Urteil des BVerwG, Az. 2 B 11.14

Berufliches Fortkommen, Zusammensetzung, Nichtbeförderung, Gruppenbildung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 11.14
OVG 10 A 10545/13
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 30. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden
beschlossen:
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Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 15. November 2013 wird zurückge-
wiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 25 175,61 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die
Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im
Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem
Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besol-
dungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist
seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht
mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um
den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzu-
zeichnen.
Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgrup-
pe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestell-
ten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich glei-
ches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freige-
stellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt
wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses an-
gehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte
Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird
fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in
eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entspre-
chende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten er-
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halten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des
Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst
freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen
des BMVg vom 9. August 2010).
Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten ge-
bildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser
Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 ver-
setzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.
Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Ober-
verwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die
Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichti-
gung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermög-
liche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage
über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestell-
ten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte
die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammenge-
setzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht
vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höher-
wertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum
anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden,
dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen
nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches
Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe
nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nach-
zeichnung nicht befördert worden wäre.
1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,
- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen
Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung
vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,
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- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum
Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstpos-
ten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben
und
- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letz-
ten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.
Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die
Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr an-
gewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell ge-
eignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Ober-
verwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Refe-
renzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil je-
weils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn
sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage
stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -
Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne
von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine
Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als
auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober
1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungs-
bedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen
Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss
vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).
Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen
für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvor-
schriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rück-
schlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung
unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhal-
tung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze
geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE
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29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45
<49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kön-
nen dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an
denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu
messen ist.
In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvor-
schriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen
kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt
wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsge-
richts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klä-
gers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personal-
ratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch
nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beant-
wortet werden können.
Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmit-
glieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs
führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt
dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die
unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass
Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen,
nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies
gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhalts-
gleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:
Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personal-
rats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es
verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere
von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven
Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der
Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwick-
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lung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen
hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um
ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber
auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006
- BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG
Nr. 1, jeweils Rn. 13).
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Pro-
gnose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung
verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der
dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienst-
herr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und
des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die
fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn
seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aus-
sagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden
Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buch-
holz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeig-
netes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Grup-
pe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leis-
tungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar
sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche
Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mit-
glieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O.
Rn. 9).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung
einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kri-
terien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im
Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der
Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie
groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der
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Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu wer-
den. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen,
dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von
dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder
ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Per-
sonalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.
Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des
personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Beru-
fungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des
Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den
festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der
Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine beruf-
liche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein
ausgeschlossen habe.
Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgrup-
pen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Frei-
stellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot
für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatz-
anspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen
grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche
Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsge-
richts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung
entgegen setzt.
2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das
Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach
Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.
Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG,
§ 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrens-
beteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgrün-
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den kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tat-
sächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach sei-
nem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1
Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt
des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat,
nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezo-
gen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentra-
ler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR
986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG
9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG
Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz
235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).
Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsge-
richt ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine
Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht be-
rücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Ge-
hörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen
Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Be-
schwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen
der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch
knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht ge-
folgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache
beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht an-
geschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.
Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts-
und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur darauf-
hin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung
eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht auf-
grund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweis-
regeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denk-
gesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile
vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 < 339 f.> und
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vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68
S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte
weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf
Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die
Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch
vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Ober-
verwaltungsgerichts hätte auswirken können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3,
§ 52 Abs. 2 GKG.
Domgörgen
Dr. Heitz
Dr. von der Weiden
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Sachgebiete:
BVerwG:
nein
Soldatenrecht
Fachpresse:
ja
Beamtenrecht
Personalvertretungsrecht
Rechtsquellen:
GG
Art. 33 Abs. 2
BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 6, § 107 Satz 1
SBG
§ 51 Abs. 3 Satz 1
Stichworte:
Freigestelltes Personalratsmitglied; Benachteiligungsverbot; Beförderung; Leis-
tungsentwicklung; fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs; Refe-
renzgruppenmodell der Bundeswehr; Schadensersatzklage.
Leitsatz:
Der Dienstherr verstößt gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteili-
gungsverbot, wenn er eine Vergleichsgruppe zur fiktiven Nachzeichnung des
beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds so zusam-
menstellt, dass dessen berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlos-
sen ist. Dies gilt nicht, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass ein Fort-
kommen ohne die Freistellung nicht in Betracht gekommen wäre (im Anschluss
an Urteile vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 133
und vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV
Nr. 3).
Beschluss des 2. Senats vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14
I. VG Koblenz vom 17.10.2012 - Az.: VG 2 K 86/12 -
II. OVG Koblenz vom 15.11.2013 - Az.: OVG 10 A 10545/13 -