Urteil des BVerwG, Az. 2 B 105.12

Psychische Störung, Rechtliches Gehör, Befragung, Ärztliches Gutachten
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 105.12
VGH 3 B 09.1843
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 3. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
Dr. Hartung
beschlossen:
Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom
23. August 2012 wird aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückver-
wiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf
56 505 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Klägers hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit
gemzur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist. Die Beschwerdebegrün-
dung rechtfertigt zwar nicht die Zulassung der Revision nac
jedoch liegt ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Berufungs-
urteil beruhen k
Der 1946 geborene Kläger war Gymnasiallehrer (Besoldungsgruppe A 14) im
Dienst des Beklagten. Nach verschiedenen Vorkommnissen, aus denen sich
Zweifel an seiner Dienstfähigkeit ergaben, wurde der Kläger 2002 fachärztlich
untersucht. 2003 leitete die Beklagte ein Zwangspensionierungsverfahren ein
und im Februar 2006 versetzte sie ihn wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhe-
stand. Die dagegen gerichtete Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Er-
folg. Während des Berufungsverfahrens erreichte der Kläger die gesetzliche
Altersgrenze für die Versetzung in den Ruhestand.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat im Wesentlichen auf Folgendes abgestellt:
Der Senat habe über die Berufung des Klägers entscheiden können, ohne über
den zuvor schriftsätzlich gestellten Antrag, alle drei Mitglieder des Senats we-
gen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, entscheiden zu müssen. Denn
dieser Schriftsatz sei nicht von einem Rechtsanwalt erarbeitet worden und ge-
nüge deshalb nicht dem Erfordernis des § 67 Abs. 4 VwGO. Das Klagebegeh-
ren habe sich nicht mit dem Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze für den
Eintritt in den Ruhestand erledigt. Weder gebe es übereinstimmende Erledi-
gungserklärungen der Hauptbeteiligten noch eine Erledigung in der Sache,
denn der angefochtene Bescheid habe finanzielle Auswirkungen für den Kläger
hinsichtlich seiner Dienst- und Ruhestandsbezüge. Es stehe zur Überzeugung
des Gerichts aufgrund des psychiatrischen Gutachtens des gerichtlich bestell-
ten Sachverständigen fest, dass der Kläger im Zeitpunkt der Versetzung in den
Ruhestand im Februar 2006 dienstunfähig war. Dabei sei es unerheblich, dass
der Sachverständige den Kläger nicht persönlich untersucht habe. Der Sach-
verständige habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, wa-
rum er hierauf verzichtet habe: Der Kläger habe seiner Bitte, die behandelnden
Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, zweimal nicht entsprochen; zudem
sei es um die Beurteilung des Zeitraums bis 2006 und die sich hieraus erge-
benden Befunde gegangen. Für diesen Zeitraum habe es ärztliche Stellung-
nahmen und Befunde gegeben, die sich auf die Ergebnisse persönlicher Unter-
suchungen des Klägers stützten.
1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem
zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bis-
lang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsver-
fahren bedarf (Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 -
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BVerwGE 13, 90 <91> und vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 3.10 - NVwZ
2011, 507; stRspr).
Die von der Beschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage,
ob ein Verwaltungsgericht über die Anfechtungsklage
eines Beamten gegen dessen Versetzung in den Ruhe-
stand wegen Dienstunfähigkeit entscheiden darf, wenn der
Beamte zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts
zwischenzeitlich aus Altersgründen in den Ruhestand ge-
treten ist,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Die damit angesprochene Frage
der Erledigung einer Zurruhesetzungsverfügung wegen Dienstunfähigkeit infol-
ge Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze ist in der Rechtsprechung im Sinne
des Berufungsurteils geklärt.
Erledigt ist ein Verwaltungsakt nur dann, wenn von ihm keinerlei Rechtswirkun-
gen mehr ausgehen; ein Verwaltungsakt verliert seine Rechtswirkungen u.a.
dann, wenn er aufgrund einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechts-
lage seinen Regelungszweck nicht mehr erreichen kann (stRspr; vgl. zuletzt
Urteil vom 27. Februar 2014 - BVerwG 2 C 1.13 - ZBR 2014, 195 Rn. 14
Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz
vorgesehen>). Eine Zurruhesetzungsverfügung erledigt sich nicht, wenn der
betreffende Beamte während des gerichtlichen Verfahrens mit Erreichen der für
ihn geltenden gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand tritt. Denn sie entfal-
tet weiterhin Rechtswirkungen. So bleibt der Zeitraum bis zum Erreichen der
Altersgrenze für die Bemessung des Ruhegehalts außer Betracht. Auch ist die
Zurruhesetzungsverfügung Grundlage für die Einbehaltung eines Teils der
Dienstbezüge (Urteil vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146,
347 Rn. 10). Das von der Beschwerde herangezogene Urteil des VGH Kassel
vom 22. Mai 1996 (1 UE 2558/93 - IÖD 1996, 245) betrifft einen anderen Fall,
nämlich einen Beamten, der die gesetzliche Altersgrenze erreicht, ohne dass
zuvor eine Zurruhesetzungsverfügung ergangen ist.
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2. Die Revision ist nicht wegen Divergenz zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO).
Eine Divergenz im Sinne dessetzt voraus, dass die
Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht,
der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsge-
richt in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den
beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Be-
deutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines bestimmten
Rechtsgrundsatzes bestehen. Eine Divergenz liegt nicht vor, wenn das Beru-
fungsgericht den Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts, ohne ihm inhalt-
lich zu widersprechen, in dem zu entscheidenden Fall rechtsfehlerhaft ange-
wandt oder daraus nicht die Folgerungen gezogen hat, die für die Sachverhalts-
und Beweiswürdigung geboten sind (stRspr, vgl. nur Beschlüsse vom 19. Au-
gust 1997 -- Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26
S. 14 und vom 25. Mai 2012 --
Der Kläger sieht eine Abweichung des Berufungsurteils von dem abstrakten
Rechtssatz im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1997
(BVerwG 2 C 7.97 - BVerwGE 53, 267 <269>), wonach es bei der Beurteilung
der Dienstunfähigkeit nicht allein auf Art und Ausmaß der einzelnen Gebrechen
des Beamten, den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Quali-
fikation als solche ankommt, sondern auch auf die Auswirkungen dieser Ein-
schränkungen auf die Fähigkeit des Beamten, die ihm in seinem konkreten Amt
obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch auf die Auswirkungen
auf den Dienstbetrieb. Von diesem Rechtssatz weiche der Verwaltungsge-
richtshof zwar nicht ausdrücklich, wohl aber konkludent ab, wenn er ausführe,
dass die Dienstunfähigkeit nach seiner Überzeugung aufgrund des psychiatri-
schen Gutachtens von Prof. D. feststehe.
Hierin liegt jedoch keine - versteckte - Divergenz. Der Verwaltungsgerichtshof
hat nicht unausgesprochen den Rechtssatz aufgestellt, dass die Dienstunfähig-
keit eines Beamten losgelöst von den Anforderungen seines - abstrakt-funk-
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tionellen - Amtes zu beurteilen ist. Er hat zwar die gesundheitlichen Anforde-
rungen an das Amt eines als Gymnasiallehrers tätigen Oberstudienrats nicht
definiert, wohl aber in Bezug genommen („…dass der Kläger dauerhaft gehin-
dert ist, die Anforderungen, die an einen Lehrer am Gymnasium gestellt wer-
den, zu erfüllen“, Rn. 36 a.E. des Berufungsurteils). Der Verwaltungsgerichtshof
ist davon ausgegangen, dass die vom Sachverständigen angenommene
schwere psychische Störung einer Tätigkeit als Gymnasiallehrer entgegen-
stand. Damit hat er gerade nicht den Rechtssatz aufgestellt, dass die Dienst-
(un)fähigkeit eines Beamten ohne Bezug auf sein abstrakt-funktionelles Amt zu
beurteilen ist.
3. Auch die geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
liegen mit einer Ausnahme (dazu unter 4.) nicht vor.
a) Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt nicht den Anspruch des Klä-
gers auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2, § 138 Nr. 3 VwGO, Art. 103 Abs. 1
GG).
aa) Soweit der Kläger einen solchen Gehörsverstoß in der Nichtberücksichti-
gung des Schriftsatzes vom 30. April 2012 wegen des vom Verwaltungsge-
richtshof angenommenen Verstoßes gegen den Vertretungszwang nach § 67
Abs. 4 VwGO sieht, kann er damit nicht durchdringen.
Der Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO soll die Sachlichkeit des Verfah-
rens und die sachkundige Erörterung des Streitfalls, insbesondere der ent-
scheidungserheblichen Rechtsfragen, gewährleisten. Das setzt voraus, dass
der Prozessbevollmächtigte bei Zuarbeiten Dritter auch selbst den Streitstoff
durchdringt und die Verantwortung für die Ausführungen gegenüber dem Ge-
richt übernimmt (Beschluss vom 13. Juli 1989 - BVerwG 4 B 140.88 - Buchholz
406.11 § 236 BauGB Nr. 1).
Zwar ist fraglich, ob der Verwaltungsgerichtshof diesen Schriftsatz als nicht vom
damaligen Bevollmächtigten des Klägers verfasst und damit wegen Verstoßes
gegen § 67 Abs. 4 VwGO als unbeachtlich ansehen durfte. Das kann aber letzt-
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lich dahinstehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich mit Verfügung vom
31. Mai 2012 dem damaligen Bevollmächtigten des Klägers unter Schilderung
der aus seiner Sicht hierfür maßgeblichen Gründe mitgeteilt, dass er den
Schriftsatz vom 30. April 2012 als nicht von einem Rechtsanwalt erarbeitet an-
sehe und dass deshalb dem Vertretungserfordernis des § 67 Abs. 4 VwGO
nicht genügt sei. Dem ist der damalige Bevollmächtigte des Klägers in der Fol-
gezeit nicht entgegengetreten und er hat auch in der mündlichen Verhandlung
dreieinhalb Monate später den Inhalt dieses Schriftsatzes nur teilweise aufge-
nommen. Damit hat der Kläger das Rügerecht gemäß § 173 Satz 1 VwGO
i.Vverloren. Gemkann ein Betei-
ligter die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden
Vorschrift in der Revisionsinstanz nicht mehr rügen, wenn er das Rügerecht
bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift desverloren hat.
Nach § 295 Abs. 1 ZPO verliert ein Beteiligter das Rügerecht, wenn er auf die
Befolgung der Verfahrensvorschrift verzichtet oder den Verfahrensmangel in
der mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat, obgleich er zu dieser Verhand-
lung erschienen war und ihm der Mangel bekannt war oder bekannt sein muss-
te (Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2
LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 4 f. m.w.N.).
bb) Auch die Gehörsrüge im Hinblick auf eine aus Sicht des Klägers zu kurz be-
messene Äußerungsfrist zum Sachverständigengutachten greift nicht durch.
Nach dem Beschwerdevortrag hatte der damalige Bevollmächtigte des Klägers
unter Berücksichtigung der ihm vom Verwaltungsgerichtshof gewährten Frist-
verlängerungen fünf Monate Zeit zur Äußerung, hinzu kamen noch weitere
dreieinhalb Monate bis zur mündlichen Verhandlung. Bei einer Äußerungsmög-
lichkeit über einen Zeitraum von achteinhalb Monaten ist ein Gehörsverstoß
wegen zu kurz bemessener Äußerungsmöglichkeit ersichtlich nicht gegeben.
Dass der Sachverständige für die Erstellung des Gutachtens noch mehr Zeit
benötigte, ist hierbei ohne Belang.
cc) Auch in der Ablehnung der Vertagungsanträge in der mündlichen Verhand-
lung lag kein Gehörsverstoß.
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Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat der damalige Bevollmächtigte des Klä-
gers den ersten Vertagungsantrag damit begründet, dass er davon ausgegan-
gen sei, in der mündlichen Verhandlung an diesem Tag werde nur der Sachver-
ständige befragt; das Ergebnis der Beweisaufnahme sei zu bedenken und zu
kommentieren. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesen Vertagungsantrag unter
Hinweis auf § 227 Abs. 1 Nr. 2 ZPO abgelehnt; es seien keine grundlegend
neuen Gesichtspunkte aufgetaucht, die eine Vertagung rechtfertigten könnten.
In der Ablehnung dieses Vertagungsantrags lag kein Gehörsverstoß. Der dama-
lige Bevollmächtigte des Klägers war in der Ladung zur mündlichen Verhand-
lung darauf hingewiesen worden, dass auch der Sachverständige zur Erläute-
rung seines Gutachtens geladen worden war. Er musste davon ausgehen, dass
die Äußerungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und
nicht erst in einem etwaigen weiteren, späteren Verhandlungstermin erörtert
werden.
Der zweite Vertagungsantrag ist vom damaligen Bevollmächtigten des Klägers
nach der per Fax erfolgten Kündigung seines Mandats durch den in der mündli-
chen Verhandlung nicht anwesenden Kläger gestellt und damit begründet wor-
den, ein neuer Anwalt müsse sich erst einarbeiten. Der Verwaltungsgerichtshof
hat diesen Vertagungsantrag abgelehnt, weil der Kläger keine Gründe für den
Mandatsentzug und das Vertagungsbegehren angegeben habe und der Verta-
gungsantrag rechtsmissbräuchlich sei.
Auch hiergegen ist unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs nichts zu
erinnern. Insbesondere durfte der Verwaltungsgerichtshof den auf den während
der mündlichen Verhandlung erfolgten Mandatsentzug gestützten Vertagungs-
antrag im Kontext mit zahlreichen weiteren Vertagungsanträgen im vorherigen
Verlauf des gerichtlichen Verfahrens als rechtsmissbräuchlich, weil auf die Ver-
zögerung des Verfahrens zielend, ansehen. Der Beschwerdevortrag, wonach
der Mandatsentzug ein „Akt der Verzweiflung“ des Klägers gewesen sei, nach-
dem sich abgezeichnet habe, dass der Verwaltungsgerichtshof ohne weitere
Anhörung des Klägers sein Urteil verkünden wollte, belegt, dass der Mandats-
entzug nicht wegen eines erschütterten Vertrauens zu dem früheren Verfah-
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rensbevollmächtigten, sondern zu dem verfahrensfremden Zweck erfolgt ist,
nach der Ablehnung des ersten Vertagungsantrages einen Grund für einen wei-
teren Vertagungsantrag zu schaffen.
dd) Schließlich lag auch in der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung trotz
Kündigung des Mandatsverhältnisses des Klägers zu seinem früheren Bevoll-
mächtigten während der mündlichen Verhandlung kein Gehörsverstoß. Der
Verwaltungsgerichtshof hat ausweislich des Sitzungsprotokolls auf § 87 Abs. 1
ZPO hingewiesen, wonach in Anwaltsprozessen die Kündigung des Voll-
machtsvertrags erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts
rechtliche Wirksamkeit erlangt. Die Anzeige der Bestellung eines anderen An-
walts ist hier erst nach Beendigung der mündlichen Verhandlung bei Gericht
eingegangen (Eingang per Fax um 14:36 Uhr, Schluss der mündlichen Ver-
handlung um 12:30 Uhr). Der Verwaltungsgerichtshof durfte mithin in der münd-
lichen Verhandlung gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 87 Abs. 1 ZPO von der
Fortdauer der Bevollmächtigung des früheren Prozessbevollmächtigten ausge-
hen.
b) Der Verwaltungsgerichtshof hat auch seine Amtsermittlungspflicht (§ 86
Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht verletzt (mit Ausnahme der Rüge unter 4.).
aa) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde insoweit zunächst, dass der Verwaltungs-
gerichtshof ein Sachverständigengutachten beauftragt und nicht stattdessen
vorrangig Personen befragt hat, die den Kläger bereits ärztlich untersucht hat-
ten oder die sich in sonstiger Weise über die Dienstunfähigkeit des Klägers zum
Zeitpunkt seiner Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand im Jahre 2006 hätten
äußern können. Das betrifft die Vernehmung sämtlicher in der Beschwerde-
schrift genannten Personen.
Nacmuss ein Verfahrensmangel sowohl in den ihn
(vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdi-
gung substantiiert dargetan werden (vgl. Beschlüsse vom 10. November 1992
-- Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5 S. 2 und vom 19. August
1997 -- Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).
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Bei einem behaupteten Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz
muss dementsprechend nicht nur substantiiert dargelegt werden,
hinsichtlich welcher tatsächlicher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat,
sondern auch, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungs-
maßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen
Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung
voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muss entweder dargelegt
werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in
der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung,
deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich
dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken
von sich aus hätten aufdrängen müssen (Beschluss vom 13. Oktober 2008 -
- Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5 Rn. 4 m.w.N.). An diesen
Voraussetzungen fehlt es hier.
Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von
Amts wegen. Es hat den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln. In
diesem Rahmen entscheidet das Gericht über die Art der heranzuziehenden
Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme nach Ermessen. Fehlt dem
Gericht die für die Sachverhaltsermittlung erforderliche Sachkunde, muss es
sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen. Kommt es maßgeblich auf den Ge-
sundheitszustand eines Menschen an, ist daher regelmäßig die Inanspruch-
nahme ärztlicher Fachkunde erforderlich (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 24. Mai
2006 -- Buchholz 402.242 § 60 Abs. 2 ff. AufenthG Nr. 16
Rn. 3 =m.w.N. und vom 20. März 2014 - BVerwG 2 B 59.12 -
juris Rn. 9).
Die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist eine schwerwie-
gende, tief in die Rechtsstellung des Beamten eingreifende Maßnahme. Die
Beurteilung der Dienstunfähigkeit setzt in der Regel medizinische Kenntnisse
voraus, die das Gericht nicht hat. Deshalb ist im Regelfall ein ärztliches Gutach-
ten erforderlich, dessen Erstellung auch nicht die Befragung von Personen vor-
geschaltet werden muss, die ärztliche Diagnosen gestellt haben oder sich in
sonstiger Weise über die Dienstunfähigkeit des Beamten zum Zeitpunkt der
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Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand äußern können, wie hier Personal-
verantwortliche, Ärzte, Personalratsmitglieder und Nachbarn, deren Befragung
der Kläger vermisst. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Senat im
Rahmen seiner Amtsaufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO eine sachver-
ständige medizinische Bewertung der vorliegenden ärztlichen Befunde für er-
forderlich gehalten hat.
bb) Nicht zu beanstanden ist auch, dass der Verwaltungsgerichtshof den Sach-
verständigen beauftragt hat, das Gutachten auf der Grundlage der ihm zur Ver-
fügung stehenden Erkenntnisquellen zu erstatten, nachdem der Kläger die er-
betene Schweigepflichtentbindung nicht abgegeben hatte.
Mit Schreiben vom 1. März 2011 an den damaligen Prozessbevollmächtigten
des Klägers hat der Sachverständige ausgeführt, er halte es vor einem noch
anzuberaumenden persönlichen Untersuchungstermin mit dem Kläger für gebo-
ten, die vollständigen Aufzeichnungen und Unterlagen von mehreren, im Ein-
zelnen aufgeführten Ärzten und Therapeuten einzusehen. Da der Kläger eine
frühere, ca. acht Jahren zuvor erteilte Schweigepflichtentbindungserklärung
zwei Jahre später widerrufen hatte, bat er um die erneute Erklärung über die
Entbindung von der Schweigepflicht. Nachdem der Kläger dieser Bitte in der
vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist nicht nachgekommen war, beauf-
tragte der Verwaltungsgerichtshof den Sachverständigen mit der Erstellung
eines Gutachtens auf der Grundlage der sonstigen ihm zur Verfügung stehen-
den Erkenntnismittel.
Wenn - wie hier - ein gerichtlich bestellter ärztlicher Sachverständiger zur Erfül-
lung seines Gutachtensauftrags die Einsichtnahme in bestimmte, früher erstellte
und im Einzelnen benannte ärztliche Unterlagen für erforderlich hält, dann ist
eine Aufforderung an den Beamten, insoweit eine Schweigepflichtentbindungs-
erklärung abzugeben, regelmäßig nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Gibt
der Beamte die erbetene Erklärung nicht ab, dann kann und muss der Sachver-
ständige sein Gutachten auf der Basis der sonstigen - ihm zugänglichen - In-
formationen erstatten. Hiervon zu unterscheiden ist, ob es für eine im Verfahren
zur Überprüfung einer Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit ergehende ge-
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richtliche Anordnung an den Beamten, seine bisher behandelnden und begut-
achtenden Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden, einer speziellen ge-
setzlichen Grundlage bedarf (vgl. Beschluss vom 21. Februar 2014 - BVerwG 2
B 24.12 - IÖD 2014, 100 Rn. 7), ob und inwieweit bei einer unberechtigten
Nichtbefolgung einer angeordneten ärztlichen Untersuchung oder einer zu Un-
recht verweigerten Schweigepflichtentbindung nach den Grundsätzen zur Be-
weisvereitelung von einer Dienstunfähigkeit ausgegangen werden kann (vgl.
Urteile vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG
Nr. 1 Rn. 12 und vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347
Rn. 14 sowie Beschlüsse vom 5. November 2013 - BVerwG 2 B 60.13 -
NVwZ 2014, 530 Rn. 5 und vom 26. Mai 2014 - BVerwG 2 B 69.12 - Rn. 14 und
ob der Sachverständige vor der Erstellung des Gutachtens den betreffenden
Beamten befragen und untersuchen muss (dazu sogleich unter 4.).
cc) Auch soweit die Beschwerde in der vom Verwaltungsgerichtshof veranlass-
ten Übersendung der Personalakten trotz Widerspruchs gegen die Übersen-
dung einzelner Bestandteile (Vorgänge aus der Zeit vor Erlass der Zurruheset-
zungsverfügung vom 22. Juni 2006) eine Verletzung der Amtsaufklärungspflicht
(§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) sieht, weil der Gutachter damit Kenntnis von den
Kläger stark belastenden Aussagen und Sachverhalten erhalten hätte, sodass
er das Gutachten nicht mehr unvoreingenommen habe anfertigen können, kann
sie damit nicht durchdringen.
Nach Art. 100e Abs. 1 Satz 3 Bayerisches Beamtengesetz in der im Zeitpunkt
der Zurruhesetzungsverfügung im Februar 2006 geltenden Fassung vom
27. August 1998 (GVBl S. 702; vgl. auch § 111 Abs. 1 Satz 3 BBG) konnte
schon im behördlichen Verfahren einem begutachtenden Arzt die Personalakte
ohne Einwilligung des Beamten vorgelegt werden, soweit dies für die Erstellung
eines medizinischen Gutachtens erforderlich war. Dies gilt erst recht in einem
gerichtlichen Verfahren. Die Beschwerde legt in keiner Weise dar, woraus sich
die Unzulässigkeit der Übermittlung der beanstandeten Unterlagen ergeben
soll.
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dd) Die Ablehnung der Befangenheitsanträge gegen den Sachverständigen be-
gründet ebenfalls keinen Verfahrensmangel.
Ein Sachverständiger kann nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 406 Abs. 1 Satz 1
ZPO aus denselben Gründen wie ein Richter abgelehnt werden. Die Besorgnis
der ist bereits gege-
ben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Um-
stände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu
zweifeln. Tatsächlicheoder Voreingenommenheit ist nicht erfor-
derlich; es genügt schon der „böse Schein“, d.h. der mögliche Eindruck man-
gelnder Objektivität. Entscheidend ist, ob der beanstandete Umstand für einen
verständigen Verfahrensbeteiligten Anlass sein kann, an der persönlichen Un-
voreingenommenheit zu zweifeln (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 11. Fe-
bruar 2013 - BVerwG 2 B 58.12 - Rn. 16 unter Hinweis auf
-f. und
vom 12. Dezember 2012 -- MDR 2013, 294m.w.N.).
Soweit der damalige Bevollmächtigte des Klägers ausweislich der Sitzungsnie-
derschrift den Ablehnungsantrag darauf gestützt hat, dass die auf die Feststel-
lung der Dienstfähigkeit statt auf gesundheitsbezogene Leistungseinschränkun-
gen und dienstliche Anforderungen gerichtete Zielstellung des Gutachtenauf-
trags die Besorgnis der Befangenheit rechtfertige, hat der Verwaltungsgerichts-
hof zu Recht darauf hingewiesen, dass ein aus der Sicht eines Beteiligten feh-
lerhafter Beweisbeschluss nicht die Annahme der Befangenheit des solcher-
maßen beauftragten Sachverständigen begründen kann; ob der Ablehnungsan-
trag rechtzeitig im Sinne des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 406 Abs. 2 ZPO ge-
stellt war, bedarf deshalb keiner Entscheidung. Soweit der damalige Bevoll-
mächtigte des Klägers auf seinen Schriftsatz vom 30. April 2012 Bezug ge-
nommen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass dieser Schrift-
satz nicht dem Vertretungserfordernis des § 67 Abs. 4 VwGO genüge und der
damalige Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung diesen
Gesichtspunkt auch nicht als eigenen Antrag formuliert habe. Dieser in der Nie-
derschrift protokollierten Begründung des Gerichts ist der damalige Bevollmäch-
tigte des Klägers nicht entgegengetreten, insbesondere hat er keinen neuen,
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auf andere Gesichtspunkte gestützten Ablehnungsantrag gegen den Sachver-
ständigen gestellt. Im Übrigen sind sämtliche Gesichtspunkte, die in der Be-
schwerdeschrift als Belege für die Voreingenommenheit des Sachverständigen
angeführt werden, Ausdruck dessen, dass der Kläger die Bewertungen und
Schlussfolgerungen des Sachverständigen für falsch hält, zeigen aber keine
Voreingenommenheit des Sachverständigen auf, die sein Gutachten und seine
Erläuterungen des Gutachtens unverwertbar machen würden. Dies gilt insbe-
sondere für die Einschätzung des Sachverständigen zu Einwendungen des
Klägers als Ausdruck von Querulantentum und zu seiner Annahme, der Kläger
habe seine psychische Störung bewusst „dissimuliert“ und somit einen Teil sei-
ner Ärzte und Therapeuten getäuscht.
ee) Dass der Verwaltungsgerichtshof den Antrag auf Einholung eines weiteren,
von einem anderen Sachverständigen zu erstattendes Gutachtens abgelehnt
hat, ist verfahrensrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
Über die Einholung eines weiteren Gutachtens entscheidet das Gericht nach
seinem Ermessi.V. Die unterlassene
Einholung zusätzlicher Gutachten kann deshalb nur dann verfahrensfehlerhaft
sein, wenn die vorliegenden Gutachten ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen,
dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts
erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die
Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Ein weiteres Gutach-
ten ist hiernach einzuholen, wenn sich dem Gericht eine weitere Beweiserhe-
bung aufdrängen musste, weil bereits vorliegende Gutachten nicht den ihnen
obliegenden Zweck erfüllen konnten. In diesem Sinne kann ein Sachverständi-
gengutachten für die Überzeugungsbildung des Gerichts ungeeignet oder
jedenfalls unzureichend sein, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder
unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Vo-
raussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der
Unparteilichkeit des Gutachters besteht. Einwendungen eines Verfahrensbetei-
ligten, der das bereits vorliegende Gutachten als Erkenntnisquelle für unzurei-
chend hält, verpflichten das Tatsachengericht für sich genommen nicht, einen
anderen Sachverständigen zu beauftragen (stRspr; vgl. Beschlüsse vom
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14. April 2011 - BVerwG 2 B 80.10 - juris Rn. 7, vom 31. Oktober 2012
- BVerwG 2 B 33.12 - juris Rn. 34 m.w.N. und vom 25. Februar 2013 - BVerwG
2 B 57.12 - juris Rn. 5 m.w.N.).
Der Verwaltungsgerichtshof musste kein weiteres Gutachten einholen. Da die
Gesichtspunkte, mit denen der Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens
in der mündlichen Verhandlung begründet wurde, im Kern dieselben waren wie
diejenigen, aus denen die Befangenheit des Sachverständigen hergeleitet wur-
de - die Notwendigkeit der Erstattung eines Gutachtens durch einen anderen
Sachverständigen wurde gerade in der vermeintlichen Befangenheit des bishe-
rigen Sachverständigen gesehen -, kann auf die obigen Ausführungen hierzu
(Rn. 36) Bezug genommen werden.
c) Dass der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick darauf, dass der Kläger wäh-
rend des Berufungsverfahrens die für ihn geltende Altersgrenze erreicht hatte,
die angegriffene Zurruhesetzungsverfügung nicht als erledigt angesehen hat,
stellt keinen Verfahrensfehler dar. Zum einen hat sich die Zurruhesetzungsver-
fügung nicht dadurch erledigt, dass der Kläger die Altersgrenze erreichte (vgl.
oben unter 1.). Zum anderen hat der Kläger selbst seinen Klageantrag nicht
umgestellt, sei es, dass er das Verfahren für erledigt oder - im Falle der Nicht-
zustimmung des Beklagten - die Feststellung der Erledigung beantragt hat.
4. Begründet ist dagegen die Rüge, die Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1
Satz 1 VwGO) sei dadurch verletzt, dass der Sachverständige den Kläger nicht
persönlich befragt und untersucht hat, ggfs. nach erneuter Aufforderung.
Ein Sachverständigengutachten kann seine Aufgabe, dem Gericht die zur Fest-
stellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde
zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es - wie bereits ausgeführt (vgl. Rn. 40) -
grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, von
unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder wenn Anlass zu
Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht
(stRspr; vgl. Urteil vom 30. Oktober 2013 - BVerwG 2 C 16.12 - NVwZ 2014,
372 Rn. 35 und Beschluss vom 31. Oktober 2012 --
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. Gleiches gilt, wenn das Gutachten auf einer er-
kennbar unzureichenden tatsächlichen Grundlage beruht (Urteil vom
30. Oktober 2013 a.a.O. Rn. 36).
Welche Untersuchungen erforderlich sind, um eine hinreichende Tatsachen-
grundlage für die Erstattung eines ärztlichen Gutachtens zu schaffen, ist eine
vom Sachverständigen zu beurteilende medizinische Frage. Im Regelfall dürfte
eine persönliche Befragung und Untersuchung des Beamten im Rahmen eines
Zurruhesetzungsverfahrens wegen Dienstunfähigkeit insbesondere dann unab-
dingbar sein, wenn - wie hier - psychische Krankheiten im Raum stehen. Ob
auch für die Beurteilung eines Krankheitsbildes zu einem länger zurückliegen-
den Zeitraum eine persönliche Untersuchung des Beamten angezeigt ist, ist
ebenfalls eine vom Sachverständigen zu beurteilende medizinische Frage. Viel-
fach wird nicht von vornherein auszuschließen sein, dass die persönliche Be-
fragung Rückschlüsse auch für den ärztlichen Befund zu einem früheren Zeit-
punkt ermöglicht. Der Sachverständige muss deshalb plausibel begründen, wa-
rum er gleichwohl von einer persönlichen Befragung und Untersuchung des
Betroffenen absieht.
Im vorliegenden Fall ist das Absehen von der persönlichen Befragung des Klä-
gers nicht plausibel begründet. Der vom Verwaltungsgerichtshof in der mündli-
chen Verhandlung hierzu befragte Sachverständige hat ausweislich der Sit-
zungsniederschrift ausgeführt, er habe den Kläger zum Inhalt der Unterlagen
befragen wollen, deren Zugänglichmachung er mittels der Schweigepflichtent-
bindungserklärung erbeten hatte. Nach deren Verweigerung habe er auf die
persönliche Untersuchung insbesondere deshalb verzichtet, weil es für den
maßgeblichen Zeitraum von 2002 bis 2006 Befunde gegeben habe, die er ohne
persönliche Einvernahme habe bewerten und begutachten können. Eine Unter-
suchung im Jahre 2011 hätte nicht „automatisch“ Rückschlüsse auf den Ge-
sundheitszustand im Jahre 2006 zugelassen.
Diese Begründung verkennt zum einen den Maßstab für das Absehen von einer
grundsätzlich angezeigten persönlichen Untersuchung. Es genügt nicht, dass
eine Untersuchung nicht „automatisch“ Rückschlüsse auf den Gesundheitszu-
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stand zu dem maßgeblichen früheren Zeitpunkt zulässt; vielmehr muss von
vornherein ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich sein, dass solche
Rückschlüsse gezogen werden können.
Unabhängig davon ist diese Begründung auch deshalb nicht plausibel, weil der
Sachverständige mit dieser Begründung von vornherein von einer persönlichen
Befragung und Untersuchung des Klägers hätte absehen können. Seine vor-
stehend wiedergegebene Begründung steht im Widerspruch dazu, dass der
Sachverständige mit Schreiben vom 1. März 2011 den damaligen Bevollmäch-
tigten des Klägers um die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht zu
einzelnen medizinischen Unterlagen gebeten hat mit Blick auf einen „noch an-
zuberaumenden persönlichen Untersuchungstermin“ mit dem Kläger. Demnach
hielt der Sachverständige also zu diesem Zeitpunkt eine persönliche Untersu-
chung des Klägers noch für erforderlich. Dass der Kläger die erbetene Erklä-
rung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht zwecks Einsichtnahme
in die früheren ärztlichen Unterlagen nicht abgegeben hat, war kein plausibler
Grund für das spätere Absehen von einer persönlichen Untersuchung des Klä-
gers.
In seinem an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Schreiben vom 27. Juni
2011 hat der Gutachter zudem selbst ausgeführt, ohne Entbindung von der
Schweigepflicht - und damit Kenntnis der Unterlagen dieser Ärzte - werde es
sehr schwierig sein, das geforderte Gutachten zu erstatten. Zu diesem Zeit-
punkt ging der Gutachter noch davon aus, dass er den Kläger auf der Grundla-
ge dieser ärztlichen Unterlagen untersuchen und befragen werde. Dann ist es
ohne nähere - bislang nicht vorliegende - Begründung nicht plausibel, weshalb
der Gutachter später angenommen hat, er könne das vom Gericht erbetene
Gutachten mit einem geringeren Stand von Informationen erstatten, nämlich
ohne die ihm nicht zugänglichen ärztlichen Berichte und zudem ohne persönli-
che Untersuchung und Befragung des Klägers.
Auch die spätere Bitte des Verwaltungsgerichtshofs an den Sachverständigen,
nachdem der Kläger die erbetene Schweigepflichtentbindung verweigert hatte,
das Gutachten nunmehr auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden
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Erkenntnismittel zu erstatten, war nur so zu verstehen, dass der Sachverständi-
ge sich durch die Nichtverfügbarkeit der früheren Unterlagen nicht an der Er-
stattung des Gutachtens gehindert sehen solle. Es besagte nicht - und hätte
auch nicht besagen dürfen -, dass der Sachverständige auch auf die ihm mögli-
che, wenn auch wegen ihm nicht zugänglicher Unterlagen möglicherweise we-
niger ertragreiche persönliche Untersuchung des Klägers verzichten durfte.
Das vorhandene Gutachten ist also nach Durchführung einer ärztlichen Unter-
suchung des Klägers zu ergänzen und ggfs. zu überarbeiten. Sollte sich der
Kläger einer solchen Untersuchung verweigern, könnten hieraus ggfs. Rück-
schlüsse für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit gezogen werden (Urteil vom
30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 Rn. 14).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47,
40 und § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F.
Domgörgen Dr. von der Weiden Dr. Hartung
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