Urteil des BVerwG, Az. 2 B 114.09

Beförderung, Kausalität, Dienstalter, Vergleich
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 114.09
OVG 6 A 2255/06
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 19. Juli 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. September 2009
wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-
fahren wird auf die Wertstufe bis 3 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Der 2002 beförderte Kläger begehrt Schadensersatz wegen unterlassener
Beförderung in 2001. Seinerzeit waren insgesamt 16 Beförderungsstellen zu
besetzen gewesen. Die Auswahl sollte nach der aktuellen Beurteilung erfolgen,
Hilfskriterien waren das Dienstalter, sodann die Verweildauer im Polizei- oder
Verwaltungsdienst und schließlich das Lebensalter. Zur Förderung der weibli-
chen Bewerberinnen wurde deren allgemeines Dienstalter fiktiv um zehn Jahre
erhöht.
Die Klage blieb in beiden Instanzen erfolglos. Nach Ansicht des Berufungsge-
richts war der Rechtsverstoß nicht adäquat kausal für die unterbliebene Beför-
derung des Klägers. Es sei nicht ersichtlich, dass die Behörde, wenn sie den
Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des
Beamten entschieden hätte. Denn die vor dem Kläger beförderten Beamten
hätten zwar alle die gleiche Gesamtnote wie der Kläger, seien aber entweder in
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wesentlichen Einzelmerkmalen oder aber in den Vorbeurteilungen besser beur-
teilt gewesen. Soweit auch danach ein Gleichstand bestanden habe, seien sie
dienstälter gewesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Er hält
im Rahmen der Prüfung des hypothetischen Kausalverlaufs sinngemäß für
grundsätzlich klärungsbedürftig,
ob die Erkenntnisse im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung 2001
über eine mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarende Bewerber-
auswahl zugrunde zu legen seien, oder aber die aktuellen Er-
kenntnisse der Rechtsprechung.
Der Kläger verweist darauf, dass nach der seinerzeitigen Rechtsprechung zu
Art. 33 Abs. 2 GG eine Auswahlentscheidung allein anhand der Kriterien des
Endergebnisses der Beurteilung, nicht aber nach den vom Berufungsgericht
genannten weiteren Differenzierungskriterien vor den Hilfskriterien habe erfol-
gen dürfen, während die Praxis der Frauenförderung rechtswidrig gewesen sei.
Wären ihm deshalb die weiblichen Bewerber nicht seinerzeit vorgezogen wor-
den, wäre er - auf Platz 14 stehend - befördert worden und hätte dementspre-
chend Primärrechtsschutz erhalten. Verfahre man wie das Berufungsgericht,
werde der Kläger doppelt benachteiligt, weil er seinerzeit keinen Primärrechts-
schutz habe in Anspruch nehmen können und ihm im Rahmen des Sekundär-
anspruchs nun die Erkenntnisse der heutigen Rechtsprechung entgegen gehal-
ten würden.
Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu ent-
scheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Inte-
resse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der
Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961
- BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO
Nr. 18; stRspr). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der
Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf Grund des
Gesetzeswortlauts mit Hilfe sachgerechter Auslegung und auf der Grundlage
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der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfah-
rens beantwortet werden kann. So verhält es sich hier.
Nach der Rechtsprechung des Senats, die auch das Berufungsgericht zugrunde
gelegt hat, setzt die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der
Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden die Annahme voraus, dass die
Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, vor-
aussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festge-
stellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen
des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getre-
ten wäre. Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten
mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit
demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet
werden. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber dem Beamten hätte
vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw.
verspäteter Beförderung in Betracht (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 23. Mai 2002
- BVerwG 2 C 29.01 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 41, stRspr).
Das Berufungsgericht hat drei Pflichtverletzungen bei der Auswahlentscheidung
angenommen: Der Dienstherr habe nicht lediglich auf das Gesamturteil der ak-
tuellen Beurteilungen abstellen dürfen, sondern hätte vor den Hilfskriterien zu-
nächst zumindest erwägen müssen, ob die Einzelfeststellungen der Beurteilun-
gen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie die Vorbeurteilungen eine weitere
Differenzierung ermöglichten. Darin, dass er diese beiden Differenzierungskrite-
rien von vornherein nicht in Betracht gezogen habe, liege jeweils eine Pflicht-
verletzung. Schließlich sei die pauschale Heraufsetzung des Dienstalters der
weiblichen Bewerberinnen rechtswidrig gewesen. Sodann hat es im Rahmen
der haftungsausfüllenden Kausalität geprüft, ob der Kläger, denke man diese
Fehler hinweg, befördert worden wäre und dies verneint. Demgegenüber zielt
die Beschwerde darauf, dass das Berufungsgericht im Rahmen der haftungs-
ausfüllenden Kausalität nur eine der drei Pflichtverletzungen - die rechtswidrige
Heraufsetzung des Dienstalters der weiblichen Bewerberinnen - hätte berück-
sichtigen dürfen und sodann ein - im Übrigen - rechtswidriges Verhalten der
Behörde hätte zugrundelegen sollen. Mit dieser Auffassung setzt sich die Be-
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schwerde in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats. Gründe, die eine
rechtsgrundsätzliche Überprüfung dieser Rechtsprechung erforderlich machten,
legt die Beschwerde nicht dar.
Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht angenommen, dass eine
Auswahlentscheidung ohne die Berücksichtigung der Einzelfeststellungen der
Beurteilungen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie ohne die Vorbeurteilungen
rechtswidrig gewesen wäre, sondern die Pflichtverletzung darin gesehen, dass
der Dienstherr unter Außerachtlassung des ihm eingeräumten Entscheidungs-
spielraums die Berücksichtigung dieser Differenzierungskriterien von vornherein
nicht in Betracht gezogen hat. Damit hat auch das Berufungsgericht angenom-
men, dass eine Entscheidung ohne Berücksichtigung dieser Kriterien rechtmä-
ßig sein kann und auch noch heute wäre, sodass die mit der Beschwerde auf-
geworfene Frage nicht entscheidungserheblich ist.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bereits im Jahr 2001 nach der Recht-
sprechung des beschließenden Senats die Vorbeurteilungen ein anerkanntes
Differenzierungskriterium bei Beförderungsentscheidungen waren, die als Er-
kenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss
geben, vor Hilfskriterien heranzuziehen sind (vgl. Urteil vom 19. Dezember
2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 mit Nachwei-
sen zur älteren Rechtsprechung). Auch war 2001 bereits geklärt, dass Art. 33
Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerber-
auswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vorgibt. Die von
Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur
auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur
Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von
unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewer-
bern ergibt (BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 -
BVerwGE 80, 123 <126> = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5, vom 21. August
2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <376>, vom 28. Oktober 2004
- BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <154> = Buchholz 11 Art 33 Abs. 2
GG Nr. 30, Beschluss vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - Buch-
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holz 232 § 8 BBG Nr. 50). Zu solchen unmittelbar leistungsbezogenen Ge-
sichtspunkten gehören auch die vom Berufungsgericht herangezogenen Einzel-
feststellungen der Beurteilungen hinsichtlich der für das angestrebte Beförde-
rungsamt wesentlichen Hauptmerkmale.
Soweit der Kläger weiter für grundsätzlich klärungsbedürftig hält,
ob die aktuellen Erkenntnisse der Rechtsprechung oder aber der
damalige - 2001 - erkennbare und deutlich zum Ausdruck ge-
brachte, entgegenstehende Wille der Behörde zu berücksichtigen
sei,
und in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom
3. Februar 2000 - III ZR 296/98 - (NVwZ 2000, 1206) verweist, ist diese Frage
schon nicht entscheidungserheblich. Denn das Berufungsgericht hat nicht fest-
gestellt, dass die Behörde einen entgegenstehenden Willen gehabt habe und
bewusst eine weitere Differenzierung nach dem Grundsatz der Bestenauslese
anhand der Differenzierungskriterien nach den Einzelfeststellungen der Beurtei-
lungen hinsichtlich der Hauptmerkmale sowie der Vorbeurteilungen abgelehnt
habe. Das Berufungsgericht hat vielmehr als ermessensfehlerhaft beanstandet,
dass der Dienstherr diese beiden Differenzierungskriterien von vornherein nicht
in Betracht gezogen habe. Die dieser Rechtsauffassung zugrunde liegenden
tatsächlichen Feststellungen hat die Beschwerde nicht mit Verfahrensrügen
angegriffen, sodass das Revisionsgericht hieran gebunden ist, § 137 Abs. 2
VwGO.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3 und
§ 52 Abs. 1 GKG (Besoldungsdifferenz für zehn Monate).
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Thomsen
Dr. Maidowski
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