Urteil des BVerwG vom 24.09.2008, 2 B 117.07

Entschieden
24.09.2008
Schlagworte
Beförderung, Übertragung, Verfassungskonforme Auslegung, Zulage, Fürsorgepflicht, Analogie, Beamter, Ausnahmefall, Inhaber, Ermessen
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 117.07 OVG 3 LB 28/06

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 24. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 16 885 festgesetzt.

G r ü n d e :

11. Die Klägerin begehrt ihre Beförderung zur Amtsinspektorin (BesGr A 9).

Hilfsweise möchte sie die Verurteilung des Beklagten erreichen, für den ihr

derzeit übertragenen Dienstposten beim Landesgesetzgeber eine A 9-Planstelle einzuwerben; weiter hilfsweise begehrt sie, ihr rückwirkend seit 1. Juli

1994 eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren. Die Vorinstanzen haben die

Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen

ausgeführt, öffentliche Ämter seien nur nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu besetzen; die jahrelange Wahrnehmung eines vom Dienstherrn als höherwertig eingestuften Dienstpostens begründe keinen Beförderungsanspruch.

Die Klägerin könne vom Beklagten nicht verlangen, eine A 9-Planstelle beim

Haushaltsgesetzgeber einzuwerben oder ihr eine Zulage nach § 46 BBesG zu

gewähren.

22. Sämtliche als vermeintlich rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Rechtsfragen

führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Rechtssache 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

3a) Die Frage, ob von einer gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verstoßenden Besoldung bzw. einer die Fürsorgepflicht verletzenden Beschäftigung eines Beamten auszugehen sei, wenn diesem unbefristet die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens übertragen worden

sei und der Beamte diesen Dienstposten seit inzwischen über 13 Jahren ausübe, ohne dass eine Beförderung oder ein monetärer Ausgleich erfolgt sei, be-

darf keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie

lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens anhand der bisherigen Senatsrechtsprechung ohne Weiteres beantworten.

4Danach werden weder die Planstellen in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht

des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten im Haushaltsplan ausgebracht

noch die Dienstposten nach diesem Grundsatz bewertet. Beides erfolgt vielmehr allein im öffentlichen Interesse. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich

keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes (stRspr, vgl. schon Urteil vom 30. August 1962 - BVerwG

2 C 16.60 - BVerwGE 15, 3 sowie z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C

41.84 - Buchholz 237.4 § 8 LBG Hamburg Nr. 1 und vom 31. Mai 1990

- BVerwG 2 C 16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1).

5Deshalb kann unentschieden bleiben, ob der der Klägerin übertragene Dienstposten als sog. gebündelter Dienstposten mit der Rechtsfolge einzustufen ist,

dass er für den Beamten in jedem der beiden statusrechtlichen Ämter, BesGr

A 8 und A 9, einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten

Dienstposten darstellt (vgl. z.B. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A

2.06 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4), weshalb schon die Prämisse der Klägerin nicht vorläge, ihr sei seit Jahren ein im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertiger Dienstposten übertragen. Denn auch für den Fall, dass ihr ein solcher Dienstposten übertragen ist, wovon das Berufungsgericht ausgeht, ergäbe

sich allein daraus wegen Art. 33 Abs. 2 GG kein Beförderungsanspruch.

6b) Die weitere Frage, ob sich der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 10 Abs. 1 LBG

ergebende Grundsatz, öffentliche Ämter nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu besetzen, zwingende Ausnahmen erfordere, wenn ein Beamter eine

unangemessen lange Zeit ein höher bewertetes Amt ausübe, ohne entsprechend besoldet zu werden, ist in der Senatsrechtsprechung ebenfalls geklärt.

7Danach gilt für die Besetzung von Beförderungsämtern einer Laufbahn ausschließlich der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Belange, die nicht

im Leistungsgrundsatz verankert sind, können nur Berücksichtigung finden,

wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist

(Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 =

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Der Dienstherr ist bei der Anwendung

des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungsspielraums allerdings verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an einem

angemessenen beruflichen Aufstieg Rechnung zu tragen (Urteile vom 17. September 1964 - BVerwG 2 C 121.62 - BVerwGE 19, 252 <255> = Buchholz 232

§ 23 BBG Nr. 6, vom 9. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 62.73 - BVerwGE 49, 214

<220> und vom 16. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 43.73 - BVerwGE 49, 232

<237>). Er darf deshalb den Beamten nicht aus unsachlichen Gründen von der

Beförderung ausschließen. Der Beamte kann beanspruchen, dass über seine

Bewerbung ohne Rechtsfehler vorrangig aufgrund leistungsbezogener Kriterien

entschieden und von praktizierten, das Ermessen bindenden Richtlinien nicht

zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom

21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372> = Buchholz

11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 m.w.N.).

8Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann daher nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung

über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er

allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, an die das Revisionsgericht nach

§ 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, hat die Klägerin in keiner Regelbeurteilung

die für eine Beförderung erforderliche Qualifikation von wenigstens 140 Punkten

erlangt; nur solche Beförderungsbewerber, die wenigstens diese Qualifikationsstufe erreicht hatten, wurden zum Amtsinspektor befördert.

9Die bloße Einstufung des Dienstpostens, den die Klägerin innehat, stellt nach

dieser Rechtsprechung kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar

sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner

voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in

den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht

geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher

nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (Urteil vom

17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11 Art. 33

Abs. 2 GG Nr. 32). Daraus folgt, dass auch die langjährige Übertragung eines

im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens keine

Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese rechtfertigt.

10c) Die Frage, ob der in § 11 Abs. 1 Satz 2 SH.LVO i.V.m. § 10 Abs. 1 LBG verankerte Grundsatz der Bestenauslese auch dann verfassungsgemäß ist, wenn

er Ausnahmslosigkeit beanspruche, sowie die Frage, wie lange der Dienstherr

einen Beamten in einer höherwertigen Funktion beschäftigen dürfe, ohne ihn

befördern zu müssen, lassen sich ebenfalls ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens ohne Weiteres beantworten.

11Die Antwort auf die erste der beiden Fragen ergibt sich bereits aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG, der in der

zitierten Bestimmung des Landesrechts lediglich nachgezeichnet ist. Die zweite

der beiden Fragen lässt sich unschwer bereits mit dem von der Beschwerde in

Bezug genommenen Senatsurteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -

(Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 24 = NVwZ 1986, 123 <124> m.w.N.) beantworten. Danach kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen

Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem

Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf

eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten

Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt zweierlei voraus: Der Exekutive

muss - erstens - im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegen, und - zweitens -

muss allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommen. Daraus

folgt, dass dem Grundsatz der Bestenauslese auch bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Amtes stets der Vorrang gebührt. Ein Ausnahmefall,

wie er der Beschwerde vorschwebt, kann deshalb überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn es um die Beförderung eines einzigen Beförderungsbewerbers geht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts

war dies im Fall der Klägerin bislang nie der Fall.

12d) Mit der Senatsentscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -

(a.a.O.) ist auch die weitere (sinngemäße) Frage beantwortet, ob der Dienstherr dazu verpflichtet sei, eine entsprechende Planstelle einzuwerben und im

Wege des Ausleseverfahrens nach § 10 Abs. 1 LBG zu vergeben, wenn dem

Beförderungsanspruch der Erfolg versagt bliebe. Denn Voraussetzung hierfür

wäre u.a., dass nur über einen einzigen Beförderungsbewerber zu entscheiden

wäre. Ein solcher Fall liegt nicht vor.

13f) Nicht klärungsbedürftig sind schließlich auch sämtliche im Zusammenhang

mit § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aufgeworfenen Rechtsfragen.

14(1) Die Frage, ob die Vorschrift analog auf Fälle anzuwenden sei, in denen der

Dienstherr einen Beamten ohne zeitliche Begrenzung auf einem höherwertigen

Dienstposten nicht nur vertretungsweise beschäftigt, lässt sich bereits mit dem

in § 2 Abs. 1 BBesG geregelten Gesetzesvorbehalt verneinend beantworten.

Dies hat der beschließende Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. u.a. Urteile vom 14. Mai 1964 - BVerwG 2 C 133.60 - BVerwGE 18, 293 <295 f.> =

Buchholz 231 § 97 DBG Nr. 1, vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 -

Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8, vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 34.02 -

BVerwGE 121, 91 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79, vom 28. April 2005

- BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <310> und vom 21. Juni 2007

- BVerwG 2 C 17.06 - Buchholz 240 § 57 BBesG Nr. 4 sowie - zuletzt - Beschluss vom 19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - juris Rn. 7).

15(2) Die zweite in diesem Zusammenhang gestellte Frage, ob durch das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ Beamte von der Verwendungszulage ausgeschlossen seien, denen ein Amt auf Dauer übertragen werde, ist mit der gerade zitierten Senatsrechtsprechung ebenfalls zu bejahen. Ein

nicht dem Wortlaut des Gesetzes entsprechendes Normverständnis kann

grundsätzlich nur durch Analogie oder durch teleologische Interpretation hergestellt werden. Die Analogie scheidet aus, weil keine planwidrige Gesetzeslücke erkennbar ist (Urteile vom 24. November 1960 - BVerwG 2 C 6.58 -

BVerwGE 11, 263 <264> und vom 28. Dezember 1971 - BVerwG 6 C 17.68 -

BVerwGE 39, 221 <228> = Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 27; Beschluss vom

19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - a.a.O.). Auch begrifflich (vgl. dazu

§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) verbietet es sich, dass für ein auf Dauer übertragenes

Amt eine Zulage nach § 46 BBesG gewährt wird. Hierfür hält der Besoldungsgesetzgeber andere Instrumentarien bereit, z.B. die Amtszulagen in § 42

Abs. 1 und 2 BBesG. Die in § 46 BBesG geregelte Zulage hingegen ist eine

Stellenzulage, weil sie nur für die Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen

Amtes gewährt wird 42 Abs. 3 BBesG). Mit Recht weist die Beschwerde

darauf hin, dass sich aus der Unterscheidung zwischen vorübergehender und

dauerhafter Übertragung eines Funktionsamtes ableiten lassen müsse, dass

für jene eine Zulage nach § 46 BBesG und für diese die Beförderung in das

entsprechende Statusamt vorgesehen sei. Dies führt allerdings nicht zu dem

Schluss, infolge der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Amtes dürften der Verfassungsgrundsatz der Bestenauslese und das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben. Deshalb hat der

Senat in seiner Entscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -

(a.a.O.) die Annahme eines ausnahmsweise gegebenen Beförderungsanspruchs unter die enge Prämisse gestellt, dass bei langjähriger Übertragung

eines höherwertigen Dienstpostens der Dienstherr verpflichtet sein könne, auf

die Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle für den betreffenden Beamten hinzuwirken, wenn nur über die Beförderung dieses Beamten zu entscheiden ist.

16Mit diesen Ausführungen ist auch die Frage verneinend beantwortet, ob § 46

BBesG notwendigerweise einer Analogie in denjenigen Fällen zugänglich sei,

in denen Beamten dauerhaft höher bewertete Tätigkeiten zugewiesen seien,

ohne dass eine Beförderung stattfinde (vgl. die Beschwerdebegründung S. 11

lit. c).

17(3) Nicht in der gebotenen Weise dargelegt 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) ist, ob

§ 46 BBesG in dem Sinne verfassungskonform ausgelegt werden müsse, dass

auch Beamten, denen dauerhaft höherwertige Aufgaben übertragen würden,

Zulagen zu gewähren seien. Davon abgesehen bedarf es keiner Klärung in

einem Revisionsverfahren, dass der Mangel einer Planstelle nicht durch eine

„verfassungskonforme Auslegung“ des § 46 BBesG überspielt werden kann.

183. Die Divergenzrüge nach § 127 Nr. 1 BRRG ist unzulässig. Sie ging mit

Schriftsatz vom 25. Januar 2008 per Fax am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht ein. Das Berufungsurteil wurde den Prozessbevollmächtigten der

Klägerin am 14. August 2007 zugestellt. Die Frist zur Begründung ist somit am

15. Oktober 2007 abgelaufen 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

19Auch wenn die verfristete Divergenzrüge als eine zulässige Ergänzung der

fristgerecht erhobenen Grundsatzrüge verstanden würde, führte das nicht zur

Zulassung der Revision. Denn nach Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 Satz 1

BBesG werden die besoldungsrechtlichen Folgen geregelt, die sich daraus ergeben, dass ein Beamter Aufgaben vertretungsweise wahrnimmt, die einem

höherwertigem Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind, die höherwertige Planstelle also vakant ist. Das folgt aus den Einschränkungen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm in organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht. Dazu gehört u.a. die kommissarische Übertragung des höherwertigen Dienstpostens sowie die nach dem

Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten

zu befördern (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240

§ 46 BBesG Nr. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der von der Klägerin bekleidete Dienstposten war ihr nicht nur „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen. Die zu dem entsprechenden höherwertigen Amt gehörige

Planstelle war nicht vakant.

204. Die im Zusammenhang mit den Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1

BBesG erhobene Verfahrensrüge 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist schon deswegen unzulässig, weil die Beschwerde nicht dargelegt hat, dass die angegriffene

Entscheidung auf den vom Oberverwaltungsgericht geäußerten Zweifeln an

der Übertragung eines höherwertigen Amts und dem Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amts beruht. Von

einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO

ab.

21Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.

Herbert Prof. Dr. Kugele Thomsen

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Anmerkungen zum Urteil