einer seelischen Störung der Beklagten versäumt zu prüfen, ob zum
Tatzeitpunkt eine erhebliche Verminderung ihrer Schuldfähigkeit anzunehmen
sei. Auch den damaligen wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten sei das
Oberverwaltungsgericht nicht nachgegangen.
Die gerügte Divergenz zu den genannten Urteilen liegt nicht vor, weil das Beru-
fungsurteil nicht auf einen Rechtssatz gestützt ist, der von einem Rechtssatz
des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne eines prinzipiellen Auffassungsunter-
schieds abweicht (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -
Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Dies gilt sowohl für die Einordnung
des Dienstvergehens der Beklagten als Zugriffsdelikt als auch für die Bestim-
mung der Disziplinarmaßnahme.
Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsge-
richts begeht ein Beamter ein Zugriffsdelikt, wenn er auf Bargeld oder gleichge-
stellte Werte zugreift, die ihm dienstlich anvertraut oder zugänglich sind, und
damit den wertmäßigen Bestand der Kasse unmittelbar vermindert. Dagegen
liegt bei einem buchungsmäßigen Ausgleich von Soll und Haben keine Vermin-
derung des Bestands der dienstlichen Kasse und damit kein Zugriffsdelikt vor.
Ein derartiger Ausgleich setzt voraus, dass der Beamte offenlegt, etwa durch
die Einlage eines Auszahlungsscheins in die Kasse, dass er Geld entnommen
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hat (stRspr; vgl. Urteile vom 21. Juli 1998 - BVerwG 1 D 51.97 - juris Rn. 18 und
vom 6. Februar 2001 a.a.O. S. 10). Daraus folgt, dass ein Ausgleich des Kas-
senbestandes nicht schon dann vorliegt, wenn der Beamte die von ihm geführte
Kasse aufgrund von Manipulationen scheinbar „buchungstechnisch stimmig“
abschließt.
Einem Zugriffsdelikt steht gleich, wenn der Beamte einem Kunden überhöhte
Gebühren in Rechnung stellt, um sich den Differenzbetrag privat anzueignen.
Hierin liegt ein Zugriff auf Geld des Dienstherrn, weil der vom Kunden verlangte
überhöhte Betrag mit der Übergabe des Geldes an den Beamten in dessen
dienstlichen Gewahrsam gelangt. Der vorangehende Betrug zum Nachteil des
Kunden schließt die disziplinarrechtliche Einordnung als Zugriffsdelikt nicht aus
(stRspr; vgl. Urteil vom 21. Juli 1998 a.a.O. Rn. 18).
Von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewi-
chen; vielmehr hat es sie dem Berufungsurteil zugrunde gelegt. Es hat das
Fehlverhalten der Beklagten einem Zugriffsdelikt gleichgestellt, weil die Beklag-
te den Geldbetrag, der der Schalterkasse und damit der Bahn durch den Betrug
an einem Kunden zugeflossen war, später der Kasse entzog und für eigene
Zwecke verwandte. Dadurch hat sie eine wertmäßige Verminderung des Kas-
senbestandes herbeigeführt. Indem die Beklagte den Kaufpreis einer nicht ge-
kauften Fahrkarte zum Schein verbuchte und später stornierte, führte sie keinen
buchungsmäßigen Ausgleich der Schalterkasse herbei. Vielmehr versuchte sie
die spätere Verminderung des Kassenbestandes zu verdecken.
Auch eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 20. Oktober 2005 (a.a.O.)
ist nicht gegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat den vom Senat entwickelten
Maßstäben für die disziplinarrechtliche Bemessungsentscheidung nach § 13
Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nicht prinzipiell widersprochen, sondern sie im vorlie-
genden Fall rechtsfehlerhaft angewandt.
Dagegen hat die Aufklärungsrüge der Beklagten Erfolg. Die Sachaufklärung des
Oberverwaltungsgerichts trägt den Anforderungen, die sich aus den gesetzli-
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chen Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergeben, nicht
vollständig Rechnung.
Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Dem-
nach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den
Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme
von Bedeutung sind (Beschlüsse vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 -
Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2 und vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B
61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4 S. 3 f.; vgl. auch BTDrucks 14/4659,
S. 49). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejeni-
gen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Din-
ge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Beru-
fungsinstanz. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Vorga-
ben des materiellen Rechts. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich
ohne ausdrücklichen Beweisantrag auf, wenn das Gericht nach seinem mate-
riellrechtlichen Standpunkt Anlass zur weiteren Aufklärung sehen muss, weil die
bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entscheidung noch nicht sicher tragen
(Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 - NVwZ-RR 2011, 986 Rn. 25
holz vorgesehen>).
Der Senat hat die Bemessungsregelungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
dahingehend ausgelegt, dass die Schwere des Dienstvergehens, die nach
Satz 2 des § 13 Abs. 1 BDG Richtschnur für die Maßnahmebemessung ist, bei
sog. Zugriffsdelikten und diesen gleichstehenden Verfehlungen die Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig rechtfertigt, wenn die veruntreuten Be-
träge oder Werte die Schwelle der Geringfügigkeit deutlich übersteigen. Davon
muss aber abgesehen werden, wenn ein anerkannter Milderungsgrund oder
stattdessen mildernde (entlastende) Umstände gegeben sind, deren Gewicht in
ihrer Gesamtheit dem Gewicht eines Milderungsgrundes vergleichbar ist (Urtei-
le vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 f. bzw. Rn. 27 f. und vom 3. Mai 2007
- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 f.).
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Die auch bei Zugriffsdelikten gebotene prognostische Gesamtwürdigung aller
be- und entlastenden Umstände folgt aus dem Zweck der Disziplinarbefugnis
als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist
Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage,
welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des
Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BDG) geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des
öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst un-
geschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 16).
Nach dieser Rechtsprechung kann die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
auch dann unangemessen sein, wenn sich der Beamte nicht auf einen an-
erkannten Milderungsgrund, sondern auf sonstige mildernde Umstände berufen
kann. Solche Umstände dürfen nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil
sie zur Erfüllung eines anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. So
sind beispielsweise ein Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage oder die Of-
fenbarung des Fehlverhaltens nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Vo-
raussetzungen des jeweiligen Milderungsgrundes nicht erfüllt sind („unver-
schuldete existenzielle wirtschaftliche Notlage“; „Offenbarung ohne Furcht vor
Entdeckung“). Vielmehr muss das Tatsachengericht weiter entscheiden, ob die
bemessungsrelevanten mildernden Umstände in ihrer Gesamtheit das Fehlen
eines Milderungsgrundes kompensieren können. Das Gewicht derartiger Um-
stände muss umso größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt aufgrund der Hö-
he des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen und der
Begehung von „Begleitdelikten“ und anderer belastender Gesichtspunkte im
Einzelfall wiegt (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 23 und vom 24. Mai 2007
- BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 22). Danach kommt
jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger
als 200 € ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
abzusehen.
Die rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Bemessungsgrundsätze setzt voraus,
dass die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte erschöpfend aufgeklärt wer-
den. Das Tatsachengericht muss klären, ob tatsächliche Umstände, die als be-
messungsrelevant in Betracht kommen, vorliegen, wenn der Sachverhalt hinrei-
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chenden Anlass bietet. Lässt sich nach erschöpfender Sachaufklärung das Vor-
liegen eines mildernden Umstands nicht ohne vernünftigen Zweifel ausschlie-
ßen, ist dieser Umstand nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ in die Gesamt-
würdigung einzustellen. Er tritt zu einem anerkannten Milderungsgrund hinzu
oder verstärkt das Gewicht der Umstände, die das Fehlen eines derartigen
Grundes kompensieren können (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 17 und
vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3
Rn. 27).
Diese Bemessungsgrundsätze hat das Oberverwaltungsgericht auf den vorlie-
genden Fall angewandt. Seine Würdigung, nach den tatsächlichen Feststellun-
gen läge kein anerkannter Milderungsgrund vor, hat die Beklagte nicht angegrif-
fen. Sie rügt jedoch zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht bemessungsre-
levante mildernde Umstände nicht aufgeklärt und von vornherein als unbeacht-
lich eingestuft hat, obwohl hierzu Anlass bestanden hat:
Dies gilt zum einen für den Vortrag der Beklagten, sie sei durch einen finanziel-
len Engpass zur Tat veranlasst worden. Diesem Umstand ist das Oberverwal-
tungsgericht nicht weiter nachgegangen, weil es ihm mit der Begründung, es
liege jedenfalls keine unverschuldete existenzielle Notlage vor, von vornherein
die bemessungsrelevante Bedeutung abgesprochen hat. Es gilt zum anderen
für die von der Beklagten geschilderte schwierige private Lebenssituation. Die-
se hat das Oberverwaltungsgericht nicht für bemessungsrelevant gehalten, weil
es keinen inhaltlichen Zusammenhang zu der Tat gesehen hat.
Diese Verkürzung der Sachaufklärung lässt sich nicht damit vereinbaren, dass
nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG entsprechend dem Zweck der Disziplinarbefugnis
die Berücksichtigung der gesamten Persönlichkeit der Beklagten geboten ist.
Die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG erforderliche prognostische Gesamt-
würdigung muss auf der Grundlage der gesamten Persönlichkeitsstruktur der
Beklagten getroffen werden. Daher muss ein finanzieller Engpass auch dann
berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der
existenziellen wirtschaftlichen Notlage nicht erfüllt sind. Auch entspricht es der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass mildernd zu
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berücksichtigen ist, wenn das Dienstvergehen Folge einer negativen Lebens-
phase ist, die der Beamte inzwischen überwunden hat (Urteile vom 18. April
1979 - BVerwG 1 D 39.78 - BVerwGE 63, 219; vom 10. November 1987
- BVerwG 1 D 24.87 - juris; vom 23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW
1989, 851 und vom 23. November 1999 - BVerwG 1 D 5.99 -; Beschluss vom
14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - NVwZ 2005, 1199 <1200>, insoweit nicht
in Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 abgedruckt).
Dagegen teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, das Oberverwal-
tungsgericht habe Anlass gehabt, an der Schuldfähigkeit der Beklagten zum
Tatzeitpunkt zu zweifeln. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass nach der
maßgebenden Sachlage im Berufungsverfahren konkrete Anhaltspunkte für
eine Störung der Beklagten im Sinne von §§ 20, 21 StGB vorgelegen haben
(vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 31 f.). Von einer weiteren Begründung
sieht der Senat ab (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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