Urteil des BVerwG vom 19.07.2010, 2 B 114.09

Entschieden
19.07.2010
Schlagworte
Beförderung, Kausalität, Dienstalter, Vergleich, Holz, Überprüfung, Kausalverlauf, Polizei, Konkurrenz
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 114.09 OVG 6 A 2255/06

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 19. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. September 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 3 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung 132

Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

21. Der 2002 beförderte Kläger begehrt Schadensersatz wegen unterlassener

Beförderung in 2001. Seinerzeit waren insgesamt 16 Beförderungsstellen zu

besetzen gewesen. Die Auswahl sollte nach der aktuellen Beurteilung erfolgen,

Hilfskriterien waren das Dienstalter, sodann die Verweildauer im Polizei- oder

Verwaltungsdienst und schließlich das Lebensalter. Zur Förderung der weiblichen Bewerberinnen wurde deren allgemeines Dienstalter fiktiv um zehn Jahre

erhöht.

3Die Klage blieb in beiden Instanzen erfolglos. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war der Rechtsverstoß nicht adäquat kausal für die unterbliebene Beförderung des Klägers. Es sei nicht ersichtlich, dass die Behörde, wenn sie den

Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des

Beamten entschieden hätte. Denn die vor dem Kläger beförderten Beamten

hätten zwar alle die gleiche Gesamtnote wie der Kläger, seien aber entweder in

wesentlichen Einzelmerkmalen oder aber in den Vorbeurteilungen besser beurteilt gewesen. Soweit auch danach ein Gleichstand bestanden habe, seien sie

dienstälter gewesen.

4Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Er hält

im Rahmen der Prüfung des hypothetischen Kausalverlaufs sinngemäß für

grundsätzlich klärungsbedürftig,

ob die Erkenntnisse im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung 2001 über eine mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarende Bewerberauswahl zugrunde zu legen seien, oder aber die aktuellen Erkenntnisse der Rechtsprechung.

5Der Kläger verweist darauf, dass nach der seinerzeitigen Rechtsprechung zu

Art. 33 Abs. 2 GG eine Auswahlentscheidung allein anhand der Kriterien des

Endergebnisses der Beurteilung, nicht aber nach den vom Berufungsgericht

genannten weiteren Differenzierungskriterien vor den Hilfskriterien habe erfolgen dürfen, während die Praxis der Frauenförderung rechtswidrig gewesen sei.

Wären ihm deshalb die weiblichen Bewerber nicht seinerzeit vorgezogen worden, wäre er - auf Platz 14 stehend - befördert worden und hätte dementsprechend Primärrechtsschutz erhalten. Verfahre man wie das Berufungsgericht,

werde der Kläger doppelt benachteiligt, weil er seinerzeit keinen Primärrechtsschutz habe in Anspruch nehmen können und ihm im Rahmen des Sekundäranspruchs nun die Erkenntnisse der heutigen Rechtsprechung entgegen gehalten würden.

6Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der

Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961

- BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO

Nr. 18; stRspr). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der

Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf Grund des

Gesetzeswortlauts mit Hilfe sachgerechter Auslegung und auf der Grundlage

der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann. So verhält es sich hier.

7Nach der Rechtsprechung des Senats, die auch das Berufungsgericht zugrunde

gelegt hat, setzt die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der

Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden die Annahme voraus, dass die

Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen

des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten

mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit

demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet

werden. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber dem Beamten hätte

vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw.

verspäteter Beförderung in Betracht (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 23. Mai 2002

- BVerwG 2 C 29.01 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 41, stRspr).

8Das Berufungsgericht hat drei Pflichtverletzungen bei der Auswahlentscheidung

angenommen: Der Dienstherr habe nicht lediglich auf das Gesamturteil der aktuellen Beurteilungen abstellen dürfen, sondern hätte vor den Hilfskriterien zunächst zumindest erwägen müssen, ob die Einzelfeststellungen der Beurteilungen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie die Vorbeurteilungen eine weitere

Differenzierung ermöglichten. Darin, dass er diese beiden Differenzierungskriterien von vornherein nicht in Betracht gezogen habe, liege jeweils eine Pflichtverletzung. Schließlich sei die pauschale Heraufsetzung des Dienstalters der

weiblichen Bewerberinnen rechtswidrig gewesen. Sodann hat es im Rahmen

der haftungsausfüllenden Kausalität geprüft, ob der Kläger, denke man diese

Fehler hinweg, befördert worden wäre und dies verneint. Demgegenüber zielt

die Beschwerde darauf, dass das Berufungsgericht im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität nur eine der drei Pflichtverletzungen - die rechtswidrige

Heraufsetzung des Dienstalters der weiblichen Bewerberinnen - hätte berücksichtigen dürfen und sodann ein - im Übrigen - rechtswidriges Verhalten der

Behörde hätte zugrundelegen sollen. Mit dieser Auffassung setzt sich die Be-

schwerde in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats. Gründe, die eine

rechtsgrundsätzliche Überprüfung dieser Rechtsprechung erforderlich machten,

legt die Beschwerde nicht dar.

9Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht angenommen, dass eine

Auswahlentscheidung ohne die Berücksichtigung der Einzelfeststellungen der

Beurteilungen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie ohne die Vorbeurteilungen

rechtswidrig gewesen wäre, sondern die Pflichtverletzung darin gesehen, dass

der Dienstherr unter Außerachtlassung des ihm eingeräumten Entscheidungsspielraums die Berücksichtigung dieser Differenzierungskriterien von vornherein

nicht in Betracht gezogen hat. Damit hat auch das Berufungsgericht angenommen, dass eine Entscheidung ohne Berücksichtigung dieser Kriterien rechtmäßig sein kann und auch noch heute wäre, sodass die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich ist.

10Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bereits im Jahr 2001 nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats die Vorbeurteilungen ein anerkanntes

Differenzierungskriterium bei Beförderungsentscheidungen waren, die als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss

geben, vor Hilfskriterien heranzuziehen sind (vgl. Urteil vom 19. Dezember

2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung). Auch war 2001 bereits geklärt, dass Art. 33

Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vorgibt. Die von

Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur

auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und

fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur

Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von

unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 -

BVerwGE 80, 123 <126> = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5, vom 21. August

2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <376>, vom 28. Oktober 2004

- BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <154> = Buchholz 11 Art 33 Abs. 2

GG Nr. 30, Beschluss vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - Buch-

holz 232 § 8 BBG Nr. 50). Zu solchen unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten gehören auch die vom Berufungsgericht herangezogenen Einzelfeststellungen der Beurteilungen hinsichtlich der für das angestrebte Beförderungsamt wesentlichen Hauptmerkmale.

11Soweit der Kläger weiter für grundsätzlich klärungsbedürftig hält,

ob die aktuellen Erkenntnisse der Rechtsprechung oder aber der damalige - 2001 - erkennbare und deutlich zum Ausdruck gebrachte, entgegenstehende Wille der Behörde zu berücksichtigen sei,

und in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom

3. Februar 2000 - III ZR 296/98 - (NVwZ 2000, 1206) verweist, ist diese Frage

schon nicht entscheidungserheblich. Denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Behörde einen entgegenstehenden Willen gehabt habe und

bewusst eine weitere Differenzierung nach dem Grundsatz der Bestenauslese

anhand der Differenzierungskriterien nach den Einzelfeststellungen der Beurteilungen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie der Vorbeurteilungen abgelehnt

habe. Das Berufungsgericht hat vielmehr als ermessensfehlerhaft beanstandet,

dass der Dienstherr diese beiden Differenzierungskriterien von vornherein nicht

in Betracht gezogen habe. Die dieser Rechtsauffassung zugrunde liegenden

tatsächlichen Feststellungen hat die Beschwerde nicht mit Verfahrensrügen

angegriffen, sodass das Revisionsgericht hieran gebunden ist, § 137 Abs. 2

VwGO.

12Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwertes beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3 und

§ 52 Abs. 1 GKG (Besoldungsdifferenz für zehn Monate).

Herbert Thomsen Dr. Maidowski

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil