Urteil des BVerwG vom 02.10.2008
Dienstzeit, Dienstverhältnis, Vollziehung, Entlassung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 12.08
VGH 15 B 06.3280
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Oktober 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 25. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf
25 946,70 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Klägerin wurde mit Wirkung zum 1. November 2002 unter Berufung in das
Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Stabsapotheker ernannt. Das Per-
sonalamt der Bundeswehr setzte das Ende ihrer vierjährigen Dienstzeit auf den
30. Juni 2006 fest. Mit Urteil vom 12. Oktober 2005 verhängte das Truppen-
dienstgericht Süd gegen die Klägerin eine Kürzung der Dienstbezüge. Dieses
Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Juni 2006 aufgeho-
ben und die Klägerin freigesprochen.
Ihren schon zuvor gestellten Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit um zwei
Jahre lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 6. März 2006 und Beschwerdebe-
scheid vom 16. Juni 2006 ab. Mit der Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur
Neubescheidung hat die Klägerin den Antrag verbunden, auszusprechen, dass
die Vollziehung der ablehnenden Bescheide sowie die Entlassung aus dem
Dienstverhältnis als Vollzugsfolge rückgängig zu machen seien. Der Verwal-
tungsgerichtshof hat das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts
geändert und festgestellt, dass Bescheid und Beschwerdebescheid rechtswidrig
gewesen sind. Im Übrigen hat er die Klage mit der Begründung abgewiesen, sie
sei unzulässig, soweit die Klägerin den Antrag weiterverfolge, die Beklagte zu
verpflichten, die Vollzugsfolgen der angefochtenen Bescheide zu beseitigen;
denn insoweit sei die Berufung nicht zugelassen worden.
Die Beschwerde ist unbegründet.
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Die Klägerin stellt als vermeintlich rechtsgrundsätzlich i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO die Frage, „ob ein Folgenbeseitigungsanspruch zulässigerweise in der
zweiten Instanz zusammen mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt
werden kann, wenn der in der ersten Instanz in Zusammenhang mit dem ge-
stellten Hauptantrag (Verbescheidungsantrag) gestellte Folgenbeseitigungsan-
trag vom Verwaltungsgericht zurückgewiesen wurde und insoweit die Berufung
nicht zugelassen worden ist“.
Diese Frage führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie ist in der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. Danach kann gemäß
§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO gleichzeitig mit der Aufhebung des rechtswidrigen
Verwaltungsaktes ausgesprochen werden, dass und wie dessen Vollziehung
rückgängig gemacht wird. Der Folgenbeseitigungsanspruch kann auch noch im
Revisionsverfahren geltend gemacht werden (Urteil vom 30. April 2003
- BVerwG 6 C 5.02 - NVwZ 2003, 1385 m.w.N.). Aus dieser Entscheidung ergibt
sich ohne Weiteres, dass der Folgenbeseitigungsanspruch auch in der Be-
rufungsinstanz erneut geltend gemacht werden kann. Das gilt prinzipiell auch im
Zusammenhang mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag (Urteil vom
16. September 1977 - BVerwG 7 C 13.76 - BVerwGE 54, 314 <316>). Ob er al-
lerdings in Verbindung mit einem solchen Antrag erfolgreich geltend gemacht
werden kann, ist eine Frage der Begründetheit im Einzelfall und nicht verallge-
meinerungsfähig.
Ohne Erfolg bleibt auch die Divergenzrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.
Sie setzt voraus, dass das Berufungsgericht einen Rechtssatz aufgestellt hat,
der einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht. Keine Di-
vergenz in diesem Sinne liegt jedoch vor, wenn das Berufungsgericht einen
Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts lediglich unzutreffend angewendet
hat. Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat den auf Beseitigung der
Vollzugsfolgen der angefochtenen Bescheide gerichteten Verpflichtungsantrag
der Klägerin mit der Begründung verworfen, er sei von der Berufungszulassung
nicht erfasst. Dabei hat es verkannt, dass der im Berufungsverfahren gestellte
Folgenbeseitigungsantrag als ein erneut gestellter Antrag aufgefasst und dem-
entsprechend beschieden werden musste. In diesem Zusammenhang hätte
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geklärt werden müssen, ob und wie sich der Ablauf der Dienstzeit der Klägerin
als Zeitsoldat auf den Folgenbeseitigungsanspruch ausgewirkt hat. Die Unter-
lassung dieser Prüfung kann kein Gegenstand der Divergenzbeschwerde sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwerts ergibt sich aus §§ 47 und 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Herbert Prof. Dr. Kugele Thomsen
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