Urteil des BVerwG vom 23.10.2008
Beförderung, Übertragung, Verfassungskonforme Auslegung, Zulage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 114.07
OVG 3 LB 11/06
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. Oktober 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und Dr. Heitz
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Beschluss des Schleswig-
Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. August
2007 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 25 945 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Der Kläger begehrt seine Beförderung zum Steueroberamtsrat (BesGr A 13)
und die entsprechende Besoldung ab dem 1. Oktober 2001. Hilfsweise möchte
er die Verurteilung des Beklagten erreichen, für den ihm derzeit übertragenen
Dienstposten beim Landesgesetzgeber eine A 13-Planstelle einzuwerben; wei-
ter hilfsweise begehrt er, ihm rückwirkend seit dem 1. Oktober 2001 eine Zula-
ge nach § 46 BBesG zu gewähren. Die Vorinstanzen haben die Klage abge-
wiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausge-
führt, öffentliche Ämter seien nur nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu
besetzen; die jahrelange Wahrnehmung eines vom Dienstherrn als höherwertig
eingestuften Dienstpostens begründe keinen Beförderungsanspruch. Der
Kläger könne vom Beklagten nicht verlangen, eine A 13-Planstelle beim Haus-
haltsgesetzgeber einzuwerben oder ihm eine Zulage nach § 46 BBesG zu ge-
währen. Aus denselben Gründen komme auch ein Schadensersatzanspruch
nicht in Betracht; eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten sei nicht zu
erkennen.
2. Sämtliche als vermeintlich rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Rechtsfragen
führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
a) Die (unter I., S. 2 und II., S. 7 der Beschwerdebegründung aufgeworfene)
Frage, ob von einer gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamten-
tums verstoßenden Besoldung bzw. einer die Fürsorgepflicht verletzenden Be-
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schäftigung eines Beamten auszugehen sei, wenn diesem unbefristet die
Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens übertragen worden sei und
der Beamte diesen Dienstposten seit inzwischen 14 Jahren ausübe, ohne dass
eine Beförderung oder ein monetärer Ausgleich erfolgt sei, bedarf keiner
rechtsgrundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Sie lässt sich oh-
ne Durchführung eines Revisionsverfahrens anhand der bisherigen Senats-
rechtsprechung ohne Weiteres beantworten.
Danach werden weder die Planstellen in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht
des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten im Haushaltsplan ausgebracht
noch die Dienstposten nach diesem Grundsatz bewertet. Beides erfolgt viel-
mehr allein im öffentlichen Interesse. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich
keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch die Fürsorgepflicht des Dienst-
herrn besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten status-
rechtlichen Amtes (stRspr, vgl. schon Urteil vom 30. August 1962 - BVerwG
2 C 16.60 - BVerwGE 15, 3 sowie z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C
41.84 - Buchholz 237.4 § 8 LBG Hamburg Nr. 1 und vom 31. Mai 1990
- BVerwG 2 C 16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1).
Deshalb kann unentschieden bleiben, ob der dem Kläger übertragene Dienst-
posten als sog. gebündelter Dienstposten mit der Rechtsfolge einzustufen ist,
dass er für den Beamten in jedem der beiden statusrechtlichen Ämter, BesGr
A 12 und A 13, einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten
Dienstposten darstellt (vgl. z.B. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A
2.06 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4), weshalb schon die Prämisse des Klä-
gers nicht vorläge, ihm sei seit Jahren ein im Vergleich zu seinem Statusamt
höherwertiger Dienstposten übertragen. Denn auch für den Fall, dass ihm ein
solcher Dienstposten übertragen ist, wovon das Berufungsgericht ausgeht,
ergäbe sich allein daraus wegen Art. 33 Abs. 2 GG kein Beförderungsan-
spruch.
b) Die weitere Frage, ob sich der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 10 Abs. 1 LBG
ergebende Grundsatz, öffentliche Ämter nach dem Grundsatz der Bestenaus-
lese zu besetzen, zwingende Ausnahmen erfordere, wenn ein Beamter eine
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unangemessen lange Zeit ein höher bewertetes Amt ausübe, ohne entspre-
chend besoldet zu werden, ist in der Senatsrechtsprechung ebenfalls geklärt.
Danach gilt für die Besetzung von Beförderungsämtern einer Laufbahn aus-
schließlich der Leistungsgrundsatz gem Belange, die nicht
im Leistungsgrundsatz verankert sind, können nur Berücksichtigung finden,
wenn ihnen außerhalb vVerfassungsrang eingeräumt ist
(Urteil vom 28. Oktober 2004 -- BVerwGE 122, 147 =
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Der Dienstherr ist bei der Anwendung
des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungs-
spielraums allerdings verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen
Besetzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an ei-
nem angemessenen beruflichen Aufstieg Rechnung zu tragen (Urteile vom
17. September 1964 - BVerwG 2 C 121.62 -<255> =
Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 6, vom 9. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 62.73 -
<220> und vom 16. Oktober 1975 - BVerwG 2 C 43.73 -
<237>). Er darf deshalb den Beamten nicht aus unsachlichen
Gründen von der Beförderung ausschließen. Der Beamte kann beanspruchen,
dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler vorrangig aufgrund leis-
tungsbezogener Kriterien entschieden und von praktizierten, das Ermessen
bindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird
(stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 21. August 2003 --
<372> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 m.w.N.).
Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann daher nur in dem eng be-
grenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförde-
rungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung
über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er sei-
ne Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er
allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält.
Die bloße Einstufung des Dienstpostens, den der Kläger innehat, stellt nach
dieser Rechtsprechung kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar
sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner
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voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in
den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht
geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leis-
tungsstärker ist als der Inhaber eines niedriger bewerteten Dienstpostens. Die
unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es
daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (Urteil
vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11
Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32). Daraus folgt, dass auch die langjährige Übertragung
eines im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens
keine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese rechtfertigt.
c) Die Frage, ob der in § 11 Abs. 1 Satz 2 SH.LVO i.V.m. § 10 Abs. 1 LBG ver-
ankerte Grundsatz der Bestenauslese auch dann verfassungsgemäß ist, wenn
er Ausnahmslosigkeit beanspruche, sowie die Frage, wie lange der Dienstherr
einen Beamten in einer höherwertigen Funktion beschäftigen dürfe, ohne ihn
befördern zu müssen, lassen sich ebenfalls ohne Durchführung eines Revisi-
onsverfahrens ohne Weiteres beantworten.
Die Antwort auf die erste der beiden Fragen ergibt sich bereits aus dem ver-
fassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG, der in
der zitierten Bestimmung des Landesrechts lediglich nachgezeichnet ist. Die
zweite der beiden Fragen lässt sich unschwer bereits mit dem von der Be-
schwerde in Bezug genommenen Senatsurteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG
2 C 39.82 - (Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 24 = NVwZ 1986, 123 <124>
m.w.N.) beantworten. Danach kann bei langjähriger Übertragung eines höher-
wertigen Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegen-
über dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kom-
men, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher be-
werteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt zweierlei voraus: Der
Exekutive muss - erstens - im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des
bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegen, und es
muss - zweitens - allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommen.
Daraus folgt, dass dem Grundsatz der Bestenauslese auch bei langjähriger
Übertragung eines höherwertigen Amtes stets der Vorrang gebührt. Ein Aus-
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nahmefall, wie er der Beschwerde vorschwebt, kann deshalb überhaupt nur
dann in Betracht kommen, wenn es um die Beförderung eines einzigen Beför-
derungsbewerbers geht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Beru-
fungsgerichts war dies im Fall des Klägers bislang nie der Fall.
d) Mit der Senatsentscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -
(a.a.O.) ist auch die weitere (sinngemäße) Frage beantwortet, ob der Dienst-
herr dazu verpflichtet sei, eine entsprechende Planstelle einzuwerben und im
Wege des Ausleseverfahrens nach § 10 Abs. 1 LBG zu vergeben, wenn dem
Beförderungsanspruch der Erfolg versagt bliebe. Denn Voraussetzung hierfür
wäre u.a., dass nur über einen einzigen Beförderungsbewerber zu entscheiden
wäre. Ein solcher Fall liegt nicht vor.
e) Nicht klärungsbedürftig sind schließlich auch sämtliche im Zusammenhang
mit § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aufgeworfenen Rechtsfragen.
(1) Die Frage, ob die Vorschrift analog auf Fälle anzuwenden sei, in denen der
Dienstherr einen Beamten ohne zeitliche Begrenzung auf einem höherwertigen
Dienstposten nicht nur vertretungsweise beschäftigt, lässt sich bereits mit dem
in § 2 Abs. 1 BBesG geregelten Gesetzesvorbehalt verneinend beantworten.
Dies hat der beschließende Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. u.a. Ur-
teile vom 14. Mai 1964 - BVerwG 2 C 133.60 -<295 f.> =
Buchholz 231 § 97 DBG Nr. 1, vom 20. Juni 1996 --
Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8, vom 17. Juni-
BVerwGE 121, 91 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79, vom 28. April 2005
--<310> und vom 21. Juni
- Buchholz 240 § 57 BBesG Nr. 4 sowie - zuletzt - Be-
schluss vom 19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - juris Rn. 7).
(2) Die zweite in diesem Zusammenhang gestellte Frage, ob durch das Tatbe-
standsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ Beamte von der Verwen-
dungszulage ausgeschlossen seien, denen ein Amt auf Dauer übertragen wer-
de, ist mit der gerade zitierten Senatsrechtsprechung ebenfalls zu bejahen. Ein
nicht dem Wortlaut des Gesetzes entsprechendes Normverständnis kann
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grundsätzlich nur durch Analogie oder durch teleologische Interpretation her-
gestellt werden. Die Analogie scheidet aus, weil keine planwidrige Gesetzes-
lücke erkennbar ist (Urteile vom 24. November 1960 - BVerwG 2 C 6.58 -
<264> und vom 28. Dezember 1971 - BVerwG 6 C 17.68 -
<228> = Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 27; Beschluss vom
19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 35.07 - a.a.O.). Auch begrifflich (vgl. dazu
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) verbietet es sich, dass für ein auf Dauer übertragenes
Amt eine Zulage nach § 46 BBesG gewährt wird. Hierfür hält der Besoldungs-
gesetzgeber andere Instrumentarien bereit, z.B. die Amtszulagen in § 42
Abs. 1 und 2 BBesG. Die in § 46 BBesG geregelte Zulage hingegen ist eine
Stellenzulage, weil sie nur für die Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen
Amtes gewährt wird (§ 42 Abs. 3 BBesG). Mit Recht weist die Beschwerde
darauf hin, dass sich aus der Unterscheidung zwischen vorübergehender und
dauerhafter Übertragung eines Funktionsamtes ableiten lassen müsse, dass
für jene eine Zulage nach § 46 BBesG und für diese die Beförderung in das
entsprechende Statusamt vorgesehen sei. Dies führt allerdings nicht zu dem
Schluss, infolge der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Amtes dürf-
ten der Verfassungsgrundsatz der Bestenauslese und das Vorliegen der haus-
haltsrechtlichen Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben. Deshalb hat der
Senat in seiner Entscheidung vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 -
(a.a.O.) die Annahme eines ausnahmsweise gegebenen Beförderungsan-
spruchs unter die enge Prämisse gestellt, dass bei langjähriger Übertragung
eines höherwertigen Dienstpostens der Dienstherr verpflichtet sein könne, auf
die Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle für den betreffenden Be-
amten hinzuwirken, wenn nur über die Beförderung dieses Beamten zu ent-
scheiden ist.
Mit diesen Ausführungen ist auch die Frage verneinend beantwortet, ob § 46
BBesG notwendigerweise einer Analogie in denjenigen Fällen zugänglich sei,
in denen Beamten dauerhaft höher bewertete Tätigkeiten zugewiesen seien,
ohne dass eine Beförderung stattfinde (vgl. die Beschwerdebegründung S. 12
lit. c).
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(3) Nicht in der gebotenen Weise dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) ist, ob
§ 46 BBesG in dem Sinne verfassungskonform ausgelegt werden müsse, dass
auch Beamten, denen dauerhaft höherwertige Aufgaben übertragen würden,
Zulagen zu gewähren seien. Davon abgesehen bedarf es keiner Klärung in
einem Revisionsverfahren, dass der Mangel einer Planstelle nicht durch eine
„verfassungskonforme Auslegung“ des § 46 BBesG überspielt werden kann.
3. Die Divergenzrüge nach § 127 Nr. 1 BRRG ist unzulässig. Sie ging mit
Schriftsatz vom 25. Januar 2008 per Fax am selben Tag beim Bundesverwal-
tungsgericht ein. Die Berufungsentscheidung wurde den Prozessbevollmäch-
tigten des Klägers am 17. August 2007 zugestellt. Die Frist zur Begründung ist
somit am 17. Oktober 2007 abgelaufen (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
Auch wenn die verfristete Divergenzrüge als eine zulässige Ergänzung der
fristgerecht erhobenen Grundsatzrüge verstanden würde, führte das nicht zur
Zulassung der Revision. Denn nach Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 Satz 1
BBesG werden die besoldungsrechtlichen Folgen geregelt, die sich daraus er-
geben, dass ein Beamter Aufgaben vertretungsweise wahrnimmt, die einem
höherwertigem Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind, die höherwer-
tige Planstelle also vakant ist. Das folgt aus den Einschränkungen der Tatbe-
standsvoraussetzungen der Norm in organisatorischer, zeitlicher, haushalts-
rechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht. Dazu gehört u.a. die kommissari-
sche Übertragung des höherwertigen Dienstpostens sowie die nach dem
Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten
zu befördern (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240
§ 46 BBesG Nr. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der vom Kläger
bekleidete Dienstposten war ihm nicht nur „vorübergehend“ vertretungsweise
übertragen. Die zu dem entsprechenden höherwertigen Amt gehörige Planstel-
le war nicht vakant.
4. Die im Zusammenhang mit den Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1
BBesG erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist schon deswe-
gen unzulässig, weil die Beschwerde nicht dargelegt hat, dass die angegriffene
Entscheidung auf den vom Oberverwaltungsgericht geäußerten Zweifeln an
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der Übertragung eines höherwertigen Amts und dem Vorliegen der haushalts-
rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amts beruht. Von
einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO
ab.
5. Die im Zusammenhang mit der Schadensersatzklage erhobene Divergenz-
rüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) kann schließlich ebenfalls nicht zur Zulassung
der Revision führen. Denn das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzan-
spruch schon nicht mit der Begründung verneint, die Behörde könne sich zu
ihrer Entlastung auf die Kollegialgerichtsregel berufen, sondern hat unter Be-
zugnahme auf seine Ausführungen zur Verneinung der übrigen vom Kläger
geltend gemachten Ansprüche eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklag-
ten verneint.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Herbert Prof. Dr. Kugele Dr. Heitz
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