Urteil des BVerwG vom 15.02.2010

Vorläufige Dienstenthebung, Bindungswirkung, Vorrang, Unabhängigkeit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 126.09

OVG 3d A 2238/08.BDG

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 15. Februar 2010

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper, Dr. Heitz und

Dr. Maidowski

beschlossen:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 wird aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht für das

Land Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache

gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Der Be-

klagte hat dargelegt, dass das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel

gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 BDG beruht.

Der als Briefzusteller bei der Deutschen Post AG tätige Beamte wurde im Mai

2003 wegen des Vorwurfs, dem Dienst unerlaubt fernzubleiben, vorläufig des

Dienstes enthoben. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag blieb in bei-

den verwaltungsgerichtlichen Instanzen erfolglos. Im Disziplinarklageverfahren

hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene

Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. Der Beklagte

sei als Beamter untragbar geworden, weil er zwischen dem 1. September 2002

und dem 24. Januar 2007 mit Ausnahme der Zeit eines Krankenhausaufent-

halts dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben sei. Die Dienstfähigkeit

des Beklagten stehe aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkir-

chen vom 16. Dezember 2005, durch das seine Klage gegen die Feststellung

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des Verlusts der Dienstbezüge abgewiesen worden sei, und aufgrund des Be-

schlusses des Oberverwaltungsgerichts über die Ablehnung des Antrags auf

Zulassung der Berufung bindend fest. Es gebe keinen Grund, sich von diesen

Feststellungen zu lösen.

1. Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht auf der Grund-

lage seines Rechtsstandpunkts bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des

dem Beklagten angelasteten Verhaltens und bei der Bestimmung der ange-

messenen Disziplinarmaßnahme einen entscheidungserheblichen tatsächlichen

Umstand, nämlich die Erklärung in dem Schriftsatz vom 2. Dezember 2003, er

sei zur Aufnahme der früheren dienstlichen Tätigkeit bereit, nicht berücksichtigt

hat. Darin liegt ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108

Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG.

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien,

aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus

folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren fest-

gestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht

darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse

bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände

übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage sei-

ner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an

einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des

Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche

nicht zu beanstanden ist (vgl. nur Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG

2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 = NVwZ 2009, 399, jeweils Rn. 27

m.w.N.).

Dem Berufungsurteil liegt die Rechtsauffassung zugrunde, ein Beamter bleibe

dem Dienst auch weiterhin unerlaubt fern, wenn er aus diesem Grund vorläufig

des Dienstes enthoben worden sei. Auch nach dieser Auffassung ist aber der

Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst gemäß § 73 Abs. 1

Satz 1 BBG a.F. (§ 96 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.) ab dem Zeitpunkt nicht mehr

gegeben, zu dem der Beamte seinen Dienst aufgenommen hätte, wenn er

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hieran nicht durch die vorläufige Dienstenthebung gehindert worden wäre (§ 39

Abs. 3 Satz 2 BDG). Dies ist der Fall, wenn der Beamte nach der vorläufigen

Dienstenthebung glaubhaft unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei bereit,

die ihm obliegenden Dienstgeschäfte wahrzunehmen (sog. Dienstbereit-

schaftserklärung).

Danach ist nach dem Rechtsstandpunkt des Oberverwaltungsgerichts von ent-

scheidungserheblicher Bedeutung, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom

2. Dezember 2003 eine derartige Erklärung abgegeben hat. Das Oberverwal-

tungsgericht hat diesen Schriftsatz trotz seiner zentralen Bedeutung in Tatbe-

stand und Gründen des Berufungsurteils nicht erwähnt, obwohl ihn der Beklagte

in dem Aussetzungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht eingereicht hat.

Dies lässt darauf schließen, dass es seinen Inhalt nicht in die Entscheidungs-

findung einbezogen hat. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht damit

erst in den Gründen seines Beschlusses vom 7. Oktober 2009 auseinander

gesetzt, in dem es den Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Urteilstatbe-

standes abgelehnt hat. Diese Ausführungen nach der Verkündung des Beru-

fungsurteils können den diesem anhaftenden Verstoß gegen den Überzeu-

gungsgrundsatz nicht nachträglich heilen.

Die Nichtberücksichtigung der Erklärung des Beklagten vom 2. Dezember 2003

ist auch nicht wegen der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des

rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezem-

ber 2005 unbeachtlich. Die Feststellungen zur Dauer des unerlaubten Fernblei-

bens binden nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG, weil sie offenbar unrichtig im

Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift sind. Da auch das Verwaltungsgericht den

Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 nicht erwähnt hat, bestehen an der Richtig-

keit der Feststellungen aufgrund eines neu eingeführten Beweismittels zumin-

dest erhebliche Zweifel. Diese reichen aus, um nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG

eine Pflicht zur erneuten Prüfung der Feststellungen über die Dauer des uner-

laubten Fernbleibens des Beklagten zu begründen (stRspr, vgl. zuletzt Be-

schluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG

Nr. 4 Rn. 11).

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Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Be-

schluss vom 12. Juni 2007 über die Ablehnung des Berufungszulassungsan-

trags des Beklagten können eine Bindungswirkung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1

BDG schon deshalb nicht entfalten, weil diese Wirkung nach dem Wortlaut des

§ 57 Abs. 1 Satz 1 BDG auf die Feststellungen rechtskräftiger Urteile be-

schränkt ist. Der Beschluss vom 12. Juni 2007 steht einem Urteil nicht gleich.

Das Oberverwaltungsgericht hat nicht über den Streitgegenstand des verwal-

tungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über die Feststellung des Verlusts der

Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG, sondern über die Darlegung und das Vorlie-

gen eines Berufungszulassungsgrundes entschieden (§ 124a Abs. 5 Satz 2,

§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO).

2. Die weiteren Verfahrensrügen des Beklagten greifen nicht durch:

a) Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Aussetzung

des Disziplinarklageverfahrens ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil der Aus-

gang des Zurruhesetzungsverfahrens für die Entscheidung über die Disziplinar-

klage nicht vorgreiflich ist (§ 94 VwGO, § 3 BDG). Die Klage wäre im Falle der

Zurruhesetzung des Beklagten nicht zwangsläufig abzuweisen. Auch gegen

Ruhestandsbeamte können Disziplinarmaßnahmen wegen Dienstvergehen

verhängt werden, die sie im aktiven Dienst begangen haben (§ 5 Abs. 2, §§ 11,

12, § 13 Abs. 2 Satz 2 BDG; vgl. Beschlüsse vom 13. Oktober 2005 - BVerwG

2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 6 und vom 17. Mai 2006

- BVerwG 2 B 15.06 - Buchholz 235.1 § 12 BDG Nr. 1).

b) Nach der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, die einer revisionsge-

richtlichen Nachprüfung nur in eingeschränktem Umfang zugänglich ist, lassen

die Stellungnahmen des Facharztes Dr. R. für sich genommen die Bindungs-

wirkung der Feststellungen in dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsge-

richts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005 nicht entfallen. Insoweit sieht der

Senat im Hinblick auf die Ausführungen unter 4.b) von einer weiteren Begrün-

dung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 69 BDG).

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3. Auch die Grundsatzrüge des Beklagten kann nicht zur Zulassung der Revisi-

on führen. Die aufgeworfene Frage zur Reichweite der Aufklärungspflicht im

Anwendungsbereich des § 9 BBesG ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung im

Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 69 BDG, weil sie nur aufgrund der kon-

kreten Umstände des jeweiligen Falles beantwortet werden kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Der für die Beurteilung der Verfahrensrüge maßgebende Rechtsstandpunkt

des Oberverwaltungsgerichts, der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens

vom Dienst könne auch nach der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten

verwirklicht werden, entspricht nicht der Rechtsauffassung des Senats (vgl. Ur-

teil vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 = Buchholz 235

§ 9 BBesG Nr. 2). Danach ruht die aktive Dienstleistungspflicht eines Beamten

oder Soldaten während der Rechtswirksamkeit einer vorläufigen Dienstenthe-

bung. Deren Zweck besteht gerade darin, dem Beamten die weitere Erfüllung

seiner Dienstgeschäfte zu untersagen. Der Beamte ist davon entbunden, sich

während der vorgeschriebenen Arbeitszeit an dem vorgesehenen Ort aufzuhal-

ten, um Dienstgeschäfte wahrzunehmen. Daher obliegt ihm kein Dienst mehr,

dem er ungenehmigt und schuldhaft fernbleiben könnte. Die Regelung des § 39

Abs. 3 Satz 1 BDG, die ebenso wie die inhaltsgleiche Vorgängerregelung des

§ 125 Satz 1 BDO die Fortdauer des nach § 9 BBesG begründeten Verlusts der

Dienstbezüge wegen unerlaubten Fernbleibens nach der vorläufigen Dienst-

enthebung anordnet, stellt nur klar, dass der Beamte nach der vorläufigen

Dienstenthebung besoldungsrechtlich nicht besser steht als vorher. Es soll ver-

hindert werden, dass deren Anordnung dem Beamten einen ungerechtfertigten

Vermögensvorteil bringt, weil sein weiteres Fernbleiben nicht mehr als unge-

nehmigt angesehen werden könnte.

b) Das Oberverwaltungsgericht ist gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG verpflichtet,

erneut diejenigen tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des

Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005 zu prüfen, die die

Dienstfähigkeit des Beklagten betreffen. Diese Feststellungen sind offenbar

unrichtig, weil sie darauf beruhen, dass das Verwaltungsgericht den Anwen-

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dungsbereich des Grundsatzes des Vorrangs der medizinischen Beurteilung

des Amtsarztes zu Lasten des Beklagten verkannt hat.

Der medizinischen Beurteilung des Amtsarztes kommt kein unbedingter, son-

dern nur ein eingeschränkter Vorrang vor der Beurteilung des behandelnden

Privatarztes zu, wenn beide Beurteilungen hinsichtlich desselben Krankheitsbil-

des des Beamten voneinander abweichen. Ein unbedingter Vorrang wäre mit

dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO,

§ 3 BDG nicht zu vereinbaren. Danach besteht keine generelle Rangordnung

der Beweismittel; diese sind grundsätzlich gleichwertig (stRspr, vgl. nur Urteil

vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO

Nr. 50 Rn. 16). Daher können sich die Tatsachengerichte im Konfliktfall nur

dann auf die Beurteilung des Amtsarztes stützen, wenn keine Zweifel an der

Sachkunde des Amtsarztes bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes

bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und

in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen

Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen

und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Diese Grundsätze

beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn sich der Amtsarzt der medizini-

schen Beurteilung eines von ihm eingeschalteten Facharztes anschließt. Die

Stellungnahme des Facharztes wird dann dem Amtsarzt zugerechnet (Urteile

vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30

Rn. 36 und vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 2.05 - juris Rn. 34).

Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der

Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes. Im Gegensatz zu einem Pri-

vatarzt, der womöglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu er-

halten, nimmt der Amtsarzt seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her

unbefangen und unabhängig vor. Er steht Beamten und Dienststelle gleicher-

maßen fern (Urteile vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 1 D 3.02 - juris Rn. 22, vom

11. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 37 und vom 12. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35).

Zwar kann der Bahnarzt dem Amtsarzt gleichgestellt werden, weil der Bahnärzt-

liche Dienst aufgrund der Zuordnung zum Bundeseisenbahnvermögen öffent-

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lich-rechtlichen Charakter hat (Urteile vom 11. April 2000 - BVerwG 1 D 1.99 -

juris Rn. 12 und vom 12. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33). Entsprechendes könnte

für die im Auftrag der Postnachfolgeunternehmen tätigen Betriebsärzte allen-

falls gelten, wenn deren Neutralität und Unabhängigkeit durch Rechtsnormen

begründet und gewährleistet wäre. Interne Regelungen der Unternehmen ge-

nügen nicht. Ansonsten fehlt die unabdingbare Voraussetzung für die Anwen-

dung des Vorranggrundsatzes. Es besteht dann kein Grund, der im Auftrag ei-

nes privatwirtschaftlich tätigen Unternehmens erstellten Beurteilung eines Be-

triebsarztes einen anderen Stellenwert als derjenigen des behandelnden Pri-

vatarztes zuzuerkennen.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat jedenfalls den Anwendungsbereich

des Vorranggrundsatzes verkannt, weil es ihn unbesehen auf die Beurteilungen

der Betriebsärztin der Deutschen Post AG angewandt hat. Es hat die Betriebs-

ärztin einem Amtsarzt gleichgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass dies nur bei

normativ gesicherter Neutralität und Unabhängigkeit der Betriebsärzte gegen-

über den Postnachfolgeunternehmen gerechtfertigt wäre.

Groepper

Dr. Heitz

Dr. Maidowski