Urteil des BVerwG vom 20.02.2012

Altersgrenze, Eugh, Leistungsfähigkeit, Beweismittel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 136.11

OVG 4 B 20.10

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 20. Februar 2012

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

Dr. Maidowski und Dr. Hartung

beschlossen:

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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

Berlin-Brandenburg vom 18. August 2011 wird zurückge-

wiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf

5 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers kann keinen Erfolg haben. Der

Kläger hat nicht gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass die geltend

gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung nach

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und des Verfahrensmangels nach § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO vorliegen.

Der 1967 geborene Kläger, der als Polizeikommissar im Dienst des Beklagten

steht, will über die Vollendung des 42. Lebensjahres hinaus im Spezialeinsatz-

kommando (SEK) verwendet werden. Der Beklagte hat ihn entsprechend der

ständigen Praxis bei Erreichen der Altersgrenze auf einen Dienstposten außer-

halb des SEK umgesetzt. Der Kläger macht geltend, er sei den besonders ho-

hen Anforderungen der Verwendung im SEK nach wie vor gewachsen; die vom

Beklagten angewandte Altersgrenze stelle eine unzulässige Altersdiskriminie-

rung dar.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil

hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Altersgrenze des vollendeten

42. Lebensjahres sei von der Organisationsgewalt des Beklagten gedeckt und

verstoße nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Benachteiligung wegen

des Alters. Sie sei sowohl nach § 10 AGG als auch nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs-

sig. Die Altersgrenze stelle ein angemessenes Mittel dar, um die Einsatzfähig-

keit des SEK sicherzustellen. Aufgrund der Aufgaben und Einsatzbedingungen

des SEK würden an dessen Mitglieder höchste körperliche Anforderungen ge-

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stellt, die weit über die Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes hinausgin-

gen. Die Erfüllung dieser Anforderungen sei wegen der typischerweise nachlas-

senden körperlichen Leistungsfähigkeit in einem Alter von mehr als 40 Jahren

nicht mehr gewährleistet. Die legitimen Interessen an ausgewogenen Alters-

strukturen und einer zuverlässigen Personalplanung für das SEK berechtigten

den Beklagten, auf eine individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit zu verzich-

ten. Die Altersgrenze sei für die betroffenen Polizeibeamten zumutbar, weil sie

lediglich den Dienstposten wechseln müssten.

Zu den Grundsatz- und Verfahrensrügen des Klägers ist zu sagen:

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei einer Ungleichbehandlung wegen

des Alters, die bereits nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG (RL) ge-

rechtfertigt ist, nicht mehr zu prüfen, ob sie auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1

RL gerechtfertigt sein könnte. Liegen die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 RL

vor, steht fest, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters unionsrechtlich

zulässig ist (EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - Rs. C-229/08, Wolf - NVwZ

2010, 244 Rn. 45). Dies muss wegen des Anwendungsvorrangs des Unions-

rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - Rs. C-555/07, Kücükdeveci -

NJW 2010, 427 Rn. 45 f.) auch für das Verhältnis von § 8 Abs. 1 und § 10 AGG

gelten, durch die der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 RL inhalts-

gleich in das deutsche Recht umgesetzt hat.

Daraus folgt, dass die Rechtsauffassungen des Oberverwaltungsgerichts, die

Altersgrenze für das SEK sei sowohl nach § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 RL)

als auch nach § 10 AGG (Art. 6 Abs. 1 RL) zulässig, das Berufungsurteil jeweils

selbstständig tragen. Ist ein Urteil aber nebeneinander auf mehrere, selbststän-

dig tragende Erwägungen gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden,

wenn im Hinblick auf jede dieser Erwägungen ein Zulassungsgrund geltend

gemacht wird und vorliegt (stRspr; vgl. nur Beschlüsse vom 19. August 1997

- BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO n.F. Nr. 26 S. 15 und vom

22. Mai 2008 - BVerwG 9 B 34.07 - Buchholz 442.09 § 18 AEG Nr. 65 Rn. 9).

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In Bezug auf den Bedeutungsgehalt von § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 RL) will

der Kläger rechtsgrundsätzlich geklärt wissen, welche Anforderungen an den

Nachweis (Grad der Substantiierung und Beweismaß) zu stellen sind, dass ein

bestimmtes Alter eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung

darstellt. Insbesondere müsse geklärt werden, ob § 8 Abs. 1 AGG fordere, dass

die Bedeutung des Lebensalters für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen

durch berufsbezogene arbeits- und sportmedizinische Untersuchungen oder

statistische gutachterliche Erhebungen nachgewiesen werden müsse.

Diese Frage kann nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO führen, weil sie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-

päischen Union (EuGH) geklärt ist (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011

- BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

Nach dieser Rechtsprechung stellt eine Altersgrenze für Berufszugang oder

Berufsausübung eine Ungleichbehandlung wegen des Alters im Sinne von

Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a RL (§ 7 i.V.m. § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG)

dar. Ihre Zulässigkeit nach Art. 4 Abs. 1 RL (§ 8 Abs. 1 AGG) setzt voraus, dass

durch das Lebensalter eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforde-

rung erfasst wird. Dies ist der Fall, wenn die Berufsausübung das Vorhanden-

sein besonderer körperlicher Fähigkeiten erfordert und diese Fähigkeiten al-

tersabhängig sind (EuGH, Urteile vom 12. Januar 2010 a.a.O. Rn. 40 f. und

vom 13. September 2011 - Rs. C-447/09, Prigge u.a. - NJW 2011, 3209

Rn. 67). Der nach Art. 4 Abs. 1 RL erforderliche rechtmäßige Zweck für die Un-

gleichbehandlung liegt vor, wenn dadurch die Einsatzbereitschaft und das ord-

nungsgemäße Funktionieren eines Notfalldienstes gewährleistet werden soll

(EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 a.a.O. Rn. 38). Schließlich muss die Un-

gleichbehandlung angemessen, d.h. bei Abwägung der widerstreitenden öffent-

lichen und privaten Interessen verhältnismäßig sein. Bei der Wahl der Maß-

nahme zur Verfolgung des rechtmäßigen Zwecks ist den Mitgliedstaaten ein

weiter Ermessensspielraum eröffnet (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011

- Rs. C-159/10 und 160/10, Fuchs und Köhler - NVwZ 2011, 1249 Rn. 61 f.).

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Dagegen gibt die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, welche Anforderungen an

den Nachweis der Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung wegen des Alters zu

stellen sind. Dies gilt sowohl für die Eignung und Auswahl der Beweismittel als

auch für die Beurteilung ihrer Beweiskraft, d.h. den Grad an Genauigkeit, den

sie aufweisen müssen. Die Beurteilung, ob Tatbestände auf eine Verletzung

des Verbots der Altersdiskriminierung schließen lassen, bleibt den Gerichten

und anderen zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten überlassen, die hierbei die

einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anzuwenden haben

(EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 a.a.O. Rn. 79 f.).

Danach gelten auch für Sachaufklärung und Beweiswürdigung im Bereich der

Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 1 (Art. 4 Abs. 1 RL) und § 10 AGG

(Art. 6 Abs. 1 RL) die allgemeinen verwaltungsprozessrechtlichen Regeln der

§§ 86 und 108 VwGO. Die Verwaltungsgerichte haben nach erschöpfender

Sachaufklärung nach den Regeln der freien Beweiswürdigung gemäß § 108

Abs. 1 Satz 1 VwGO zu entscheiden, ob die Zulässigkeit einer altersbedingten

Ungleichbehandlung nachgewiesen ist. Dabei sind ihnen keine generellen

Maßstäbe für den Aussage- und Beweiswert der einzelnen zum Prozessstoff

gehörenden Beweismittel, Erklärungen und Indizien vorgegeben. Insbesondere

besteht keine Rangordnung der Beweismittel; diese sind grundsätzlich gleich-

wertig (stRspr, vgl. nur Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz

310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16).

Im Hinblick auf § 8 Abs. 1 AGG rügt der Kläger auch, die tatsächlichen Feststel-

lungen des Oberverwaltungsgerichts reichten nicht aus, um beurteilen zu kön-

nen, ob das altersbedingte Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit ein

Ausscheiden aus dem SEK mit Vollendung des 42. Lebensjahres rechtfertige.

Das Oberverwaltungsgericht habe gegen seine Pflicht zur erschöpfenden

Sachaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, weil es sich auf die Anga-

ben des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes gestützt habe, anstatt ein geron-

tologisches, arbeits- und sportmedizinisches Gutachten einzuholen.

Nach § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO entscheiden die Tatsachengerichte über die Art

der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme

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nach Ermessen. Dies gilt für die Einholung eines Sachverständigengutachtens

auch dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung wie hier

von einem Beteiligten angeregt worden ist. Die unterlassene Einholung eines

Gutachtens verstößt nur dann gegen die Sachaufklärungspflicht, wenn sich

dem Gericht eine derartige Beweiserhebung aufdrängen musste. Dies ist der

Fall, wenn die vorliegenden Unterlagen dem Gericht nicht diejenige Sachkunde

vermitteln können, die zur Feststellung und Würdigung des Sachverhalts erfor-

derlich ist. Liegen dem Gericht bereits Gutachten oder sachverständige Äuße-

rungen zu einem Beweisthema vor, muss es ein zusätzliches Gutachten nur

einholen, wenn das vorhandene von unzutreffenden tatsächlichen Vorausset-

zungen ausgeht, inhaltliche Widersprüche oder fachliche Mängel aufweist oder

Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters be-

steht. Die Verpflichtung zur Einholung eines weiteren Gutachtens folgt nicht

schon daraus, dass ein Beteiligter das vorliegende Gutachten für unzureichend

hält (stRspr; vgl. nur Beschlüsse vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 -

ZBR 2008, 257 <259> und vom 4. November 2008 - BVerwG 2 B 19.08 - Buch-

holz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 370 Rn. 11).

Nach diesen Grundsätzen hat das Oberverwaltungsgericht seiner Pflicht ge-

nügt, den Zusammenhang zwischen Lebensalter und körperlicher Eignung für

die weitere Verwendung im SEK aufzuklären. Es war aufgrund der Erläuterun-

gen des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes in der Lage, die Angemessenheit

der Altersgrenze des vollendeten 42. Lebensjahres zu beurteilen.

Der vom Kläger geäußerte Vorbehalt, der Leiter des polizeiärztlichen Dienstes

stehe im Dienst des Beklagten, ist nicht geeignet, das Vertrauen in dessen Un-

parteilichkeit zu erschüttern. Polizeiärzte sind ebenso wie Amtsärzte zu Neutra-

lität und Unabhängigkeit verpflichtet; sie stehen von Amts wegen Dienststelle

und Beamten gleichermaßen fern (Urteile vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 1 D

3.02 - juris Rn. 22 und vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz

232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 37). Einen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkt, der

zu Zweifeln an der Unparteilichkeit hätte Anlass geben können, hat der Kläger

nicht genannt.

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Auch bestehen keine Zweifel an der Sachkunde des Leiters des polizeiärztli-

chen Dienstes. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Polizeiarzt die für den

Dienst im SEK erforderliche Leistungsfähigkeit besonders sachkundig beurtei-

len kann. Zum einen sind diesen Ärzten Aufgaben und Einsatzbedingungen

dieser Einheit vertraut, zum anderen können sie aufgrund ihrer Erfahrungen aus

der dienstlichen Praxis am besten beurteilen, wie sich das zunehmende Alter

auf die Bewältigung der im SEK gestellten Aufgaben auswirkt.

Wie sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergibt, hat der

Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes plausibel und anschaulich erläutert, dass

ab dem 40. Lebensjahr typischerweise mit einem Nachlassen der körperlichen

Leistungsfähigkeit zu rechnen ist und sich dies auf die Erfüllung der beim SEK

gestellten Anforderungen auswirken kann. Der Kläger hat nicht dargelegt, wel-

che vom Oberverwaltungsgericht verwertete Aussage des Polizeiarztes aus

medizinischer Sicht fehlerhaft oder fragwürdig sein könnte. Seine Behauptung,

allein eine gerontologische, arbeits- und sportmedizinische Begutachtung könne

den Zusammenhang zwischen Lebensalter und körperlicher Leistungsfähigkeit

klären, hat er nicht begründet.

Die sachkundigen Angaben des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes sind

auch deshalb ausreichend gewesen, weil dem Beklagten bei der Festlegung

der Altersgrenze für das SEK ein Einschätzungsspielraum zusteht. Bei dessen

Ausübung darf er sich zum einen an typischen Erkenntnissen und Erfahrungen

orientieren. Zum anderen ist er aufgrund der besonderen Aufgaben des SEK

berechtigt, die Altersgrenze so festzulegen, dass bereits die Möglichkeit einer

Gefährdung der Einsatzfähigkeit des SEK ausgeschlossen ist. Schließlich darf

er den anderen Aufgaben der Teamleiter des SEK und deren Vertreter durch

eine höhere Altersgrenze Rechnung tragen.

Auch die vom Kläger als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Fragen zur Ausle-

gung des § 10 Satz 1 und 2 AGG (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL), nämlich zum Be-

deutungsgehalt des Begriffs legitimes Ziel und zu den Anforderungen an des-

sen Nachweis, können nicht zur Zulassung der Revision führen. Sie sind nicht

entscheidungserheblich, weil die Rügen des Klägers gegen die Erwägung des

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Oberverwaltungsgerichts, die Zulässigkeit der Altersgrenze für das SEK ergebe

sich aus § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 RL), wie dargelegt keinen Erfolg haben.

Damit steht fest, dass das Berufungsurteil mit dieser selbstständig tragenden

Erwägung Bestand hat.

Darüber hinaus sind diese Fragen durch die Rechtsprechung des EuGH ge-

klärt: Der EuGH hat entschieden, dass das Interesse des öffentlichen Arbeitge-

bers (Dienstherrn) an ausgewogenen Altersstrukturen und einer daran orientier-

ten Personalplanung ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Satz 1 RL darstellt.

Die Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme, die ein derartiges

Ziel verfolgt, ist nachgewiesen, wenn sie nicht unvernünftig erscheint und auf

Beweismittel gestützt ist, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen

hat. Art. 6 RL enthält weder Vorgaben für Art und Umfang der Sachaufklärung

noch für die Beweiswürdigung (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 a.a.O. Rn. 50,

61 und 82).

Kommt es auf § 10 AGG (Art. 6 Abs. 1 RL) nicht entscheidungserheblich an,

kann die darauf bezogene Aufklärungsrüge des Klägers, das Oberverwaltungs-

gericht habe keinen Beweis über das Vorliegen der vom Beklagten angeführten

Ziele der Altersgrenze erhoben, von vornherein keinen Verstoß gegen die ge-

richtliche Sachaufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52

Abs. 2 GKG. Eine Erhöhung des Auffangstreitwerts ist nicht gerechtfertigt, weil

der Kläger mit den drei Klageanträgen ein einheitliches Rechtsschutzbegehren,

nämlich die weitere Verwendung im SEK, verfolgt.

Dr. Heitz Dr. Maidowski Dr. Hartung