Urteil des BVerwG, Az. 2 B 10.14

Versetzung, Falsche Auskunft, Soldat, Form
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 10.14
OVG 1 A 1128/12
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 15. April 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
Dr. Kenntner
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsge-
richts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember
2013 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf die Wertstufe bis
45 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte
Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Der Kläger war Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants (Besol-
dungsgruppe A 15 BBesO). Dienstlich beurteilt wurde er letztmals zum Stichtag
30. September 2001. Der Kläger war von Mitte Mai 2002 bis zu seinem alters-
bedingten Ausscheiden aus dem Dienst Ende Februar 2010 als Mitglied des
Bezirkspersonalrats beim Streitkräfteamt von dienstlichen Tätigkeiten freige-
stellt.
Im März 2007 beantragte der Kläger eine "Laufbahnnachzeichnung nach § 46
Abs. 3 Satz 6 BPersVG". Daraufhin teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr
mit, es sei zum Zeitpunkt seiner Freistellung keine Vergleichsgruppe für ihn ge-
bildet worden. Anschließend bildete es eine Vergleichsgruppe von acht Berufs-
soldaten, die wie der Kläger im Jahr 1995 auf Dienstposten der Besoldungs-
gruppe A 15 BBesO versetzt worden waren, der Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihe "Personal, Innere Führung, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit" ange-
hörten und eine Verwendung als Bataillonskommandeur durchlaufen hatten.
Alle acht Soldaten waren unter dem 30. September 2001 dienstlich beurteilt
worden. In der anhand der Beurteilungsergebnisse erstellten Liste nimmt der
Kläger den Rangplatz 6 ein. Die Soldaten auf Platz 1 und 3 wurden 2007 bzw.
2005 auf einen Dienstposten nach A 16 BBesO versetzt und 2007 bzw. 2006
zum Oberst befördert.
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Durch Bescheid vom 4. Mai 2009, dem eine Rechtsmittelbelehrung nicht beige-
fügt war, teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, es habe sei-
nen Antrag dahingehend ausgelegt, dass er seine fiktive Versetzung auf einen
mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO dotierten Dienstposten begehre. Diesen
Antrag lehnte es ab. Dagegen legte der Kläger zwei Monate später "Wider-
spruch" ein und verlangte u.a. seine fiktive Versetzung und Schadensersatz.
Der Bundesminister der Verteidigung wertete den Rechtsbehelf des Klägers als
Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung und wies diese wegen Ver-
säumung der Beschwerdefrist zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch
Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 1 WB 7.10 - für das Schadensersatzbegeh-
ren des Klägers den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für unzulässig er-
klärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen.
Die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf Schadensersatz wegen Nichtbeförde-
rung zum Oberst im März 2007 blieb vor dem Oberverwaltungsgericht ohne
Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat im Wesentlichen auf Folgendes abge-
stellt: Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Ein-
beziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Sie habe in rechtlich zulässi-
ger Weise die fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten zu
einer Voraussetzung für eine Beförderung gemacht. Eine solche fiktive Verset-
zung habe die Beklagte gegenüber dem Kläger jedoch durch Bescheid vom
4. Mai 2009 bestandskräftig abgelehnt. Die Bestandskraft dieses Bescheides
stehe einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozes-
ses entgegen.
2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom Beschwer-
deführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche
Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt
ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechts-
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fortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl.
BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>
und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9). Diese Voraus-
setzungen sind hier nicht erfüllt.
a) Soweit die Beschwerde der Sache nach die Frage aufwirft,
ob die Billigung einer auf der Richtlinie für die Förderung
vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom
11. Juli 2002 beruhenden Verwaltungspraxis der Beklag-
ten durch das Berufungsgericht, wonach für eine Tätigkeit
in der Personalvertretung vom Dienst freigestellte Solda-
ten auf der Basis einer zu Beginn der Freistellung für ihn
gebildeten Vergleichsgruppe fiktiv auf einen höher bewer-
teten Dienstposten zu versetzen und zu befördern sind,
mit höherrangigem Recht vereinbar ist,
ist dies in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.
Der Senat hat im Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220
) ausdrücklich ausgeführt, dass die Beförderung
eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nach der
rechtlich nicht zu beanstandenden Erlasslage und der dieser entsprechenden
Verwaltungspraxis der Beklagten die vorangegangene fiktive Versetzung auf
einen höherwertigen Dienstposten voraussetzt. Im Beschluss vom 30. Juni
2014 - 2 B 11.14 - (PersV 2014, 456 Rn. 11 ff.) hat er darauf hingewiesen, dass
die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nach-
zeichnung der voraussichtlichen Entwicklungen der dienstlichen Leistungen von
für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten ist, und rechtliche Anforderun-
gen für die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe formuliert. Damit ist in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die von der Be-
schwerde beanstandete Praxis der Beklagten dem personalvertretungsrechtli-
chen Benachteiligungsverbot grundsätzlich entspricht.
b) Die außerdem als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,
"wie weit die Obliegenheit eines Soldaten, gegen eine
Entscheidung über eine fiktive Versetzung auf einen Be-
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förderungsdienstposten vorzugehen, reicht, wenn von
dem Soldaten zunächst keine Versetzung, auch keine fik-
tive, beantragt war und die Versetzungsentscheidung für
seine besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung
keine Konsequenzen entfaltet",
ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls geklärt. Ein
Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt im Hinblick
auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus, dass der Soldat die
ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine etwaig rechtswidrig un-
terbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat (BVerwG, Beschluss
vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 12 ff.). Der Senat hat in
seinem Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220 <221>) aus-
geführt, dass eine inzidente Prüfung einer solchen fiktiven Versetzung im Rah-
men eines späteren Beförderungsbegehrens oder - wie hier - Schadensersatz-
begehrens ausgeschlossen ist. Das gilt auch dann, wenn der rechtskräftige Ab-
schluss eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens möglicherweise nicht
mehr vor Eintritt des Soldaten in den Ruhestand zu erwarten wäre. Tritt der
Soldat während eines Verfahrens auf fiktive Versetzung in den Ruhestand,
kommt eine (rückwirkende) fiktive Versetzung zwar nicht mehr in Betracht, der
Soldat kann aber stattdessen einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrig-
keit der Verweigerung der fiktiven Versetzung stellen und sein Klagebegehren
entsprechend umstellen (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB
6.13 - Rn. 19 ff.).
c) Die weiterhin der Sache nach als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen
Fragen,
ob ein Bescheid, der einen Antrag auf fiktive Versetzung
auf einen höherwertigen Dienstposten ablehnt, dann mit
einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, wenn der Ad-
ressat ein freigestellter Vorsitzender eines Bezirksperso-
nalrates ist,
und
ob ein solcher Bescheid gegenüber einem solchen Adres-
saten nicht zumindest einen Hinweis darauf hätte enthal-
ten müssen, dass es sich um eine truppendienstliche
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Maßnahme handelt und wo eine Beschwerde gegen die-
sen Bescheid einzulegen ist,
bedürfen keiner grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren.
Die - auch fiktive - Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ist eine
Entscheidung über die dienstliche Verwendung und damit nach ständiger
Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts eine
truppendienstliche Maßnahme (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 11. De-
zember 2014 - 1 WB 6.13 - Rn. 24). Ihre Verweigerung ist deshalb mit der Be-
schwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angreifbar. Die Wehrbeschwer-
deordnung gilt auch für Vertrauenspersonen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Wehrbe-
schwerdeordnung - WBO - i.V.m. § 16 Soldatenbeteiligungsgesetz). Rechtsmit-
telbelehrungen für Entscheidungen über die dienstliche Verwendung sind ge-
setzlich nicht vorgesehen, anders als z.B. beim Beschwerdebescheid, also dem
Bescheid, durch den eine Beschwerde ganz oder teilweise zurückgewiesen
wird (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO). Diese gesetzlichen Bestimmungen gelten
für alle Soldaten, auch für Soldaten, die für eine Personalratstätigkeit freigestellt
sind. Die Kenntnis dieser Bestimmungen kann bei den Soldaten - zumal sol-
chen im Range des Klägers und für eine Personalratstätigkeit freigestellten -
vorausgesetzt werden, sodass sich auch die Frage nach speziellen Beleh-
rungspflichten für bestimmte Gruppen von Soldaten - ungeachtet dessen, ob sie
in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortbar wäre - von vornherein nicht
stellt.
d) Die schließlich als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,
"ob für den Fall, dass der für die Einlegung einer Be-
schwerde nach der WBO zuständige Vorgesetzte eine
Auskunft über den richtigen Rechtsbehelf verweigert und
den betroffenen Soldaten an eine andere Stelle in der
Bundeswehr verweist, diese andere Stelle aber dann eine
falsche Auskunft erteilt, in entsprechender Anwendung der
Grundsätze über das Vorliegen eines unabwendbaren Zu-
falls bei falscher Auskunft durch den für die Einlegung der
Beschwerde zuständigen Vorgesetzten in dieser Situation
nicht ebenfalls ein unabwendbarer Zufall anzunehmen ist,"
betrifft - unabhängig davon, ob der der Fragestellung zugrundeliegende Sach-
verhalt vom Oberverwaltungsgericht so festgestellt worden ist - eine Einzelfall-
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würdigung und entzieht sich deshalb einer Beantwortung in verallgemeine-
rungsfähiger Form und damit einer grundsätzlichen Klärung in einem Revisi-
onsverfahren.
3. Die Revision ist auch nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensfehlers
zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Die Beschwerde rügt als Verfahrensfehler, dass das Oberverwaltungsgericht
seine Amtsaufklärungspflicht dadurch verletzt habe, dass es nicht ermittelt ha-
be, ob die tatsächliche Praxis der Beklagten zur Förderung der für die Personal-
ratsarbeit freigestellten Soldaten dem in der Richtlinie für die Förderung vom
Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 entsprach,
obwohl dies im Berufungsverfahren mit Nichtwissen bestritten worden sei.
Damit ist ein Verfahrensmangel in einer den Vorgaben aus § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO entsprechenden Weise nicht aufgezeigt. Die Beschwerde legt nicht dar,
dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der
mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren
Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem
Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von
sich aus hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober
2008 -- Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5 Rn. 4 m.w.N.). An diesen
Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil der anwaltlich vertretene
Kläger es im Berufungsverfahren versäumt hat, einen auf die nunmehr vermiss-
te Sachaufklärung gerichteten Beweisantrag zu stellen. Im Berufungsverfahren
ist auf die ausführlich begründete Mitteilung des Gerichts, dass eine Entschei-
dung nach § 130a i.V.m. § 125 VwGO durch Beschluss ohne mündliche Ver-
handlung in Betracht komme, für den Kläger die Übereinstimmung der Verwal-
tungspraxis mit den Vorgaben der einschlägigen Richtlinie zwar mit Nichtwissen
bestritten worden, zugleich aber lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass
eine Entscheidung gewünscht werde, ohne geltend zu machen, dass es einer
mündlichen Verhandlung im Hinblick auf eine erforderliche Beweisaufnahme
bedürfe. Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, entsprechende Versäumnis-
se in der Tatsacheninstanz zu korrigieren. Dem Oberverwaltungsgericht musste
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sich eine Beweisaufnahme auch nicht aufdrängen, zumal Anhaltspunkte für ei-
ne hiervon abweichende Verwaltungspraxis weder festgestellt noch sonst er-
sichtlich waren (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 -
IÖD 2014, 220 <221>).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Domgörgen Dr. von der Weiden Dr. Kenntner
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