Urteil des BVerwG vom 04.09.2008

Vorbehalt des Gesetzes, Beförderung, Beamtenverhältnis, Höchstdauer

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 13.08

OVG 2 B 501/07

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. September 2008

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Heitz sowie

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Beschluss des Sächsischen Ober-

verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2007 wird zurück-

gewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 15 105,03 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin

kann keinen Erfolg haben.

Die Klägerin wurde im Wege des Laufbahnaufstiegs am 1. Oktober 2003 in das

Amt einer Justizinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) befördert, nachdem sie am

8. Oktober 2002 die Aufstiegsprüfung bestanden und die nach der Verwal-

tungspraxis des Sächsischen Justizministeriums erforderliche Bewährungszeit

von einem Jahr auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes absolviert

hatte. Die Klägerin macht geltend, durch das Bestehen der Aufstiegsprüfung

einen Anspruch auf Beförderung erworben zu haben. Das Erfordernis der Be-

währungszeit sei rechtswidrig. Die nach der Beförderung mit einem Fortset-

zungsfeststellungsantrag weiterverfolgte Klage hat das Oberverwaltungsgericht

mit der Begründung abgewiesen, der Dienstherr dürfe eine Beförderung auf-

grund des ihm eingeräumten Ermessens vom Erfolg einer praktischen Bewäh-

rung auf einem Beförderungsdienstposten abhängig machen.

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Die Klägerin hält sinngemäß für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob das Erfordernis einer Bewährungszeit, deren Höchst-

dauer nicht festgelegt sei, für die Beförderung von Auf-

stiegsbeamten nach bestandener Aufstiegsprüfung gegen

die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstößt;

- ob die Einführung einer derartigen Bewährungszeit ohne

gesetzliche Regelungen hinsichtlich der Dauer, inhaltli-

chen Ausgestaltung und Besoldung gegen das Rechts-

staatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verstößt;

- ob durch das Erfordernis der Bewährungszeit Aufstiegs-

beamte gegenüber unmittelbaren Laufbahnbewerbern

gleichheitswidrig benachteiligt werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Fra-

ge des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Recht-

sprechung oder Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren

bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO obliegt es dem Beschwerdeführer,

diese Voraussetzungen darzulegen (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG

8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>; stRspr). Dies hat die Klägerin nicht getan:

1. Die Frage, ob sich das Erfordernis der Bewährungszeit in der Sache mit der

Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbaren lässt, rechtfertigt die Zulassung der

Revision nicht, weil insoweit kein Klärungsbedarf besteht. Denn in der

Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass es vom Leistungsgrundsatz ge-

mäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt ist, Beamte, die für eine Beförderung, d.h. die

Übertragung eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne in Betracht

kommen, zunächst vorübergehend mit den Aufgaben eines entsprechenden

höherwertigen Dienstpostens zu beauftragen und ihnen das entsprechende

Beförderungsamt erst nach erfolgreicher Erprobung zu übertragen. Hierbei

handelt es sich um eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der

Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen kann, ob und in welchem Ma-

ße sich die Beamten in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden.

Allerdings darf die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkennt-

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nisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum, höchstens zwei Jahre, nicht

überschreiten (Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128,

231 <237 f.>; stRspr). Soweit Bewährungszeiten auch im Hinblick auf ihre Dau-

er mit dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind, schei-

det ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht aus. Die Frage nach der danach zu-

lässigen Höchstdauer der Bewährungszeit stellt sich im vorliegenden Fall nicht.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die ihr auferlegte Bewährungszeit von

einem Jahr im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr angemessen war.

2. Die Frage, ob Aufstiegsbeamte aus dem mittleren Justizdienst durch die Be-

währungszeit gleichheitswidrig schlechter gestellt werden als unmittelbare

Laufbahnbewerber, kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens be-

antwortet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass die Gleich- oder Un-

gleichbehandlung von Personengruppen, die an Lebenssachverhalte oder Ent-

scheidungen der Betroffenen anknüpft, nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver-

stößt, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein

vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt (Urteile vom

28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> = Buchholz 240

§ 72a BBesG Nr. 1 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesver-

fassungsgerichts; vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 – Buchholz 237.3

§ 71b BrLBG Nr. 1 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 – juris Rn. 25

zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen).

Das Erfordernis der Bewährungszeit führt nicht zu einer gleichheitswidrigen,

weil sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung von Aufstiegsbeamten

gegenüber unmittelbaren Laufbahnbewerbern. Zwischen beiden Gruppen be-

stehen erhebliche vom Laufbahnrecht vorgegebene Unterschiede, die eine

Gleichstellung, wie sie der Klägerin vorschwebt, ausschließen. Insbesondere ist

für die unmittelbaren Laufbahnbewerber die Bewährung unter den Bedingungen

der Praxis in einem Beamtenverhältnis auf Probe gesetzlich zwingend vor-

gesehen. Nur im Falle der Bewährung können Laufbahnbewerber in ein Beam-

tenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, §

8 Abs. 1 Nr. 3 Buchst a SächsBG; § 4 SächsLVO). Ihre Bewährungszeit dauert

in der Regel zwei Jahre und sechs Monate (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SächsBG;

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§ 23 Abs. 1 SächsLVO). Kann die Bewährung auch nach Ausschöpfung der

gesetzlichen Höchstdauer der Probezeit nicht festgestellt werden, so sind sie

aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen (§ 42 Abs. 1 Nr. 2 SächsBG).

Aufgrund dieser Regelungen liegt es auf der Hand, dass Aufstiegsbeamte nicht

unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG beanspruchen können, ohne praktische

Erprobung in die höhere Laufbahn übernommen zu werden. Darüber hinaus ist

bei der Gleichheitsprüfung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, dass

der Leistungsgrundsatz gemäß Art 33 Abs. 2 GG die vorherige praktische Er-

probung für ein Beförderungsamt zwar nicht fordert, aber doch nahe legt (vgl.

§ 33 Abs. 2 Nr. 4 SächsBG; § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SächsLVO). Zwingende

Rechtsfolge der Erprobung ist, dass der Beamte die Aufgaben eines höherwer-

tigen Amtes vorübergehend wahrnimmt, aber nicht nach diesem Amt besoldet

wird (vgl. zur Gewährung einer Zulage § 46 BBesG).

3. Die Frage, ob die Bewährungszeit für Aufstiegsbeamte dem Gesetzesvorbe-

halt unterliegt, d.h. nur durch Gesetz oder aufgrund einer gesetzlichen Ermäch-

tigung durch Rechtsverordnung praktiziert werden darf, rechtfertigt die Zulas-

sung der Revision nicht, weil sie sich in einem Revisionsverfahren voraussicht-

lich nicht stellen würde. Denn es spricht alles dafür, dass sich die Berufungs-

entscheidung auch insoweit im Ergebnis als richtig erweist (vgl. § 144 Abs. 4

VwGO), weil die Klägerin kein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO an der beantragten Feststellung hat.

An der gerichtlichen Feststellung, dass die Behörde einen bestimmten Verwal-

tungsakt, hier die Beförderung der Klägerin, zu einem bestimmten Zeitpunkt

hätte erlassen müssen, kann ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113

Abs. 4 Satz 1 VwGO bestehen, wenn wegen des behördlichen Vorgehens eine

Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig oder zu erwarten ist

und diese Klage Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist nicht der Fall, wenn sich bei

summarischer Prüfung sicher absehen lässt, dass ein Schadensersatz- oder

Entschädigungsanspruch nicht besteht (Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG

2 C 4.97 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113; Beschluss vom 3. März 2005

- BVerwG 2 B 109.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 21).

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Selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Praxis des Sächsischen Justizministe-

riums wegen Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes erscheint es aus-

geschlossen, dass die Klägerin beanspruchen kann, im Wege des Schadens-

ersatzes so gestellt zu werden, als wenn sie unmittelbar nach ihrer Aufstiegs-

prüfung am 8. Oktober 2002 zur Justizinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) be-

fördert worden wäre. Denn sowohl die Haftung des Dienstherrn auf Schadens-

ersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis als auch die

Amtshaftung gemäß § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG setzen voraus, dass die

Verantwortlichen den Pflichtenverstoß, d. h. die Einführung der Bewährungszeit

von einem Jahr ohne gesetzliche Grundlage, fahrlässig im Sinne von § 276

Abs. 2 BGB begangen haben. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf scheidet aus, wenn

sich die von ihm zugrunde gelegte, letztlich als unzutreffend erkannte

Rechtsauffassung als vertretbar darstellt, weil die Rechtsfrage nicht einfach zu

beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum ab-

schließend behandelt worden ist (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C

37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32).

So liegt der Fall hier: Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 4 SächsBG, § 7 Abs. 4 Satz 1

Nr. 4 SächsLVO ist eine Beförderung nicht zulässig vor Feststellung der Eig-

nung für einen höher bewerteten Dienstposten nach Ablauf einer sechsmonati-

gen Erprobungszeit. Diese Formulierung lässt die Rechtsauffassung zumindest

vertretbar erscheinen, die Dauer von sechs Monaten dürfe zwar nicht unter-

schritten, wohl aber überschritten werden. Rechtsprechung zu dieser Frage, an

der sich der Beklagte hätte orientieren können, lag im hier maßgebenden Zeit-

raum 2002/2003 nicht vor. Davon ausgehend wird der Beklagte auch durch die

Kollegialgerichtsregel entlastet. Denn in Anbetracht des Wortlauts der einschlä-

gigen Regelungen stellt sich die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsge-

richts, die der Klägerin auferlegte Bewährungszeit halte sich im Rahmen des

dem Dienstherrn bei Beförderungen eröffneten Ermessens, nicht bereits als im

Ausgangspunkt verfehlt dar (vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. <106 f.>).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG.

Groepper

Dr. Heitz

Thomsen