Urteil des BVerwG vom 30.06.2014

Berufliches Fortkommen, Zusammensetzung, Nichtbeförderung, Gruppenbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 11.14

OVG 10 A 10545/13

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 30. Juni 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden

beschlossen:

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Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

Rheinland-Pfalz vom 15. November 2013 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 25 175,61 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die

Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im

Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem

Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besol-

dungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist

seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht

mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um

den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzu-

zeichnen.

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgrup-

pe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestell-

ten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich glei-

ches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freige-

stellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt

wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses an-

gehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte

Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird

fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in

eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entspre-

chende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten er-

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halten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des

Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst

freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen

des BMVg vom 9. August 2010).

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten ge-

bildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser

Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 ver-

setzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Ober-

verwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die

Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichti-

gung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermög-

liche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage

über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestell-

ten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte

die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammenge-

setzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht

vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höher-

wertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum

anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden,

dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen

nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches

Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe

nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nach-

zeichnung nicht befördert worden wäre.

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen

Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung

vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

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- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum

Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstpos-

ten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben

und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letz-

ten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die

Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr an-

gewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell ge-

eignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Ober-

verwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Refe-

renzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil je-

weils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn

sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage

stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -

Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne

von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine

Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als

auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober

1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungs-

bedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen

Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss

vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen

für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvor-

schriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rück-

schlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung

unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhal-

tung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze

geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE

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29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45

<49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kön-

nen dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an

denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu

messen ist.

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvor-

schriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen

kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt

wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsge-

richts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klä-

gers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personal-

ratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch

nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beant-

wortet werden können.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmit-

glieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs

führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt

dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die

unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass

Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen,

nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies

gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhalts-

gleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personal-

rats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es

verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere

von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven

Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der

Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwick-

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lung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen

hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um

ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber

auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006

- BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG

Nr. 1, jeweils Rn. 13).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Pro-

gnose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung

verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der

dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienst-

herr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und

des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die

fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn

seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aus-

sagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden

Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buch-

holz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeig-

netes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Grup-

pe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leis-

tungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar

sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche

Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mit-

glieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O.

Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung

einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kri-

terien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im

Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der

Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie

groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der

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Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu wer-

den. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen,

dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von

dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder

ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Per-

sonalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des

personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Beru-

fungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des

Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den

festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der

Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine beruf-

liche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein

ausgeschlossen habe.

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgrup-

pen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Frei-

stellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot

für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatz-

anspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen

grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche

Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsge-

richts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung

entgegen setzt.

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das

Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach

Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG,

§ 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrens-

beteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgrün-

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den kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tat-

sächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach sei-

nem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1

Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt

des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat,

nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezo-

gen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentra-

ler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR

986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG

9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG

Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz

235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsge-

richt ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine

Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht be-

rücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Ge-

hörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen

Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Be-

schwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen

der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch

knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht ge-

folgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache

beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht an-

geschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts-

und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur darauf-

hin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung

eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht auf-

grund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweis-

regeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denk-

gesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile

vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 < 339 f.> und

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vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68

S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte

weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf

Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die

Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch

vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Ober-

verwaltungsgerichts hätte auswirken können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3,

§ 52 Abs. 2 GKG.

Domgörgen

Dr. Heitz

Dr. von der Weiden

Sachgebiete:

BVerwG:

nein

Soldatenrecht

Fachpresse:

Beamtenrecht

Personalvertretungsrecht

Rechtsquellen:

Art. 33 Abs. 2

BPersVG

§ 46 Abs. 3 Satz 6, § 107 Satz 1

SBG

§ 51 Abs. 3 Satz 1

Stichworte:

Freigestelltes Personalratsmitglied; Benachteiligungsverbot; Beförderung; Leis-

tungsentwicklung; fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs; Refe-

renzgruppenmodell der Bundeswehr; Schadensersatzklage.

Leitsatz:

Der Dienstherr verstößt gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteili-

gungsverbot, wenn er eine Vergleichsgruppe zur fiktiven Nachzeichnung des

beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds so zusam-

menstellt, dass dessen berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlos-

sen ist. Dies gilt nicht, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass ein Fort-

kommen ohne die Freistellung nicht in Betracht gekommen wäre (im Anschluss

an Urteile vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 133

und vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV

Nr. 3).

Beschluss des 2. Senats vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14

I. VG Koblenz vom 17.10.2012 - Az.: VG 2 K 86/12 -

II. OVG Koblenz vom 15.11.2013 - Az.: OVG 10 A 10545/13 -