Urteil des BVerwG, Az. 2 B 102.13

Dienstliches Verhalten, Kriminalpolizei, Disziplinarverfahren, Besitz
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 102.13
OVG 81 D 5.10
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Januar 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger
beschlossen:
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Berlin-Brandenburg vom 22. August 2013 wird zurückge-
wiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die ohne Benennung eines Zulassungsgrundes erhobene Beschwerde hat kei-
nen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte
lassen keinen Grund erkennen, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen
vermag (vgl. § 70 LDG Bbg i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).
1. Der Beklagte steht als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst
des Klägers und war zuletzt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Durch Urteil des
Amtsgerichts Perleberg vom 9. Juni 2005 wurde er wegen des Besitzes kinder-
pornographischer Schriften in einem Fall sowie wegen des Verbreitens kinder-
pornographischer Schriften in 30 Fällen in den Jahren 2002 und 2003 nach
§ 184 StGB a.F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Diszi-
plinarverfahren hat ihn das Verwaltungsgericht wegen des außerdienstlich be-
gangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Das Oberverwaltungsge-
richt hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die außerdienstliche Verfehlung müsse als
schwerwiegend betrachtet werden, weil der gesetzliche Strafrahmen für das
vom Beklagten begangene Vergehen der Verbreitung kinderpornographischer
Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe
reiche. Da der Beklagte im Tatzeitraum bei der Kriminalpolizei tätig gewesen
sei, liege auch ein enger Bezug des Dienstvergehens zu seinen dienstlichen
Pflichten vor. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Milderung der damit indizier-
ten Dienstentfernung seien nicht ersichtlich.
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2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils auf-
gezeigt (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Sachaufklä-
rungspflicht verstoßen, dass es keine weiteren Ermittlungen zu der Frage ange-
stellt hat, ob es auf dem Dienstposten des Beklagten möglich gewesen wäre,
dass er mit Delikten wie den von ihm begangenen hätte befasst werden kön-
nen.
Gemäß § 59 Abs. 1 LDG Bbg erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise.
Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für
den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaß-
nahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu § 58 BDG).
Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen
Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge
aufdrängen. Dies gilt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg auch für die Beru-
fungsinstanz (stRspr; vgl. Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 -
NVwZ-RR 2013, 557 Rn. 6 m.w.N.).
Die Tatsachengerichte haben auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Auf-
fassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und wel-
chen Beweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht,
dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig
sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für
den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteil vom 14. Ja-
nuar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119>).
Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung - in Anknüp-
fung an die Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluss vom 21. De-
zember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 5 ff.) -
davon ausgegangen, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben
ist, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Auf-
gaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstli-
chen Fehlverhaltens sind. Es genüge, wenn das außerdienstliche Verhalten
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Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn
zulasse oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtige. Ausgehend
hiervon konnte offenbleiben, ob der Beklagte dienstlich gerade mit der Verfol-
gung von Straftaten wegen des Besitzes oder der Verbreitung kinderpornogra-
phischer Schriften hätte befasst werden können.
Unabhängig hiervon ist auch nicht ersichtlich, warum sich dem Oberverwal-
tungsgericht weitere Aufklärungsmaßnahmen hierzu hätten aufdrängen müs-
sen. Der Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Kriminalpolizei einge-
setzt. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem
Oberverwaltungsgericht hat der Sitzungsvertreter des Klägers vorgetragen,
dass der Beklagte dabei auch mit derartigen Delikten hätte befasst werden
können. Der im Verhandlungstermin anwesende Bevollmächtigte des Beklagten
(vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 ZPO) ist diesem Vortrag nicht entgegenge-
treten. Die Aussage erscheint auch nicht fernliegend, weil Vollzugsbeamte im
Bereich der Kriminalpolizei in der Praxis vielfach in verschiedenen Bereichen
eingesetzt werden und die jeweils in Betracht kommenden Delikte nicht stets im
Vorhinein erkennbar sind. Der Beklagte hat damit weder im Verfahren vor dem
Tatsachengericht die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt
noch ist mit der Beschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der
bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten auf-
drängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis Beschluss vom 19. August
1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26
S. 14 f.= NJW 1997, 3328 m.w.N.). Im Übrigen ist in der Beschwerdeschrift
auch nicht vorgetragen, dass der Vortrag des Beklagten unzutreffend gewesen
ist.
b) Die Berücksichtigung der sog. Posing-Darstellungen im Rahmen der Würdi-
gung der Persönlichkeit des Beamten verstößt nicht gegen die Grundsätze der
rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-
lung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler
im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Er-
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gebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg
dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Ur-
teil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa
entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen
Tatsachengrundlage basiert (stRspr; vgl. etwa Beschlüsse vom 13. Februar
2012 - BVerwG 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 so-
wie zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18, jeweils
m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revi-
sionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und
Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält
(stRspr; vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108
Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt Beschluss vom 23. September 2013
- BVerwG 2 B 51.13 - juris Rn. 19).
Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es stellt
keinen Widerspruch dar, wenn das Oberverwaltungsgericht den Besitz von
Bilddateien mit der Darstellung von unbekleideten Kindern, ohne dass von oder
an ihnen sexuelle Handlungen vorgenommen werden, zwar nicht als diszipli-
narwürdig im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. bewertet, gleichwohl aber
im Rahmen der Betrachtung des Persönlichkeitsbildes berücksichtigt. Für die
jeweiligen Prüfpunkte gelten unterschiedliche Maßstäbe.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG und den inhaltsgleichen Bemessungsregelungen
der Landesdisziplinargesetze (hier § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg) nach der
Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Per-
sönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen her-
beigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Der Bedeutungsgehalt dieser gesetz-
lichen Begriffe ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (stRspr; vgl. Urteil
vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.>
= Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 5 sowie zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013
- BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 13
scheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Danach müs-
sen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskrite-
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rien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Ent-
scheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im
Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den Beamten ausgesprochene Dis-
ziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlas-
tenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere
des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (vgl. grundle-
gend Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 258 f. bzw. S. 5; stRspr).
Hiernach ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskri-
terium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies be-
deutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im
Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Für
die Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens hat die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen
entwickelt. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinar-
maßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten
und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung nach § 13 Abs. 1 Satz 3
und 4 BDG im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die
durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil
vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).
Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten (Disziplinar-
würdigkeit) und für die Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaß-
nahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die
Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige
disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl.
Urteile vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buch-
holz 235.1 § 13 BDG Nr. 11, jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010 - BVerwG
2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 17).
Ausgehend hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangt,
dass die Posing-Darstellung unbekleideter Kinder für sich genommen nicht als
disziplinarwürdig anzusehen ist. Denn im Zeitpunkt der Tatbegehung (Oktober
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2002 bis Mai 2003) war der Besitz derartiger Bilder nicht strafbar; § 184 Abs. 5
Satz 2 StGB a.F. erfasste nur pornographische Schriften, die den sexuellen
Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten. Einen eigenständigen Diszi-
plinarvorwurf hat das Oberverwaltungsgericht daher verneint.
Damit ist indes nicht zwingend verbunden, dass der Besitz entsprechender Bil-
der im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des Beamten nicht berück-
sichtigt werden dürfte. Vielmehr setzt die Würdigung des Persönlichkeitsbildes
ein Dienstvergehen voraus und knüpft erst hieran an. Gesichtspunkte, die im
Rahmen der Würdigung des Persönlichkeitsbildes belastend zu berücksichtigen
sind, betreffen daher regelmäßig Umstände, die nicht den Vorwurf einer eigen-
ständigen Pflichtverletzung zu tragen vermögen.
Das Persönlichkeitsbild nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst die persönlichen
Verhältnisse des Beamten und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei
und nach dem Dienstvergehen. Es ist bei der Bestimmung der Disziplinarmaß-
nahme zu berücksichtigen, soweit sich hieraus Erkenntnisse ergeben, die im
Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere
des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist (Urteil vom 25. Juli 2013
- BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 17 und 21 m.w.N.). Danach kann die
Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen (Beschluss
vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32
Rn. 15). Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder eine besondere Ver-
trauensbeeinträchtigung können die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens
für sich genommen nicht indiziert ist. Dies beruht darauf, dass - anders als im
Strafrecht - mit einer Disziplinarmaßnahme nicht eine einzelne Tat bestraft wird.
Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung ist die Frage,
welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit gebo-
ten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität
des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil
vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 18 und 21).
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c) Soweit die Beschwerde vorgebracht hat, die Begründung der angefochtenen
Entscheidung lasse nicht erkennen, aus welchen Bekundungen oder Beweiser-
hebungen das Oberverwaltungsgericht geschlossen habe, dass die vom Be-
klagten vorgetragenen Verwerfungen nach Bekanntwerden der Vorwürfe in sei-
nem Wohnumfeld nicht mehr bestehen würden, ist weder vorgetragen noch
sonst erkennbar, inwiefern die Entscheidung hierauf beruhen könnte (§ 70 LDG
Bbg i.V.m.§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat
vielmehr erkennbar darauf abgestellt, dass die nachträglichen Folgen des
pflichtwidrigen Verhaltens grundsätzlich nicht zur Milderung der indizierten
Dienstentfernung geeignet sind (vgl. zur Berücksichtigung einer negativen Le-
bensphase während des Tatzeitraums Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG
2 A 5.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 17 Rn. 39 sowie zuletzt Beschluss vom
20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - Rn. 29 m.w.N.).
3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssa-
che zuzulassen (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
a) Die mit der Beschwerde der Sache nach aufgeworfene Frage, ob die seit
April 2009 geltende Rechtslage materiell günstigeres Recht geschaffen hat, weil
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG für die Begründung der Disziplinarwürdigkeit au-
ßerdienstlicher Verfehlungen auf die in § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. noch ent-
haltene Tatbestandsalternative der Beeinträchtigung des Ansehens des Berufs-
beamtentums verzichtet hat, ist bereits nicht entscheidungserheblich. Das
Oberverwaltungsgericht hat nicht hierauf abgestellt, sondern im Hinblick auf den
vom Beklagten innegehabten Dienstposten bei der Kriminalpolizei einen Dienst-
bezug angenommen. Da durchgreifende Verfahrensrügen hiergegen mit der
Beschwerde nicht vorgebracht sind, wäre diese Feststellung auch einem Revi-
sionsverfahren zugrunde zu legen (§ 137 Abs. 2 VwGO).
Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass § 47 Abs. 1
Satz 2 BeamtStG trotz des geänderten Wortlauts wegen der im Tatzeitpunkt
bestehenden Auslegung der entsprechenden Vorschriften durch das Bundes-
verwaltungsgericht materiell keine Änderung der bestehenden Rechtslage mit
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sich gebracht hat (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE
136, 173 Rn. 17).
b) Auch die Frage, ob und ggf. wie die Dauer des Disziplinarverfahrens bei der
Maßnahmebemessung berücksichtigt werden kann, rechtfertigt die Durchfüh-
rung eines Revisionsverfahrens nicht. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr
geklärt, dass selbst eine überlange Verfahrensdauer nicht zum Absehen der
disziplinarrechtlich gebotenen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen
kann. Ein Beamter, der wegen eines gravierenden Fehlverhaltens nicht mehr
tragbar ist, kann nicht deshalb im Beamtenverhältnis bleiben, weil das Diszipli-
narverfahren unangemessen lange gedauert hat (stRspr; vgl. zuletzt Urteile
vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - NVwZ 2013, 1087 Rn. 44 ff. sowie
- BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 59 ff. für die Aberkennung des
Ruhegehalts; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Januar 2013
- 2 BvR 1912/12 - NVwZ 2013, 788 <789>). Neuen oder zusätzlichen Klärungs-
bedarf hierzu zeigt die Beschwerde nicht auf.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg, § 154 Abs. 2
VwGO. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt wer-
den, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Ge-
setz ergibt (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg i.V.m. Nr. 10 und 62 der Anlage zu
§ 78 BDG).
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