Urteil des BVerwG, Az. 2 B 113.11

Ernennung, Amtshandlung, Altersgrenze, Probe
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 113.11
VGH 4 S 1972/09
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. Januar 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Maidowski und
Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 31. Mai 2011 wird zurückgewie-
sen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 22 894,63 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag der
Klägerin ergibt sich nicht, dass der geltend gemachte Revisionszulassungs-
grund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Aufgrund des Darlegungserfordernisses nach
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Prüfung
beschränkt, ob sich ein Revisionszulassungsgrund aus den Beschwerdegrün-
den ergibt.
Die 1960 geborene Klägerin ist Lehrerin für Grund- und Hauptschulen im Ange-
stelltenverhältnis; sie will in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen
werden. Die Klägerin absolvierte nach Ausbildung und Berufstätigkeit als Gra-
fikdesignerin seit 1999 erfolgreich ein Studium für das Lehramt an Grund- und
Hauptschulen. Während des Vorbereitungsdienstes war sie 2003 ungefähr ein
halbes Jahr wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Nachdem die
Klägerin im Januar 2004 die Zweite Staatsprüfung abgelegt hatte, nahm sie im
Februar 2004 die Tätigkeit als Lehrerin auf. Ihren Antrag auf Ernennung zur
Beamtin auf Probe lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, aufgrund der
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Vorerkrankung könne Dienstunfähigkeit vor Erreichen der allgemeinen Alters-
grenze nicht mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausge-
schlossen werden.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verpflichtet, über die
Ernennung erneut zu entscheiden. Aufgrund einer erneuten amtsärztlichen Un-
tersuchung seien sich die Beteiligten darüber einig, dass die gesundheitliche
Eignung der Klägerin bereits vor Erreichen der damaligen, durch Verwaltungs-
vorschrift festgelegten Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren vorgelegen ha-
be. Diese Altersgrenze sei unwirksam, weil sie nicht auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhe.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage im Hinblick auf die neue, während
des Berufungsverfahrens in Kraft getretene gesetzliche Einstellungsaltersgren-
ze abgewiesen. Die Klägerin habe die gesetzliche Altersgrenze auch dann
überschritten, wenn sie in ihrem Fall wegen gesetzlich vorgesehener Kinder-
betreuungszeiten um vier Jahre bis zur Vollendung des 46. Lebensjahres hi-
nausgeschoben werde. Die gesetzlichen Regelungen seien mit Verfassungs-
und Unionsrecht vereinbar. Sie fänden zu Lasten der Klägerin auch dann An-
wendung, wenn der Beklagte den Einstellungsantrag nach altem Recht rechts-
widrig abgelehnt haben sollte. Die gesetzlichen Regelungen böten keine Hand-
habe, um diesen Umstand zu berücksichtigen.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Klägerin als rechtsgrundsätzlich
bedeutsam die Fragen auf,
- ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ernennung
zum Beamten zum Zeitpunkt der abschließenden Verwal-
tungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung vorliegen müssten;
- ob die Ernennung nach neuem Recht versagt werden
dürfe, wenn feststehe, dass der Bewerber vor Inkrafttreten
des neuen Rechts bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln
hätte ernannt werden müssen (sog. Folgenbeseitigungs-
last).
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Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzli-
chen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt
voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts
bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entschei-
dungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerde-
begründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragen-
de rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit
oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren be-
darf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der Beschwerde
aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der einschlägi-
gen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwor-
tet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG
2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 = NVwZ-RR 2011, 329).
Dies ist in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen der Fall.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum einen,
dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs
auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist.
Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernen-
nungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind
Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen.
Zum anderen stellt die Folgenbeseitigungslast für sich genommen keine
Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeit-
punkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegeh-
ren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Ver-
waltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Be-
achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu ent-
scheiden, Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Ent-
scheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher
Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen
Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvor-
aussetzungen vorliegen müssen. Rechtsänderungen, die nach Erlass der ab-
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lehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft
treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue
Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungs-
begehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden
alten Rechts abgelehnt hat (stRspr; vgl. nur Urteil vom 31. März 2004
- BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3
VermG Nr. 20 S. 74 f.).
Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG veran-
kerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Ge-
richte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts
oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die
Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht
entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist
ausgeschlossen, auch wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung
während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (vgl. bereits Urteil vom
17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.>
= Buchholz 332 § 72 MRVO 165 Nr. 2 S. 3 f.). Daher beurteilt sich der Erfolg
eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem al-
ten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das
neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich ge-
änderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelun-
gen ausschließt.
Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass auch der Erfolg einer Kla-
ge, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon ab-
hängt, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der ge-
richtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Geset-
zeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen
Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor be-
stehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltli-
chen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung
eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist,
dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden
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Recht widerspricht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 C 45.03 -
BVerwGE 121, 140 <143 f.> = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1 S. 4).
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch geklärt, dass
die Gerichte die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach gel-
tendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen können, weil die Ver-
waltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig
abgelehnt hat. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich
Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwal-
tungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die
ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren
Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgen-
beseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder
in diesem Sinne ausgelegt werden kann (Urteile vom 8. Februar 1974 - 4 C
77.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 107 S. 81 f.; vom 6. März 1987
- BVerwG 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2; vom 20. August
1992 - BVerwG 4 C 54.89 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 11 S. 13 <16 f.>
und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG
Nr. 2 S. 2).
Daher bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass ein angestellter
Lehrer, der die während des Klageverfahrens in Kraft gesetzte gesetzliche Al-
tersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat, nicht
bereits deshalb zum Beamten ernannt werden kann, weil die Verwaltung seinen
Übernahmeantrag rechtswidrig abgelehnt hat. Vielmehr kommt die Ernennung
nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstel-
lungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ab-
lehnung vorsehen.
Die hier maßgebliche Vorschrift des § 48 der Landeshaushaltsordnung - LHO -
in der Fassung des Dienstrechtsreformgesetzes vom 9. November 2010 (GBl
S. 793 <959>) ermöglicht eine derartige Folgenbeseitigung nicht. Nach Ab-
satz 3 ist die Ernennung zum Beamten auf Probe nach Überschreitung der ge-
setzlichen Einstellungsaltersgrenze nur möglich, wenn entweder ein eindeutiger
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Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine heraus-
ragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen
wird und dies unter Berücksichtigung der Versorgungslasten einen erheblichen
Vorteil für das Land bedeutet (Satz 2). Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut lässt
die von der Klägerin geforderte Auslegung im Sinne einer Folgenbeseitigung
nicht zu (vgl. zum Wortlaut als Grenze der verfassungskonformen Auslegung:
BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <81> und
vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 und 48/92 - BVerfGE 95, 64 <93>;
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4
§ 55b SVG Nr. 1 Rn. 11).
Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass das Feh-
len einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehn-
te Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den
abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung
der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG
folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser An-
spruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden.
Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung vor-
aus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei recht-
mäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und es nicht schuldhaft
unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwen-
den (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140
= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 ).
Im Fall der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die Be-
klagte im Klageverfahren davon ausgeht, dass die Klägerin bereits vor Errei-
chen der nach früherem Recht maßgeblichen Einstellungsaltersgrenze von
45 Jahren im Dezember 2005 gesundheitlich geeignet war. Dies legt den
Schluss nahe, dass der Beklagte die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund
einer unzulänglichen Aufklärung des Sachverhalts zu Unrecht auf das Fehlen
der gesundheitlichen Eignung gestützt hat. Die Erkenntnisse, die die Beklagte
zu einer Änderung ihrer Beurteilung im Klageverfahren bewegt haben, beruhen
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auf einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin, zu deren Vor-
nahme das zuständige Gesundheitsamt des Beklagten trotz der eingereichten
privatärztlichen Stellungnahmen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres kei-
nen Anlass gesehen hat. Auch trägt die Klägerin nicht die Beweislast dafür,
dass die rechtzeitige amtsärztliche Untersuchung ihre gesundheitliche Eignung
ergeben hätte (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE
124, 99 <108 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 37 f.)
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52
Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Dr. Heitz Dr. Maidowski Dr. Hartung
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