Urteil des BVerwG, Az. 2 B 12.11

Verkürzung der Arbeitszeit, Besoldung, Behinderung, Rechtswidrigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 12.11
OVG 6 A 2270/07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. Juni 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Hartung
und Dr. Kenntner
beschlossen:
Nachdem der Beklagte seine Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgenommen hat, wird das Beschwerdeverfahren in-
soweit eingestellt.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. November
2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt zwei Drittel und der Beklagte ein Drittel
der Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands für das Beschwerdever-
fahren wird auf 11 750,40 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I. Nachdem der Beklagte die von ihm erhobene Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgenommen hat, wird dieses Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1
VwGO eingestellt.
II. Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte
Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg.
1. Die 1949 geborene Klägerin steht als Lehrerin im Dienst des beklagten Lan-
des. Sie ist nach den Feststellungen des Versorgungsamts mit einem Grad der
Behinderung von 50 % schwerbehindert; das Begehren auf Feststellung eines
höheren Behinderungsgrades ist bislang erfolglos geblieben, aber noch nicht
abschließend entschieden. Nachdem amtsärztliche Untersuchungen attestiert
hatten, die Klägerin sei gesundheitlich imstande, wöchentlich 22 Unterrichts-
stunden zu absolvieren, setzte der Beklagte nach Zustimmung des Personalrats
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eine begrenzte Dienstfähigkeit von 78,5 % fest, die der anteiligen Einschrän-
kung zur Regelarbeitszeit von 28 Unterrichtsstunden in der Woche entsprach.
Den angefochtenen Feststellungsbescheid hat das Oberverwaltungsgericht
aufgehoben, soweit darin eine 88 % unterschreitende begrenzte Dienstfähigkeit
festgestellt worden war; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe es unterlassen, die der Klä-
gerin wegen ihrer Schwerbehinderung zustehenden zwei Ermäßigungsstunden
sowie die ihr nach Vollendung des 55. Lebensjahres zugute kommende Ermä-
ßigung um eine Unterrichtsstunde zu berücksichtigen.
2. Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt gemäß
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem
zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im
Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung in
einem Revisionsverfahren geklärt werden muss (vgl. bereits Beschluss vom
2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310
§ 132 VwGO Nr. 18, S. 21 f.). Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die
aufgeworfenen Rechtsfragen nicht vor.
a) Soweit die Beschwerde die fehlende Verlängerung der Geltungsdauer der
ursprünglich in § 26a Abs. 5 BRRG sowie § 46 Abs. 3 LBG NRW bis zum
31. Dezember 2004 befristeten Regelungen zur begrenzten Dienstfähigkeit
rügt, ergibt sich die Antwort bereits unmittelbar aus dem Gesetz, sodass es der
Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht bedarf. Die Befristung wurde
durch das nordrhein-westfälische Gesetz zur Neuordnung des Landesdiszipli-
narrechtes vom 16. November 2004 (GVBl 2004 S. 624 <639>) mit Wirkung
vom 1. Januar 2005 aufgehoben (vgl. auch Gesetz zur wirkungsgleichen Über-
tragung von Regelungen der sozialen Pflegeversicherung in das Dienstrecht
und zur Änderung sonstiger dienstrechtlicher Vorschriften vom 4. November
2004 (BGBl I S. 2686)).
b) Im Hinblick auf die mit der Beschwerde begehrte Berücksichtigung eines hö-
heren Grads der Schwerbehinderung ist in der Rechtsprechung des Senats ge-
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klärt, dass derartiges eine entsprechende Feststellung des zuständigen Versor-
gungsamts voraussetzt (vgl. hierzu. Urteile vom 16. Oktober 1997 - BVerwG
2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22 zur Dienstunfä-
higkeit, vom 17. September 1981 - BVerwG 2 C 4.79 - Buchholz 232 § 32 BBG
Nr. 29, vom 2. April 1981 - BVerwG 2 C 1.81 - Buchholz 237.7 § 78a LBG NW
Nr. 2). Diese lag weder im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenent-
scheidung noch bei der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsge-
richt vor. Nach den Feststellungen im Urteil des Oberverwaltungsgerichts, die
auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen werden, ist bislang vielmehr
nur ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt worden. Der von der Kläge-
rin begehrte Ansatz von Ermäßigungsstunden bei einem höheren Grad der
Schwerbehinderung entbehrt daher der erforderlichen Tatsachengrundlage.
Der Dienstherr ist auch nicht verpflichtet, bis zum Abschluss eines derartigen
Verfahrens von allen personalorganisatorischen Maßnahmen Abstand zu neh-
men. Vielmehr kann im Falle der späteren Feststellung den sich hieraus erge-
benden Folgen in einem eigenständigen Verfahren Rechnung getragen werden.
c) Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen nach dem Verhältnis der ihr ge-
währten Unterrichtsermäßigungen zur Feststellung der begrenzten Dienstfähig-
keit sind nicht entscheidungserheblich; sie würden sich in einem Revisionsver-
fahren nicht stellen. Denn das Oberverwaltungsgericht hat dem Berufungsurteil
die für die Klägerin günstigste Rechtsauffassung zugrunde gelegt. In Abwei-
chung von der Rechtsprechung des Senats hat das Oberverwaltungsgericht
Stundenermäßigungen wegen Alters und Schwerbehinderung als Arbeitszeit-
ermäßigungen gewertet und „vorab“ von der allgemeinen Unterrichtsverpflich-
tung abgezogen, bevor es das Ausmaß der begrenzten Dienstfähigkeit nach
§ 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. bestimmt hat. Demgegenüber hat der Senat
Ermäßigungen der Pflichtstundenzahl nicht als eine Verkürzung der Arbeitszeit,
sondern eine andere Art der Entlastung von dienstlichen Pflichten gewertet (Ur-
teil vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 C 21.04 - BVerwGE 124, 11 <15>; ebenso
Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b
BrLBG Nr. 1 S. 2; Beschluss vom 2. Februar 2010 - BVerwG 2 B 86.09 - ZBR
2011, 33 <34>).
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d) Soweit die Beschwerde schließlich eine Unteralimentierung der begrenzt
dienstfähigen Beamten geltend macht, fehlt es ebenfalls an der für die Revi-
sionszulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erforderlichen Entscheidungser-
heblichkeit der aufgeworfenen Fragen. Die Besoldung der Klägerin ist nicht Ge-
genstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der behauptete Verstoß der Absen-
kung der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamte gegen Art. 33 Abs. 5 GG
kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Rechtswidrigkeit des ange-
fochtenen Festsetzungsbescheids und damit zum Erfolg des Klagebegehrens
führen. Die Absenkung der Dienstbezüge ist die zwingende gesetzliche Folge
der begrenzten Dienstfähigkeit (vgl. etwa § 72a Abs. 1, § 6 Abs. 1 BBesG). In-
soweit sind die Beamten darauf verwiesen, Feststellungsklage zu erheben (vgl.
Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <27 f.>
= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 S. 30 ; speziell zur begrenzten
Dienstfähigkeit Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123,
308 <312> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 3; hierzu auch BVerfG, Urteil
vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 - NVwZ 2012, 357; Kammerbeschluss vom
14. Oktober 2009 - 2 BvL 3/08 u.a. -, ZBR 2010, 165).
3. Auch die mit der Beschwerde geltend gemachte Divergenz (§ 132 Abs. 2
Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor.
Eine Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift ist gegeben, wenn das Beru-
fungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen das Urteil tragenden abstrakten
Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widersprochen hat,
den eines der in den § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten
Gerichte in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Keine die
Durchführung eines Revisionsverfahrens rechtfertigende Divergenz liegt da-
gegen vor, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz im Einzelfall rechtsfeh-
lerhaft anwendet oder hieraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa
für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung geboten sind (vgl. etwa Beschlüsse
vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO
Nr. 26 und vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG
Nr. 1).
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Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht dargelegt. Soweit sie geltend
macht, die von ihr beantragte Aufhebung der angefochtenen Bescheide enthal-
te als nachrangiges Begehren einen Antrag auf Feststellung, dass die ihr ge-
währte Besoldung verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entspreche, fin-
det sich ein solcher Rechtssatz gerade nicht im Urteil des Senats vom 28. April
2005 - BVerwG 2 C 1.04 ( BVerwGE 123, 308). Gegenstand des mit diesem
Urteil entschiedenen Verfahrens war ausschließlich eine Klage auf Zahlung hö-
herer Dienstbezüge. Nur in einem solchen weitergehenden Leistungsantrag ist
als nachrangiges Begehren ein Antrag auf Feststellung enthalten, dass die ge-
genwärtig gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist. Hin-
gegen handelt es sich bei der Anfechtungsklage gegen den Bescheid zur Fest-
stellung der begrenzten Dienstfähigkeit einerseits und der Frage, ob die gesetz-
lich vorgegebene Absenkung der Besoldung gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstößt
andererseits - wie bereits dargestellt - um unterschiedliche Streitgegenstände.
Ein Erweiterung der Klage ist in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich (§ 142
Abs. 1 Satz 1 VwGO).
4. Schließlich liegt auch der gerügte Verfahrensmangel im Sinne des § 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vor.
Das Oberverwaltungsgericht hat nicht gegen § 94 VwGO verstoßen. Die in der
Beschwerde für erforderlich gehaltene Aussetzung im Hinblick auf die noch
ausstehende rechtskräftige Entscheidung über den Grad der Behinderung der
Klägerin war nicht erforderlich. Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte vielmehr
von dem im maßgeblichen Zeitpunkt festgestellten Grad der Behinderung aus-
zugehen. Anlass, das Verfahren nach § 94 VwGO auszusetzen, bestand mithin
nicht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO. Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass für die Beschwerde der Klägerin nach Nr. 5500 der Anlage 1
zum GKG zwei Gebühren entstanden sind, für die zurückgenommene Nichtzu-
lassungsbeschwerde des Beklagten gemäß Nr. 5501 der Anlage 1 zum GKG
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aber nur eine Gebühr. Die Quotelung hat daher im Verhältnis zwei Drittel zu ein
Drittel zu erfolgen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 47 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1, 52
Abs. 1 GKG und ist in Streitigkeiten über den „Teilstatus“ eines Beamten ent-
sprechend der Höhe des zweifachen Jahresbetrags der Differenz zwischen
dem innegehabten und dem erstrebten Teilstatus zu bemessen (vgl. Beschluss
vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 2 C 48.07 - Buchholz 360 § 52 GKG Nr. 11).
Eine Streitwertaddition nach § 39 Abs. 1 GKG findet gemäß § 45 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 1 Satz 3 GKG nicht statt.
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