Urteil des BVerwG vom 01.03.2012

Nebentätigkeit, Disziplinarverfahren, Bindungswirkung, Strafurteil

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 120.11

OVG 80 D 4.09

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 1. März 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

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beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

Berlin-Brandenburg vom 29. Juni 2011 wird zurückgewie-

sen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat keinen Erfolg. Der geltend

gemachte Zulassungsgrund eines Verfahrensmangels im Sinne von § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 41 Disziplinargesetz des Landes Berlin - DiszG -, § 69

Bundesdisziplinargesetz - BDG - liegt nicht vor.

Der Beklagte war bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstun-

fähigkeit im Jahre 2003 als Oberamtsanwalt tätig. Im Oktober 2005 wurde er

wegen Betruges zum Nachteil des Dienstherrn, Verstoß gegen das Ausländer-

gesetz, Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen und Vereitelung der

Zwangsvollstreckung zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung

verurteilt. Die auf Aberkennung des Ruhegehalts gerichtete Disziplinarklage war

erstinstanzlich erfolgreich; die hiergegen eingelegte Berufung des Beklagten

blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht stellte u.a. als Sachverhalt fest,

dass der Beklagte im Jahre 1999 als Alleingesellschafter die W. GmbH gegrün-

det und als Geschäftsführer deren Geschäfte persönlich geführt hat, und zwar

auch in der Zeit seiner Krankschreibung von November 2001 bis Mai 2003. Im

Februar 2001 habe die GmbH ein Mietshaus in Berlin erworben, das saniert

und in Eigentumswohnungen aufgeteilt werden sollte; allerdings seien lediglich

drei der insgesamt 20 Eigentumswohnungen verkauft worden. Der Beklagte sei

außerdem für dieses und für ein anderes Objekt alleiniger Ansprechpartner der

von der GmbH übernommenen Hausverwaltung gewesen. Eine Nebentätig-

keitsgenehmigung habe er nicht gehabt, und eine solche hätte ihm auch nicht

erteilt werden können. Des Weiteren habe er die Abführung der Arbeitnehmer-

anteile zur Sozialversicherung in Höhe von 6 849 DM unterlassen.

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Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht der Beklagte Verfahrensfehler gel-

tend.

1. Der Beklagte rügt zum einen, dass das Berufungsgericht keine Feststellun-

gen zum konkreten zeitlichen Umfang seiner Nebentätigkeit getroffen habe.

Das sei aber erforderlich gewesen, um die Schwere des Dienstvergehens beur-

teilen zu können. Es fehle deshalb an einer Grundlage für die Gesamtwürdi-

gung.

Die diesem Vorbringen zu entnehmende Aufklärungsrüge, § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO, § 41 DiszG, § 69 BDG, greift nicht durch.

Die Ausführungen genügen bereits nicht den Darlegungsanforderungen nach

§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Danach muss ein Verfahrensmangel sowohl in den

ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Wür-

digung substantiiert dargetan werden (vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Oktober

2011 - BVerwG 2 B 4.11 - juris Rn. 3 m.w.N.). Für die Frage, ob ein Aufklä-

rungsmangel oder ein Gehörsverstoß zur Beschwerdezulassung führt, kommt

es auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts an; andernfalls kann die

Entscheidung nicht auf dem vermeintlichen Verfahrensfehler im Sinne von

§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO „beruhen“. An der Darlegung des Beruhens fehlt es,

wenn die Beschwerde sich im Wesentlichen nicht mit dem Berufungsurteil aus-

einandersetzt, sondern an ihm vorbei argumentiert (Beschluss vom 26. Oktober

2011 a.a.O.).

Für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht wegen der Vielfalt der

möglichen Pflichtverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maß-

nahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang

der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Aus-

übung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen,

d.h. die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhal-

ten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben aus-

gewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Ne-

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bentätigkeiten in Zeiten einer Krankschreibung wahrnimmt (Urteile vom 11. Ja-

nuar 2007 - BVerwG 1 D 16.05 - juris Rn. 59, vom 1. Juni 1999 - BVerwG 1 D

49.97 - BVerwGE 113, 337 <338> und vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 1 D

63.89 - BVerwGE 86, 370 <378>).

Das Berufungsgericht hat hiervon ausgehend angenommen, dass ein Versa-

gungsgrund hinsichtlich der Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung unab-

hängig davon vorliege, inwieweit nach Art und Umfang die Arbeitszeit des Be-

amten in Anspruch genommen werde, wenn die Tätigkeit dem Ansehen der

öffentlichen Verwaltung abträglich sein könne; es hat dies für gewerbsmäßige

Dienst- und Arbeitsleistungen auch bei weniger zeitintensiven Betätigungen

bejaht und einen solchen Fall bei der Gründung und Geschäftsführung der W.

GmbH angenommen (UA S. 18 f.). Das Dienstvergehen wiege äußerst schwer

und indiziere die disziplinarische Höchstmaßnahme. Mit der ungenehmigten

Nebentätigkeit in Gestalt der Gründung und Führung der Geschäfte der W.

GmbH habe sich der Beklagte massiv über das Verbot der Ausübung unge-

nehmigter Nebentätigkeit hinweggesetzt und gegen seine Pflicht zur Gesunder-

haltung verstoßen. Dabei seien insbesondere die Gesamtdauer von drei Jahren

und sieben Monaten, auch in der Zeit seiner Krankschreibung von November

2001 bis Mai 2003, sowie die Häufigkeit der Verstöße - mit jeder Wahrnehmung

von Geschäften für die W. GmbH - zu berücksichtigen (UA S. 29).

Danach hat das Berufungsgericht seine Aufklärungspflicht nicht dadurch ver-

letzt, dass es von einer Beweiserhebung zum konkreten Umfang der Tätigkeit

des Beklagten als Geschäftsführer der W. GmbH abgesehen hat. Zum einen

hat das Berufungsgericht den konkreten zeitlichen Umfang der Nebentätigkeit

des Beklagten nicht als maßgeblich für die Schwere des Dienstvergehens

gehalten; es hat vielmehr auf die Gesamtdauer der unerlaubten Nebentätigkeit

und die Häufigkeit der Verstöße abgestellt. Deshalb ist es ausgeschlossen,

dass das Berufungsurteil auf dem vermeintlichen Verfahrensmangel „beruht“.

Zum anderen hat der anwaltlich vertretene Beklagte einen entsprechenden Be-

weisantrag im Berufungsverfahren nicht gestellt. Nachdem das Verwaltungsge-

richt ausführlich dargelegt hatte, dass der Beklagte zeitlich in einem nicht uner-

heblichen Maße tätig gewesen sein müsse, um den Kauf und die Sanierung des

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Wohnhauses mit 20 Wohnungen sowie die Umwandlung in Eigentumswohnun-

gen und deren Weiterveräußerung zu bewerkstelligen (UA S. 10 bis 12), wäre

im Berufungsverfahren ein entsprechender Beweisantrag des anwaltlich vertre-

tenen Beklagten zu erwarten gewesen, wenn er insoweit Korrekturbedarf sah.

Dem Berufungsgericht musste sich eine solche Beweiserhebung ausgehend

von seiner Rechtsauffassung nicht aufdrängen.

2. Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Rüge fehlender Feststellungen zu ei-

ner etwaigen Nachentrichtung der nicht fristgerecht entrichteten Sozialversiche-

rungsbeiträge. Das Berufungsgericht hat auch insoweit seine Aufklärungspflicht

nicht dadurch verletzt, dass es von einer Beweiserhebung dazu abgesehen hat,

ob die tatsächlichen Voraussetzungen des Strafaufhebungsgrundes des § 266a

Abs. 6 Satz 1 StGB vorlagen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht unter

bestimmten Voraussetzungen von einer Bestrafung absehen, wenn der Arbeit-

geber die Sozialversicherungsbeiträge nachentrichtet.

Aus dem Umstand, dass in dem Strafurteil, an dessen tatsächliche Feststellun-

gen das Berufungsgericht gemäß § 23 Abs. 1 DiszG gebunden war, Feststel-

lungen zu einer solchen Nachentrichtung fehlen, ist nicht zu schließen, dass

das Strafgericht es unterlassen hat, das Vorliegen dieses Strafaufhebungs-

grundes zu prüfen. Nicht von Bedeutung ist insoweit, dass das Urteil nach

§ 267 Abs. 4 StPO in abgekürzter Form begründet worden ist. Denn die Urteils-

gründe müssen nach § 267 Abs. 2 StPO stets entsprechende Feststellungen

nur dann enthalten, wenn in der mündlichen Verhandlung dahin gehende Um-

stände behauptet worden sind. Der Beklagte trägt aber nicht vor, solche Um-

stände im Strafverfahren behauptet zu haben, er behauptet sie im Übrigen auch

nicht im Rahmen dieser Beschwerde.

3. Soweit der Beklagte schließlich rügt, dass das Berufungsurteil sich maßgeb-

lich auch auf die strafgerichtliche Verurteilung stütze, dies aber rechtsfehlerhaft

sei, weil seine Verurteilung wegen Betruges rechtlich falsch gewesen sei, des-

halb die 5-jährige Tilgungsfrist des § 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG gelte und abgelau-

fen sei und schließlich das Strafurteil nach § 51 Abs.1 BZRG einem Verwer-

tungsverbot unterliege, rügt er damit die Anwendung des materiellen Rechts im

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Einzelfall, zeigt aber keinen Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 41

DiszG, § 69 BDG auf.

Abgesehen davon regeln die Disziplinargesetze die Bindungswirkung im Diszip-

linarverfahren für tatsächliche Feststellungen von rechtskräftigen Urteilen in

Straf- oder Bußgeldverfahren (vgl. § 23 Abs. 1 DiszG, § 23 Abs. 1 und § 57

Abs. 1 BDG). Mit der Bindung der Disziplinargerichte an die tatsächlichen Fest-

stellungen in Urteilen, die in einem sachgleichen Strafverfahren ergangen sind,

sollen die besseren Ermittlungsmöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden

genutzt und zugleich das Auseinanderfallen von Entscheidungen verschiedener

Gerichtsbarkeiten in ein- und derselben Sache verhindert werden. Es handelt

sich hierbei um eine für Disziplinarverfahren gesetzlich bestimmte Ausnahme

von der grundsätzlichen Freiheit der Gerichte bei der Feststellung des von ih-

nen unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Sachver-

halts (Urteil vom 8. April 1986 - BVerwG 1 D 145.85 - BVerwGE 83, 180). Da-

nach erfasst die Bindungswirkung bei rechtskräftigen Strafurteilen nur diejeni-

gen Feststellungen, die zu den Tatbestandsmerkmalen der jeweiligen Strafnorm

gehören, die Grundlage der Verurteilung ist, nicht aber etwa auch diejenigen

Feststellungen, die für die Frage der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21

StGB (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70

BDG Nr. 3 juris Rn. 29 und vom

13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2

S. 3) oder sonst für den Strafausspruch oder das Strafmaß Bedeutung haben.

Folgerichtig ist eine Ausnahme von der Bindungswirkung im Falle der offenkun-

digen Unrichtigkeit auch nur hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen, nicht

aber hinsichtlich des nicht bindenden Strafausspruchs vorgesehen (vgl. § 57

Abs. 1 Satz 2 BDG; vgl. zur Lösung von grundsätzlich bindenden Feststellun-

gen im Disziplinarverfahren zuletzt Beschluss vom 28. Dezember 2011

- BVerwG 2 B 74.11 - juris Rn. 13 m.w.N.).

Für die Frage, ab welchem Zeitraum nach Vollendung eines Dienstvergehens

- das auch und gerade in einer Straftat liegen kann - eine Disziplinarmaßnahme

nicht mehr verhängt werden darf (sog. Disziplinarmaßnahmeverbot), treffen die

Disziplinargesetze eine eigenständige, nach der Schwere der Disziplinarmaß-

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nahme abgestufte Regelung (vgl. § 15 DiszG, § 15 BDG). Die Disziplinargeset-

ze enthalten auch Regelungen zu Verwertungsverboten früherer Disziplinar-

maßnahmen nach Ablauf bestimmter Fristen (vgl. § 16 DiszG, §16 BDG). Das

Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 Bundeszentralregistergesetz - BZRG -,

wonach die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht

mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden dürfen, wenn

die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden ist oder zu til-

gen ist, ist in Disziplinarverfahren daneben lediglich insoweit von Bedeutung,

als im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme, bei der das Persön-

lichkeitsbild des Beamten angemessen zu berücksichtigen ist (vgl. § 13 Abs. 1

BDG), nicht zu Lasten des Beamten auf von § 51 BZRG erfasste Verurteilungen

wegen anderer - nicht den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildender -

Vergehen abgestellt werden darf.

Das Berufungsgericht hatte mithin im vorliegenden Fall die Bindungswirkung

des § 23 Abs. 1 DiszG unabhängig davon zu beachten, ob der (nicht bindende)

Strafausspruch im Strafurteil rechtsfehlerhaft war oder nicht und ob sich aus

einem rechtsfehlerhaften Strafausspruch Folgerungen für die Tilgungsfrist nach

dem Bundeszentralregistergesetz ergeben können oder nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 41 DiszG, § 69 BDG.

Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil

die Gerichtskosten gesetzlich betragsgenau festgesetzt sind (§ 41 DiszG, § 85

Abs. 12, § 78 Satz 1 BDG, Nr. 10 und 62 Gebührenverzeichnis zum BDG).

Herbert Dr. von der Weiden Thomsen