Urteil des BVerwG, Az. 2 B 128.09

Behandelnder Arzt, Gutachter, Wissenschaft, Aufklärungspflicht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 128.09
OVG 2 A 11347/08
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Juli 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung
beschlossen:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz-
Pfalz vom 2. Oktober 2009 wird aufgehoben. Der Rechts-
streit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-
dung an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zu-
rückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 5 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, das bei ihm bestehende
Krankheitsbild als Dienstunfall im Sinne des § 31 Abs. 1 BeamtVG bzw. als Be-
rufskrankheit im Sinne des § 31 Abs. 3 BeamtVG anzuerkennen. Verwaltungs-
und Klageverfahren blieben in den Vorinstanzen erfolglos. Das Berufungsge-
richt hat zur Begründung ausgeführt, es stehe nicht mit dem erforderlichen Grad
an Gewissheit fest, dass die beim Aushärten der Silikonfugen in die Raumluft
abgegebenen Schadstoffe beim Kläger einen dienstunfallrechtlich erheblichen
Körperschaden verursacht hätten.
2. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der allein auf Verfahrensmängel (§ 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützten Nichtzulassungsbeschwerde. Die Ver-
fahrensrüge ist begründet, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung
des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) rügt. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
a) Der Kläger bringt vor, das Berufungsgericht habe ihm vor der Entscheidung
über die Beauftragung eines Sachverständigen bis zum 26. Januar 2009 Gele-
genheit gegeben, seinerseits einen Sachverständigen vorzuschlagen. Diese
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selbst gesetzte Frist habe das Oberverwaltungsgericht dadurch verletzt, dass
es bereits am 23. Januar 2009 Prof. Dr. T. mit der Erstellung des Gutachtens
beauftragt habe. Hierin sieht der Kläger eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
sowie des Grundsatzes des fairen Verfahrens bei der Auswahl des vom Gericht
beauftragten Sachverständigen.
Für die Darstellung des Klägers, der Berichterstatter des Berufungsgerichts ha-
be ihm am 19. Januar 2009 in einem Telefongespräch für die Unterbreitung
eines eigenen Vorschlags hinsichtlich des vom Gericht zu bestellenden Gutach-
ters eine Frist bis zum 26. Januar 2009 eingeräumt, finden sich in der Gerichts-
akte keine ausreichenden Anhaltspunkte. Zwar hat der Bevollmächtigte des
Klägers in seinem Schriftsatz vom 11. Februar 2009 auf diese Frist Bezug ge-
nommen. Gleichzeitig hat er aber das Telefonat mit dem Berichterstatter vom
23. Januar 2009 bestätigt. In diesem hat der Bevollmächtigte des Klägers nach
dem Aktenvermerk des Berichterstatters der Beauftragung des Prof. Dr. T. zu-
gestimmt. Gegen die Darstellung des Klägers spricht auch der Inhalt des
Schriftsatzes des Klägervertreters vom 2. Februar 2009, in dem die Vorbehalte
des Klägers gegen die Beauftragung des Prof. Dr. T. begründet werden und
dieser als befangen abgelehnt wird. In diesem Schreiben ist von einer Verlet-
zung der seitens des Gerichts bis zum 26. Januar 2009 eingeräumten Frist
nicht die Rede. Es hätte sich aber geradezu aufgedrängt, in diesem Schreiben
auch darzulegen, das Gericht habe mit der bereits am 23. Januar 2009 erfolg-
ten Beauftragung dieses Sachverständigen die selbst gesetzte Frist verletzt.
Auch in dem weiteren Schriftsatz des Klägervertreters vom 3. Februar 2009, der
sich ebenfalls mit der Auswahl des Sachverständigen befasst, wird ein Verstoß
gegen die gerichtlich gesetzte Frist nicht gerügt.
b) Soweit der Kläger geltend macht, das Berufungsgericht habe seinen Befan-
genheitsantrag gegen den Sachverständigen zu Unrecht zurückgewiesen, ist
die Verfahrensrüge unzulässig (Beschluss vom 16. Februar 1988 - BVerwG 5 B
13.88 - Buchholz 303 § 548 ZPO Nr. 4 S. 2). Denn die Entscheidung des Beru-
fungsgerichts könnte insoweit einer Überprüfung im Revisionsverfahren nicht
unterzogen werden. Nach § 557 Abs. 2 ZPO, der nach § 173 VwGO im verwal-
tungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden ist, unterliegen die
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dem Endurteil vorausgehenden Entscheidungen nicht der Beurteilung des Re-
visionsgerichts, wenn sie unanfechtbar sind. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn
ein Oberverwaltungsgericht nach § 98 VwGO i.V.m. § 406 ZPO die Ablehnung
eines Sachverständigen für unbegründet erklärt. Denn eine solche Vorent-
scheidung kann nach § 152 Abs. 1 VwGO nicht mit der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
c) Begründet ist die Verfahrensrüge, soweit der Kläger geltend macht, das vom
Sachverständigen Prof. Dr. T. erstellte und in der mündlichen Verhandlung er-
läuterte Gutachten habe nicht ausgereicht, um dem Berufungsgericht die Sach-
kunde zu vermitteln, die für die Entscheidung über den Klageantrag erforderlich
ist (§ 86 Abs. 1 VwGO).
Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede
mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Gren-
ze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des
Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. Urteile vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C
15.84 - BVerwGE 71, 38 <41> und vom 6. Oktober 1987 - BVerwG 9 C 12.87 -
Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31 S. 1). Dabei entscheidet das Tatsachengericht
über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweis-
aufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts we-
gen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die
Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn
eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung von einem Beteiligten ange-
regt worden ist (z.B. Urteil vom 6. Oktober 1987 a.a.O. S. 2; Beschluss vom
24. März 2000 - BVerwG 9 B 530.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 308
S. 16).
Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht bei der
nach seiner Rechtsauffassung erforderlichen Klärung einer entscheidungser-
heblichen Frage mit einem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten
begnügt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungs-
bildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allge-
meinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkun-
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digen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten
Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Vorausset-
zungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu
Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt.
Die Verpflichtung zur Ergänzung des vorliegenden Gutachtens folgt nicht schon
daraus, dass ein Beteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält
(Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <45> =
Buchholz 303 § 414 ZPO Nr. 1 S. 6; Beschlüsse vom 26. Februar 2008
- BVerwG 2 B 122.07 - ZBR 2008, 257 <259 f.> und vom 29. Mai 2009
- BVerwG 2 B 3.09 - NJW 2009, 2614; stRspr).
Nach § 98 VwGO i.V.m. § 404a ZPO ist es Aufgabe des Gerichts, die Tätigkeit
des Sachverständigen zu leiten. Bei einem medizinischen Gutachten muss das
Gericht dem Gutachter sämtliche Anknüpfungstatsachen, insbesondere Kran-
kenunterlagen oder Stellungnahmen der behandelnden Ärzte, übermitteln und
ihn anhalten, sich mit diesen fachkundigen Stellungnahmen auseinanderzuset-
zen (Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. Rn. 317 ff.). Weicht der
Sachverständige von einer solchen Stellungnahme ab, so muss er im Gutach-
ten auf diese fachkundige Äußerung eingehen und den Grund für sein abwei-
chendes Ergebnis nachvollziehbar darlegen. Andernfalls ist das Gutachten un-
vollständig und deshalb fehlerhaft (Beschluss vom 30. Juni 2010 - BVerwG 2 B
72.09 -).
Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht den vom Kläger in der
mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren Sach-
verständigengutachtens nicht mit der im Berufungsurteil dargelegten Begrün-
dung ablehnen dürfen.
Dem Kläger ging es mit seinem Vorbringen ersichtlich darum, dass die ent-
scheidungserhebliche Frage auch unter Berücksichtigung der einschlägigen
Äußerungen bestimmter Wissenschaftler (u.a. Pall und Lupp) zu den Ursachen
der Erkrankungen CFS (Chronic fatigue syndrome) und MCS (Multiple chemical
sensitivity) beantwortet wird. Sein behandelnder Arzt hatte u.a. in seinen gut-
achtlichen Stellungnahmen vom 29. Oktober 2008 und vom 16. September
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2009 auf diese wissenschaftlichen Äußerungen hingewiesen. Vor der Beru-
fungsverhandlung hatte der Vertreter des Klägers wiederholt auf diese Stel-
lungnahmen verwiesen und gefordert, der gerichtlich bestellte Gutachter müsse
diese berücksichtigen.
Bei diesem Vorbringen des Klägers war das Gericht verpflichtet, den von ihm
bestellten Gutachter anzuhalten, sich zur Klärung der entscheidungserhebli-
chen Frage mit dieser in der wissenschaftlichen Literatur vertretenen Ansicht
auseinanderzusetzen. Ist dieser dazu nicht in der Lage oder nicht bereit, so
muss das Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts einen weiteren Gutachter
bestellen. Der Verpflichtung zur Sachaufklärung wäre Genüge getan, wenn der
Sachverständige nachvollziehbar dargelegt hätte, dass dieser Auffassung aus
bestimmten wissenschaftlichen Gründen nicht gefolgt werden kann. Zwar ist
das Berufungsgericht der Äußerung des von ihm bestellten Gutachters gefolgt,
wonach die vom Kläger zur Stützung seines Anspruchs herangezogene Auffas-
sung (u.a. von Martin Pall) derzeit in Deutschland nicht ernsthaft als tragfähig
angesehen werde. Eine solche Bewertung eines Sachverständigen, der sich
das Gericht anschließen kann, setzt aber voraus, dass dem Gutachter diese -
als nicht tragfähig bewertete - wissenschaftliche Auffassung überhaupt bekannt
ist. Dies war, wie sich sowohl aus dem Schreiben des Sachverständigen an das
Gericht vom 14. September 2009 als auch aus den Ausführungen im
Berufungsurteil (UA S. 14) ergibt, aber nicht der Fall.
Da nicht auszuschließen ist, dass das angegriffene Urteil auf einer unzurei-
chend ermittelten Tatsachenbasis beruht, hat die Beschwerde Erfolg. Zur Be-
schleunigung macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 133
Abs. 6 VwGO das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur
anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um dem
Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die entscheidungserheblichen Tatsa-
chen im erforderlichen Maße festzustellen.
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Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52
Abs. 1 und 2 GKG.
Herbert
Thomsen
Dr. Hartung
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