Urteil des BVerwG, Az. 2 B 117.07

Beförderung, Übertragung, Verfassungskonforme Auslegung, Zulage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 117.07
OVG 3 LB 28/06
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. September 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Oberverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2007 wird zurück-
gewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 16 885 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die Klägerin begehrt ihre Beförderung zur Amtsinspektorin (BesGr A 9).
Hilfsweise möchte sie die Verurteilung des Beklagten erreichen, für den ihr
derzeit übertragenen Dienstposten beim Landesgesetzgeber eine A 9-Plan-
stelle einzuwerben; weiter hilfsweise begehrt sie, ihr rückwirkend seit 1. Juli
1994 eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren. Die Vorinstanzen haben die
Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt, öffentliche Ämter seien nur nach dem Grundsatz der Bestenausle-
se zu besetzen; die jahrelange Wahrnehmung eines vom Dienstherrn als hö-
herwertig eingestuften Dienstpostens begründe keinen Beförderungsanspruch.
Die Klägerin könne vom Beklagten nicht verlangen, eine A 9-Planstelle beim
Haushaltsgesetzgeber einzuwerben oder ihr eine Zulage nach § 46 BBesG zu
gewähren.
2. Sämtliche als vermeintlich rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Rechtsfragen
führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
a) Die Frage, ob von einer gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufs-
beamtentums verstoßenden Besoldung bzw. einer die Fürsorgepflicht verlet-
zenden Beschäftigung eines Beamten auszugehen sei, wenn diesem unbefris-
tet die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens übertragen worden
sei und der Beamte diesen Dienstposten seit inzwischen über 13 Jahren aus-
übe, ohne dass eine Beförderung oder ein monetärer Ausgleich erfolgt sei, be-
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darf keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie
lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens anhand der bisheri-
gen Senatsrechtsprechung ohne Weiteres beantworten.
Danach werden weder die Planstellen in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht
des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten im Haushaltsplan ausgebracht
noch die Dienstposten nach diesem Grundsatz bewertet. Beides erfolgt viel-
mehr allein im öffentlichen Interesse. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich
keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch die Fürsorgepflicht des Dienst-
herrn besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten status-
rechtlichen Amtes (stRspr, vgl. schon Urteil vom 30. August 1962 - BVerwG
2 C 16.60 - BVerwGE 15, 3 sowie z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C
41.84 - Buchholz 237.4 § 8 LBG Hamburg Nr. 1 und vom 31. Mai 1990
- BVerwG 2 C 16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1).
Deshalb kann unentschieden bleiben, ob der der Klägerin übertragene Dienst-
posten als sog. gebündelter Dienstposten mit der Rechtsfolge einzustufen ist,
dass er für den Beamten in jedem der beiden statusrechtlichen Ämter, BesGr
A 8 und A 9, einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten
Dienstposten darstellt (vgl. z.B. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A
2.06 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4), weshalb schon die Prämisse der Kläge-
rin nicht vorläge, ihr sei seit Jahren ein im Vergleich zu ihrem Statusamt hö-
herwertiger Dienstposten übertragen. Denn auch für den Fall, dass ihr ein sol-
cher Dienstposten übertragen ist, wovon das Berufungsgericht ausgeht, ergäbe
sich allein daraus wegen Art. 33 Abs. 2 GG kein Beförderungsanspruch.
b) Die weitere Frage, ob sich der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 10 Abs. 1 LBG
ergebende Grundsatz, öffentliche Ämter nach dem Grundsatz der Bestenaus-
lese zu besetzen, zwingende Ausnahmen erfordere, wenn ein Beamter eine
unangemessen lange Zeit ein höher bewertetes Amt ausübe, ohne entspre-
chend besoldet zu werden, ist in der Senatsrechtsprechung ebenfalls geklärt.
Danach gilt für die Besetzung von Beförderungsämtern einer Laufbahn aus-
schließlich der Leistungsgrundsatz gem Belange, die nicht
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im Leistungsgrundsatz verankert sind, können nur Berücksichtigung finden,
wenn ihnen außerhalb vVerfassungsrang eingeräumt ist
(Urteil vom 28. Oktober 2004 -- BVerwGE 122, 147 =
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Der Dienstherr ist bei der Anwendung
des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungsspiel-
raums allerdings verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen Be-
setzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an einem
angemessenen beruflichen Aufstieg Rechnung zu tragen (Urteile vom 17. Sep-
tember 1964 - BVerwG 2 C 121.62 -<255> = Buchholz 232
§ 23 BBG Nr. 6, vom 9. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 62.73 -
<220> und vom 16. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 43.73 -
<237>). Er darf deshalb den Beamten nicht aus unsachlichen Gründen von der
Beförderung ausschließen. Der Beamte kann beanspruchen, dass über seine
Bewerbung ohne Rechtsfehler vorrangig aufgrund leistungsbezogener Kriterien
entschieden und von praktizierten, das Ermessen bindenden Richtlinien nicht
zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom
21. August 2003 --<372> = Buchholz
11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 m.w.N.).
Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann daher nur in dem eng be-
grenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförde-
rungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung
über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er sei-
ne Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er
allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält. Nach den tatsächli-
chen Feststellungen des Berufungsgerichts, an die das Revisionsgericht nach
§ 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, hat die Klägerin in keiner Regelbeurteilung
die für eine Beförderung erforderliche Qualifikation von wenigstens 140 Punkten
erlangt; nur solche Beförderungsbewerber, die wenigstens diese Qualifikations-
stufe erreicht hatten, wurden zum Amtsinspektor befördert.
Die bloße Einstufung des Dienstpostens, den die Klägerin innehat, stellt nach
dieser Rechtsprechung kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar
sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner
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voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in
den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht
geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leis-
tungsstärker ist als der Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unter-
schiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher
nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (Urteil vom
17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11 Art. 33
Abs. 2 GG Nr. 32). Daraus folgt, dass auch die langjährige Übertragung eines
im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens keine
Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese rechtfertigt.
c) Die Frage, ob der in § 11 Abs. 1 Satz 2 SH.LVO i.V.m. § 10 Abs. 1 LBG ver-
ankerte Grundsatz der Bestenauslese auch dann verfassungsgemäß ist, wenn
er Ausnahmslosigkeit beanspruche, sowie die Frage, wie lange der Dienstherr
einen Beamten in einer höherwertigen Funktion beschäftigen dürfe, ohne ihn
befördern zu müssen, lassen sich ebenfalls ohne Durchführung eines Revisi-
onsverfahrens ohne Weiteres beantworten.
Die Antwort auf die erste der beiden Fragen ergibt sich bereits aus dem verfas-
sungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG, der in der
zitierten Bestimmung des Landesrechts lediglich nachgezeichnet ist. Die zweite
der beiden Fragen lässt sich unschwer bereits mit dem von der Beschwerde in
Bezug genommenen Senatsurteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -
(Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 24 = NVwZ 1986, 123 <124> m.w.N.) beant-
worten. Danach kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen
Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem
Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf
eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten
Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt zweierlei voraus: Der Exekutive
muss - erstens - im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits an-
derweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegen, und - zweitens -
muss allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommen. Daraus
folgt, dass dem Grundsatz der Bestenauslese auch bei langjähriger Übertra-
gung eines höherwertigen Amtes stets der Vorrang gebührt. Ein Ausnahmefall,
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wie er der Beschwerde vorschwebt, kann deshalb überhaupt nur dann in Be-
tracht kommen, wenn es um die Beförderung eines einzigen Beförderungsbe-
werbers geht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
war dies im Fall der Klägerin bislang nie der Fall.
d) Mit der Senatsentscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -
(a.a.O.) ist auch die weitere (sinngemäße) Frage beantwortet, ob der Dienst-
herr dazu verpflichtet sei, eine entsprechende Planstelle einzuwerben und im
Wege des Ausleseverfahrens nach § 10 Abs. 1 LBG zu vergeben, wenn dem
Beförderungsanspruch der Erfolg versagt bliebe. Denn Voraussetzung hierfür
wäre u.a., dass nur über einen einzigen Beförderungsbewerber zu entscheiden
wäre. Ein solcher Fall liegt nicht vor.
f) Nicht klärungsbedürftig sind schließlich auch sämtliche im Zusammenhang
mit § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aufgeworfenen Rechtsfragen.
(1) Die Frage, ob die Vorschrift analog auf Fälle anzuwenden sei, in denen der
Dienstherr einen Beamten ohne zeitliche Begrenzung auf einem höherwertigen
Dienstposten nicht nur vertretungsweise beschäftigt, lässt sich bereits mit dem
in § 2 Abs. 1 BBesG geregelten Gesetzesvorbehalt verneinend beantworten.
Dies hat der beschließende Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. u.a. Ur-
teile vom 14. Mai 1964 - BVerwG 2 C 133.60 -<295 f.> =
Buchholz 231 § 97 DBG Nr. 1, vom 20. Juni 1996 --
Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8, vom 17. Juni-
BVerwGE 121, 91 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79, vom 28. April 2005
--<310> und vom 21. Juni
- Buchholz 240 § 57 BBesG Nr. 4 sowie - zuletzt - Be-
schluss vom 19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - juris Rn. 7).
(2) Die zweite in diesem Zusammenhang gestellte Frage, ob durch das Tatbe-
standsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ Beamte von der Verwen-
dungszulage ausgeschlossen seien, denen ein Amt auf Dauer übertragen wer-
de, ist mit der gerade zitierten Senatsrechtsprechung ebenfalls zu bejahen. Ein
nicht dem Wortlaut des Gesetzes entsprechendes Normverständnis kann
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grundsätzlich nur durch Analogie oder durch teleologische Interpretation her-
gestellt werden. Die Analogie scheidet aus, weil keine planwidrige Gesetzeslü-
cke erkennbar ist (Urteile vom 24. November 1960 - BVerwG 2 C 6.58 -
<264> und vom 28. Dezember 1971 - BVerwG 6 C 17.68 -
<228> = Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 27; Beschluss vom
19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - a.a.O.). Auch begrifflich (vgl. dazu
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) verbietet es sich, dass für ein auf Dauer übertragenes
Amt eine Zulage nach § 46 BBesG gewährt wird. Hierfür hält der Besoldungs-
gesetzgeber andere Instrumentarien bereit, z.B. die Amtszulagen in § 42
Abs. 1 und 2 BBesG. Die in § 46 BBesG geregelte Zulage hingegen ist eine
Stellenzulage, weil sie nur für die Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen
Amtes gewährt wird (§ 42 Abs. 3 BBesG). Mit Recht weist die Beschwerde
darauf hin, dass sich aus der Unterscheidung zwischen vorübergehender und
dauerhafter Übertragung eines Funktionsamtes ableiten lassen müsse, dass
für jene eine Zulage nach § 46 BBesG und für diese die Beförderung in das
entsprechende Statusamt vorgesehen sei. Dies führt allerdings nicht zu dem
Schluss, infolge der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Amtes dürf-
ten der Verfassungsgrundsatz der Bestenauslese und das Vorliegen der haus-
haltsrechtlichen Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben. Deshalb hat der
Senat in seiner Entscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -
(a.a.O.) die Annahme eines ausnahmsweise gegebenen Beförderungsan-
spruchs unter die enge Prämisse gestellt, dass bei langjähriger Übertragung
eines höherwertigen Dienstpostens der Dienstherr verpflichtet sein könne, auf
die Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle für den betreffenden Be-
amten hinzuwirken, wenn nur über die Beförderung dieses Beamten zu ent-
scheiden ist.
Mit diesen Ausführungen ist auch die Frage verneinend beantwortet, ob § 46
BBesG notwendigerweise einer Analogie in denjenigen Fällen zugänglich sei,
in denen Beamten dauerhaft höher bewertete Tätigkeiten zugewiesen seien,
ohne dass eine Beförderung stattfinde (vgl. die Beschwerdebegründung S. 11
lit. c).
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(3) Nicht in der gebotenen Weise dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) ist, ob
§ 46 BBesG in dem Sinne verfassungskonform ausgelegt werden müsse, dass
auch Beamten, denen dauerhaft höherwertige Aufgaben übertragen würden,
Zulagen zu gewähren seien. Davon abgesehen bedarf es keiner Klärung in
einem Revisionsverfahren, dass der Mangel einer Planstelle nicht durch eine
„verfassungskonforme Auslegung“ des § 46 BBesG überspielt werden kann.
3. Die Divergenzrüge nach § 127 Nr. 1 BRRG ist unzulässig. Sie ging mit
Schriftsatz vom 25. Januar 2008 per Fax am selben Tag beim Bundesverwal-
tungsgericht ein. Das Berufungsurteil wurde den Prozessbevollmächtigten der
Klägerin am 14. August 2007 zugestellt. Die Frist zur Begründung ist somit am
15. Oktober 2007 abgelaufen (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
Auch wenn die verfristete Divergenzrüge als eine zulässige Ergänzung der
fristgerecht erhobenen Grundsatzrüge verstanden würde, führte das nicht zur
Zulassung der Revision. Denn nach Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 Satz 1
BBesG werden die besoldungsrechtlichen Folgen geregelt, die sich daraus er-
geben, dass ein Beamter Aufgaben vertretungsweise wahrnimmt, die einem
höherwertigem Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind, die höherwer-
tige Planstelle also vakant ist. Das folgt aus den Einschränkungen der Tatbe-
standsvoraussetzungen der Norm in organisatorischer, zeitlicher, haushalts-
rechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht. Dazu gehört u.a. die kommissari-
sche Übertragung des höherwertigen Dienstpostens sowie die nach dem
Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten
zu befördern (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240
§ 46 BBesG Nr. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der von der Klä-
gerin bekleidete Dienstposten war ihr nicht nur „vorübergehend vertretungs-
weise“ übertragen. Die zu dem entsprechenden höherwertigen Amt gehörige
Planstelle war nicht vakant.
4. Die im Zusammenhang mit den Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1
BBesG erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist schon deswe-
gen unzulässig, weil die Beschwerde nicht dargelegt hat, dass die angegriffene
Entscheidung auf den vom Oberverwaltungsgericht geäußerten Zweifeln an
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der Übertragung eines höherwertigen Amts und dem Vorliegen der haushalts-
rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amts beruht. Von
einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO
ab.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Herbert Prof. Dr. Kugele Thomsen
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