Urteil des BVerwG vom 22.01.2014

Dienstliches Verhalten, Kriminalpolizei, Disziplinarverfahren, Besitz

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 102.13

OVG 81 D 5.10

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 22. Januar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger

beschlossen:

- 2 -

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

Berlin-Brandenburg vom 22. August 2013 wird zurückge-

wiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die ohne Benennung eines Zulassungsgrundes erhobene Beschwerde hat kei-

nen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte

lassen keinen Grund erkennen, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen

vermag (vgl. § 70 LDG Bbg i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

1. Der Beklagte steht als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst

des Klägers und war zuletzt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Durch Urteil des

Amtsgerichts Perleberg vom 9. Juni 2005 wurde er wegen des Besitzes kinder-

pornographischer Schriften in einem Fall sowie wegen des Verbreitens kinder-

pornographischer Schriften in 30 Fällen in den Jahren 2002 und 2003 nach

§ 184 StGB a.F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt,

deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Diszi-

plinarverfahren hat ihn das Verwaltungsgericht wegen des außerdienstlich be-

gangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Das Oberverwaltungsge-

richt hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Die außerdienstliche Verfehlung müsse als

schwerwiegend betrachtet werden, weil der gesetzliche Strafrahmen für das

vom Beklagten begangene Vergehen der Verbreitung kinderpornographischer

Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe

reiche. Da der Beklagte im Tatzeitraum bei der Kriminalpolizei tätig gewesen

sei, liege auch ein enger Bezug des Dienstvergehens zu seinen dienstlichen

Pflichten vor. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Milderung der damit indizier-

ten Dienstentfernung seien nicht ersichtlich.

- 3 -

2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils auf-

gezeigt (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Sachaufklä-

rungspflicht verstoßen, dass es keine weiteren Ermittlungen zu der Frage ange-

stellt hat, ob es auf dem Dienstposten des Beklagten möglich gewesen wäre,

dass er mit Delikten wie den von ihm begangenen hätte befasst werden kön-

nen.

Gemäß § 59 Abs. 1 LDG Bbg erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise.

Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für

den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaß-

nahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu § 58 BDG).

Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen

Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge

aufdrängen. Dies gilt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg auch für die Beru-

fungsinstanz (stRspr; vgl. Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 -

NVwZ-RR 2013, 557 Rn. 6 m.w.N.).

Die Tatsachengerichte haben auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Auf-

fassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und wel-

chen Beweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht,

dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig

sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für

den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteil vom 14. Ja-

nuar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119>).

Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung - in Anknüp-

fung an die Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluss vom 21. De-

zember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 5 ff.) -

davon ausgegangen, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben

ist, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Auf-

gaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstli-

chen Fehlverhaltens sind. Es genüge, wenn das außerdienstliche Verhalten

- 4 -

Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn

zulasse oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtige. Ausgehend

hiervon konnte offenbleiben, ob der Beklagte dienstlich gerade mit der Verfol-

gung von Straftaten wegen des Besitzes oder der Verbreitung kinderpornogra-

phischer Schriften hätte befasst werden können.

Unabhängig hiervon ist auch nicht ersichtlich, warum sich dem Oberverwal-

tungsgericht weitere Aufklärungsmaßnahmen hierzu hätten aufdrängen müs-

sen. Der Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Kriminalpolizei einge-

setzt. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem

Oberverwaltungsgericht hat der Sitzungsvertreter des Klägers vorgetragen,

dass der Beklagte dabei auch mit derartigen Delikten hätte befasst werden

können. Der im Verhandlungstermin anwesende Bevollmächtigte des Beklagten

(vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 ZPO) ist diesem Vortrag nicht entgegenge-

treten. Die Aussage erscheint auch nicht fernliegend, weil Vollzugsbeamte im

Bereich der Kriminalpolizei in der Praxis vielfach in verschiedenen Bereichen

eingesetzt werden und die jeweils in Betracht kommenden Delikte nicht stets im

Vorhinein erkennbar sind. Der Beklagte hat damit weder im Verfahren vor dem

Tatsachengericht die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt

noch ist mit der Beschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der

bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten auf-

drängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis Beschluss vom 19. August

1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26

S. 14 f.= NJW 1997, 3328 m.w.N.). Im Übrigen ist in der Beschwerdeschrift

auch nicht vorgetragen, dass der Vortrag des Beklagten unzutreffend gewesen

ist.

b) Die Berücksichtigung der sog. Posing-Darstellungen im Rahmen der Würdi-

gung der Persönlichkeit des Beamten verstößt nicht gegen die Grundsätze der

rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-

lung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler

im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Er-

- 5 -

gebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg

dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Ur-

teil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa

entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen

Tatsachengrundlage basiert (stRspr; vgl. etwa Beschlüsse vom 13. Februar

2012 - BVerwG 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 so-

wie zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18, jeweils

m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revi-

sionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und

Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält

(stRspr; vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108

Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt Beschluss vom 23. September 2013

- BVerwG 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es stellt

keinen Widerspruch dar, wenn das Oberverwaltungsgericht den Besitz von

Bilddateien mit der Darstellung von unbekleideten Kindern, ohne dass von oder

an ihnen sexuelle Handlungen vorgenommen werden, zwar nicht als diszipli-

narwürdig im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. bewertet, gleichwohl aber

im Rahmen der Betrachtung des Persönlichkeitsbildes berücksichtigt. Für die

jeweiligen Prüfpunkte gelten unterschiedliche Maßstäbe.

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß

§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG und den inhaltsgleichen Bemessungsregelungen

der Landesdisziplinargesetze (hier § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg) nach der

Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Per-

sönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen her-

beigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Der Bedeutungsgehalt dieser gesetz-

lichen Begriffe ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (stRspr; vgl. Urteil

vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.>

= Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 5 sowie zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013

- BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 13

scheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Danach müs-

sen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskrite-

- 6 -

rien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Ent-

scheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im

Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhält-

nismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den Beamten ausgesprochene Dis-

ziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlas-

tenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere

des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (vgl. grundle-

gend Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 258 f. bzw. S. 5; stRspr).

Hiernach ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskri-

terium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies be-

deutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im

Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Für

die Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens hat die Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen

entwickelt. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinar-

maßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten

und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung nach § 13 Abs. 1 Satz 3

und 4 BDG im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die

durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil

vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten (Disziplinar-

würdigkeit) und für die Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaß-

nahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die

Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige

disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl.

Urteile vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buch-

holz 235.1 § 13 BDG Nr. 11, jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010 - BVerwG

2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 17).

Ausgehend hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangt,

dass die Posing-Darstellung unbekleideter Kinder für sich genommen nicht als

disziplinarwürdig anzusehen ist. Denn im Zeitpunkt der Tatbegehung (Oktober

- 7 -

2002 bis Mai 2003) war der Besitz derartiger Bilder nicht strafbar; § 184 Abs. 5

Satz 2 StGB a.F. erfasste nur pornographische Schriften, die den sexuellen

Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten. Einen eigenständigen Diszi-

plinarvorwurf hat das Oberverwaltungsgericht daher verneint.

Damit ist indes nicht zwingend verbunden, dass der Besitz entsprechender Bil-

der im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des Beamten nicht berück-

sichtigt werden dürfte. Vielmehr setzt die Würdigung des Persönlichkeitsbildes

ein Dienstvergehen voraus und knüpft erst hieran an. Gesichtspunkte, die im

Rahmen der Würdigung des Persönlichkeitsbildes belastend zu berücksichtigen

sind, betreffen daher regelmäßig Umstände, die nicht den Vorwurf einer eigen-

ständigen Pflichtverletzung zu tragen vermögen.

Das Persönlichkeitsbild nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst die persönlichen

Verhältnisse des Beamten und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei

und nach dem Dienstvergehen. Es ist bei der Bestimmung der Disziplinarmaß-

nahme zu berücksichtigen, soweit sich hieraus Erkenntnisse ergeben, die im

Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere

des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist (Urteil vom 25. Juli 2013

- BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 17 und 21 m.w.N.). Danach kann die

Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen (Beschluss

vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32

Rn. 15). Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder eine besondere Ver-

trauensbeeinträchtigung können die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens

für sich genommen nicht indiziert ist. Dies beruht darauf, dass - anders als im

Strafrecht - mit einer Disziplinarmaßnahme nicht eine einzelne Tat bestraft wird.

Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung ist die Frage,

welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit gebo-

ten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität

des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil

vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 18 und 21).

- 8 -

c) Soweit die Beschwerde vorgebracht hat, die Begründung der angefochtenen

Entscheidung lasse nicht erkennen, aus welchen Bekundungen oder Beweiser-

hebungen das Oberverwaltungsgericht geschlossen habe, dass die vom Be-

klagten vorgetragenen Verwerfungen nach Bekanntwerden der Vorwürfe in sei-

nem Wohnumfeld nicht mehr bestehen würden, ist weder vorgetragen noch

sonst erkennbar, inwiefern die Entscheidung hierauf beruhen könnte (§ 70 LDG

Bbg i.V.m.§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat

vielmehr erkennbar darauf abgestellt, dass die nachträglichen Folgen des

pflichtwidrigen Verhaltens grundsätzlich nicht zur Milderung der indizierten

Dienstentfernung geeignet sind (vgl. zur Berücksichtigung einer negativen Le-

bensphase während des Tatzeitraums Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG

2 A 5.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 17 Rn. 39 sowie zuletzt Beschluss vom

20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - Rn. 29 m.w.N.).

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssa-

che zuzulassen (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

a) Die mit der Beschwerde der Sache nach aufgeworfene Frage, ob die seit

April 2009 geltende Rechtslage materiell günstigeres Recht geschaffen hat, weil

§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG für die Begründung der Disziplinarwürdigkeit au-

ßerdienstlicher Verfehlungen auf die in § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. noch ent-

haltene Tatbestandsalternative der Beeinträchtigung des Ansehens des Berufs-

beamtentums verzichtet hat, ist bereits nicht entscheidungserheblich. Das

Oberverwaltungsgericht hat nicht hierauf abgestellt, sondern im Hinblick auf den

vom Beklagten innegehabten Dienstposten bei der Kriminalpolizei einen Dienst-

bezug angenommen. Da durchgreifende Verfahrensrügen hiergegen mit der

Beschwerde nicht vorgebracht sind, wäre diese Feststellung auch einem Revi-

sionsverfahren zugrunde zu legen (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass § 47 Abs. 1

Satz 2 BeamtStG trotz des geänderten Wortlauts wegen der im Tatzeitpunkt

bestehenden Auslegung der entsprechenden Vorschriften durch das Bundes-

verwaltungsgericht materiell keine Änderung der bestehenden Rechtslage mit

- 9 -

sich gebracht hat (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE

136, 173 Rn. 17).

b) Auch die Frage, ob und ggf. wie die Dauer des Disziplinarverfahrens bei der

Maßnahmebemessung berücksichtigt werden kann, rechtfertigt die Durchfüh-

rung eines Revisionsverfahrens nicht. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr

geklärt, dass selbst eine überlange Verfahrensdauer nicht zum Absehen der

disziplinarrechtlich gebotenen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen

kann. Ein Beamter, der wegen eines gravierenden Fehlverhaltens nicht mehr

tragbar ist, kann nicht deshalb im Beamtenverhältnis bleiben, weil das Diszipli-

narverfahren unangemessen lange gedauert hat (stRspr; vgl. zuletzt Urteile

vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - NVwZ 2013, 1087 Rn. 44 ff. sowie

- BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 59 ff. für die Aberkennung des

Ruhegehalts; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Januar 2013

- 2 BvR 1912/12 - NVwZ 2013, 788 <789>). Neuen oder zusätzlichen Klärungs-

bedarf hierzu zeigt die Beschwerde nicht auf.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg, § 154 Abs. 2

VwGO. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt wer-

den, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Ge-

setz ergibt (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg i.V.m. Nr. 10 und 62 der Anlage zu

§ 78 BDG).

Domgörgen Dr. Kenntner Dollinger