Urteil des BVerwG vom 23.09.2004
Voreingenommenheit, Referat, Direktor, Leiter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 A 8.03
Verkündet
am 23. September 2004
Hardtmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Die Klagen werden abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst
trägt.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin ist als Leitende Regierungsdirektorin Leiterin eines Referats in der Ab-
teilung I "…" des Bundesnachrichtendienstes. Sie wendet sich gegen ihre Regelbe-
urteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 so-
wie gegen die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten des Unterabteilungs-
leiters 46 dem Beigeladenen und nicht ihr zu übertragen.
Bereits vor der Erstellung der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum
1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 hatte die Klägerin den zuständigen Erstbe-
urteiler, den Leiter der Unterabteilung 11, Direktor beim Bundesnachrichtendienst K.,
als voreingenommen bezeichnet und die Beklagte erfolglos gebeten, einen anderen
Beurteiler zu bestellen. In der dienstlichen Beurteilung sind vom Erstbeurteiler die
einzelnen Leistungsmerkmale mit Noten zwischen 2+ und 3 der vierstufigen Noten-
skala und der Leistungsbereich insgesamt mit der Gesamtnote 2- bewertet worden.
In der frei formulierten Begründung findet sich die Bemerkung: "Die Grundsätze der
Mitarbeiterführung beherrscht sie in der Theorie, die praktische Umsetzung war nicht
immer problemfrei." Der Zweitbeurteiler hat sich der Gesamtnote 2- für die Leis-
tungsmerkmale angeschlossen und in seiner Begründung zum Führungsverhalten
der Klägerin ausgeführt: "In der Menschenführung fühlt sich Frau … einem koopera-
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tiven Führungsstil verpflichtet, ohne diesen immer konsequent und mit der notwendi-
gen Vorbildfunktion eines Vorgesetzten in der Position eines Führungsstellenleiters
tatsächlich umzusetzen." Bei der Befähigungsbeurteilung stufte der Erstbeurteiler die
Klägerin in Anwendung der ebenfalls vierstufigen Notenskala bei den meisten Merk-
malen in der Stufe C ein, im Übrigen zweimal in der niedrigsten Notenstufe A, drei-
mal in B und fünfmal in der höchsten Notenstufe D ein. Das zusammenfassende
Gesamturteil beider Beurteiler für den Bereich "Befähigung" lautet auf "2-".
Der Leiter des Referats "…" im Bundesnachrichtendienst untersuchte, ob Anhalts-
punkte für die behauptete Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zu erkennen
seien, und gelangte zu dem Ergebnis, dass zwischen der Klägerin und dem Erstbe-
urteiler Spannungen bestünden, die ihren Grund in Meinungsverschiedenheiten über
die Behandlung eines Mitarbeiters im Referat der Klägerin hätten. Wenn der Unter-
abteilungsleiter sich so verhalten habe, wie es die Klägerin in ihren zahlreichen Ver-
merken geschildert habe, erscheine er voreingenommen. Seine Voreingenommen-
heit zeige sich letztlich darin, dass er versucht habe, die Spannungen im Referat der
Klägerin, die durch die Reaktion des Mitarbeiters auf Kritik von Seiten der Klägerin
entstanden seien, in der Weise zu lösen, dass er nicht selbst tätig geworden sei,
sondern die Umsetzung der Klägerin betrieben habe.
Im Februar 2002 bewarb sich die Klägerin um den nach Besoldungsgruppe B 3 ein-
gestuften Dienstposten des Unterabteilungsleiters "…". Die Beklagte verglich die Eig-
nung der Bewerber, wobei sie bei der Klägerin deren dienstliche Beurteilung für den
Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 zugrunde legte, und
entschied, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Mit Widerspruchsbescheiden vom 25. September 2003 wies die Beklagte die Wider-
sprüche der Klägerin gegen die Weigerung, einen anderen Erstbeurteiler zu bestel-
len, gegen die dienstliche Beurteilung und gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der
Dienstpostenvergabe zurück.
Mit ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Der Erstbeurteiler sowie der
Leitende Regierungsdirektor T., der im Jahre 1998 Leiter der Unterabteilung 11 ge-
wesen sei und für dieses Jahr einen Beurteilungsbeitrag geliefert habe, seien vor-
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eingenommen gewesen. Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. habe sich von
dem Mitarbeiter in ihrem Referat, den sie habe kritisieren müssen, einreden lassen,
sie sei führungsschwach. Um ihr durch derartige Schmähungen gefährdetes Anse-
hen in der Unterabteilung zu wahren, habe sie zwei ihr loyal erscheinende Sachge-
bietsleiter über das Verhalten des Mitarbeiters ins Bild gesetzt. Dazu habe sie den
beiden einen Bericht überlassen, den sie zum Verhalten des Mitarbeiters verfasst
habe und der für den Abteilungsleiter 1 bestimmt gewesen sei. Einer der beiden
Sachgebietsleiter habe dieses Schreiben an den Mitarbeiter weitergegeben. Der Un-
terabteilungsleiter mache ihr dieses Verhalten zum Vorwurf und ergreife einseitig
Partei für den Mitarbeiter. Der Verfasser des Beurteilungsbeitrags sei voreingenom-
men, weil sie sich im Jahre 1996/1997 als damals zuständige Leiterin des Statusre-
ferats Beamte nicht für seine - unzulässige - Beförderung zum Direktor beim Bun-
desnachrichtendienst eingesetzt habe. Als der Beamte später ihr Vorgesetzter in der
Unterabteilung 11 geworden sei, habe er sie gegenüber den Angehörigen ihres Re-
ferats desavouiert.
Die Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den Beigeladenen sei rechtswidrig,
weil ein Soldat nicht in einer zivilen Behörde zur Erledigung von Verwaltungsaufga-
ben herangezogen werden dürfe. Bei dem Eignungsvergleich habe ihre dienstliche
Beurteilung für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 nicht
herangezogen werden dürfen, weil dagegen das Widerspruchs- und anschließend
das Klageverfahren anhängig gewesen seien.
Die Klägerin stellt den Antrag,
1. den Bescheid der Beklagten vom 14. April 2003 in der Gestalt des Wider-
spruchsbescheides vom 25. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Unter-
abteilungsleiters "…" im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 25. September 2003 aufzu-
heben und die Beklagte zu verpflichten, die Beurteilung der Klägerin für den
Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 aufzuheben und
im Rahmen anstehender oder entstehender Dienstpostenkonkurrenzsituationen
bezüglich nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteter Dienstposten für die Klägerin
eine fiktive Laufbahnnachzeichnung entsprechend dem Verfahren bei freige-
stellten Personalratsmitgliedern im Bundesnachrichtendienst vorzunehmen,
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hilfsweise
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. Septem-
ber 2003 zu verurteilen, durch einen anderen als den bisherigen Erstbeurteiler
und ohne Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998
eine erneute dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober
1997 bis 30. September 2000 erstellen zu lassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus: Die nach Art eines Tagebuchs geführten Vermerke der Klägerin gäben
deren subjektive Sichtweise wieder. Wenn der Unterabteilungsleiter die Klägerin an-
gehalten habe, ihren Konflikt mit dem Mitarbeiter nicht in das Referat hineinzutragen,
sei das kein Hinweis auf Voreingenommenheit des Unterabteilungsleiters.
Das Anforderungsprofil des Leiters der Unterabteilung 46 sei in jüngster Zeit neu
bestimmt worden. Die Aufgaben erforderten verstärkt Führungs- und Management-
fähigkeiten. Vor diesem Hintergrund sei der Beigeladene für die Stelle weitaus ge-
eigneter als die Klägerin.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage,
ob der bei der dienstlichen Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeit-
raum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 tätig gewesene Erstbeurteiler
oder der Verfasser des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998 Verhal-
tensweisen an den Tag gelegt haben, die erkennen lassen, dass sie gegenüber
der Klägerin voreingenommen waren.
Dazu hat er den gegenwärtigen Leiter der Unterabteilung 11, den Direktor beim Bun-
desnachrichtendienst K., sowie den früheren Leiter dieser Unterabteilung, den Lei-
tenden Regierungsdirektor a.D. T., als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die Zeugenvernehmung, wegen
des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten ver-
wiesen. Die Verwaltungsakten der Beklagten lagen dem Senat vor und waren Ge-
genstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ebenfalls Bezug ge-
nommen.
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II.
Die Klagen, über die der Senat nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter
Instanz entscheidet, sind unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch dar-
auf, dass sie künftig von Regel- und Anlassbeurteilungen ausgenommen wird, noch,
dass für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 eine neue
dienstliche Beurteilung erstellt wird, noch, dass über ihre Bewerbung um den Dienst-
posten des Leiters der Unterabteilung "…" erneut entschieden wird.
1. Die Klage zu 2. hat hinsichtlich des Hauptantrages keinen Erfolg, weil die Klägerin
keinen Anspruch hat, künftig nicht mehr dienstlich beurteilt zu werden. Nach § 40
Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (Bundes-
laufbahnverordnung - BLV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I
S. 2459, berichtigt S. 2671), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 18. Septem-
ber 2002 (BGBl I S. 3664), sind Eignung und Leistung des Beamten mindestens alle
fünf Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern zu
beurteilen. Nach § 40 Abs. 2 BLV können von der obersten Dienstbehörde Ausnah-
men von der regelmäßigen Beurteilung und bei über 50 Jahre alten Beamten auch
von der nicht regelmäßigen Beurteilung zugelassen werden. Die Klägerin hat keinen
Anspruch darauf, dass die oberste Dienstbehörde ihr Ermessen im Sinne der Zulas-
sung einer Ausnahme ausübt, die für alle künftig erforderlichen Beurteilungen der
Klägerin gilt. Der Grund, den die Klägerin für eine derartige Ermessensreduktion an-
führt, nämlich eine im gesamten Bundesnachrichtendienst verbreitete, jederzeit wirk-
sam werdende Voreingenommenheit ihr gegenüber, besteht nicht. Die Klägerin hat
nichts dafür vorgetragen und der Senat hat auch keinen Hinweis darauf feststellen
können, dass sämtliche Bedienstete des Bundesnachrichtendienstes, die in Zukunft
einmal Beurteiler der Klägerin sein könnten, ihr gegenüber voreingenommen sind.
Sonstige Umstände, die zu einer Schrumpfung des Ermessens im Sinne der ange-
strebten vollständigen Herausnahme der Klägerin aus dem dienstlichen Beurtei-
lungswesen führen könnten, sind nicht ersichtlich.
2. Der zu 2. gestellte Hilfsantrag auf erneute dienstliche Beurteilung für den Beurtei-
lungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 ist ebenfalls unbegründet.
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Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihn gerecht, unvorein-
genommen und möglichst objektiv beurteilt (stRspr, zuletzt u.a. Urteil vom 23. April
1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <319> m.w.N.). Ist eine dienstliche
Beurteilung durch Voreingenommenheit des Beurteilers beeinflusst oder aus einem
anderen Grund rechtswidrig, ist der Anspruch des Beamten, sachgerecht und objek-
tiv beurteilt zu werden, nicht erfüllt und der Dienstherr zur erneuten Beurteilung ver-
pflichtet.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 leidet nicht an einem
derartigen Rechtsfehler. Sie ist nicht wegen eines inneren Widerspruchs infolge der
Bewertung der Leistungsmerkmale "Arbeitsgüte" mit 2+ und "Führung" mit 3+ rechts-
widrig. Die Vergabe unterschiedlicher Teilnoten für diese beiden Leistungsmerkmale
erklärt sich dadurch, dass der Klägerin als Referatsleiterin die "Personalführung" in
Bezug auf die Mitarbeiter des Referats und die Wahrnehmung von Fachaufgaben, für
die das Referat zuständig ist, nebeneinander obliegen.
Die dienstliche Beurteilung ist nicht durch Voreingenommenheit des Erstbeurteilers
oder des Verfassers des Beurteilungsbeitrags beeinflusst.
Ist eine dienstliche Beurteilung bereits erstellt, lässt sich im Einklang mit Art. 19
Abs. 4 GG in sinnvoller Weise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler "tatsäch-
lich" voreingenommen war und die dienstliche Beurteilung durch diese Voreinge-
nommenheit beeinflusst ist. § 21 VwVfG, nach dem im Verwaltungsverfahren bereits
die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung
seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen nicht anwendbar,
weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. Urteil vom 23. April 1998 a.a.O. S. 320
m.w.N.). Die für den Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung erforderliche Vor-
eingenommenheit liegt tatsächlich vor, wenn der Beurteiler nicht Willens oder nicht in
der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen (Urteil vom 23. April
1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O. S. 321). Voreingenommenheit des Beurteilers un-
terscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine man-
gelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden
nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven
Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der
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Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in
Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurtei-
lungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgän-
ge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der
Beurteilung offenbaren (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O.
S. 320).
Weder der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. als Erstbeurteiler noch der e-
hemalige Leitende Regierungsdirektor T. als Verfasser des Beurteilungsbeitrags ha-
ben nach den Feststellungen des erkennenden Gerichts während des Beurteilungs-
verfahrens, im Beurteilungszeitraum oder in der Zeit davor Verhaltensweisen gezeigt,
die Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin erkennen lassen.
Mit den als Beleg für eine Voreingenommenheit ihrer Vorgesetzten auf Seite 6 des
Schriftsatzes vom 23. April 2004 aufgelisteten Verhaltensweisen umschreibt die Klä-
gerin weitgehend die verschiedenen Maßnahmen und Schritte, mit denen der Unter-
abteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert haben, als die Klägerin eine Ab-
schrift ihres für den Abteilungsleiter bestimmten Berichts über die Spannungen zwi-
schen ihr und dem Mitarbeiter in ihrem Referat zwei anderen Sachgebietsleitern
überließ, damit diese die Sichtweise der Klägerin in der Unterabteilung bekannt
machten. Der Unterabteilungsleiter hat dadurch, dass er den Abteilungsleiter und
dieser die Leitung des Bundesnachrichtendienstes davon informierte, dass die Klä-
gerin ihren der Sache nach vertraulichen Bericht an zwei Kollegen des in dem Bericht
kritisierten Mitarbeiters weitergegeben hatte, die Klägerin weder "bloßgestellt" noch
deren "korrekte Führung gegenüber Herrn ..." verkannt. In der Kritik am Verhalten
der Klägerin liegt auch kein "Ignorieren berechtigter Gründe im Rahmen der Wei-
tergabe des Schreibens". Insgesamt sind die negativ wertenden Bezeichnungen un-
zutreffend, mit denen die Klägerin in dem Schriftsatz vom 23. April 2004 die Reaktion
des Unterabteilungsleiters und des Abteilungsleiters umschreibt, als diese von der
Weitergabe des vertraulichen Berichts erfuhren und als sich einer der unfreiwilligen
Empfänger dieses Berichts gegen seine Einbeziehung in den Streit zwischen der
Klägerin und dem Mitarbeiter in dem Referat verwahrte. Die Reaktionen der beiden
Vorgesetzten waren nicht grundlos, sondern dem Anlass, nämlich der Verletzung der
Vertraulichkeit in einer Personalangelegenheit durch die Klägerin, angemessen.
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Auch die Form, in der der Unterabteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert ha-
ben, sowie die übrigen Begleitumstände ergeben keinen Hinweis auf eine Voreinge-
nommenheit. Stil und Ton der Berichte, etwa der des Abteilungsleiters an den Präsi-
denten des Bundesnachrichtendienstes in der Anlage zum Schreiben vom 26. Juli
2000, sind zurückhaltend und ausgewogen. Dass auch die sonstigen Begleitumstän-
de, insbesondere das Auftreten des Unterabteilungsleiters gegenüber der Klägerin
und seine Grundeinstellung keine Hinweise auf Voreingenommenheit enthalten, hat
die Vernehmung des Unterabteilungsleiters als Zeuge vor dem Senat ergeben. Sie
lassen für einen objektiven Dritten eine Voreingenommenheit nicht erkennen.
Der Zeuge hat zunächst mit Bestimmtheit in Abrede gestellt, dass er vor Angehörigen
des Referats geäußert habe, die "Ablösung" der Klägerin als Leiterin des Referats
stehe bevor, und dass er zu der Klägerin gesagt habe, was sie ihrem Mitarbeiter in
dem Referat angetan habe, berechtige dazu, ihr Gleiches anzutun. Erläutert hat der
Zeuge das u.a. damit, es habe keinen Anlass gegeben, von einer "Ablösung" der
Klägerin zu sprechen, und, er lehne es ab, Unrecht mit Unrecht zu vergelten. Der
Senat glaubt dem Zeugen, dass die behaupteten Bemerkungen nicht gefallen sind.
Die gesamte Darstellung, die der Zeuge von der Situation in dem Referat gegeben
hat, für das er als Unterabteilungsleiter mitverantwortlich ist, ist frei sowohl von
Schönfärberei als auch von einseitiger Schuldzuweisung. Die dem Zeugen zuge-
schriebenen Äußerungen passen auch nicht zu dem Führungsstil, den er ausweislich
seiner Schilderung vor dem Senat und ausweislich seiner schriftlichen Äußerungen,
wie sie in den Verwaltungsakten abgeheftet sind, praktiziert.
Der Zeuge hat die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass er von dienstlichen Ge-
sprächen mit ihr weitgehend absieht und dass er sie nicht heranzieht, wenn er vertre-
ten werden muss. Doch ist auch dies kein Hinweis auf Voreingenommenheit. Direktor
beim Bundesnachrichtendienst K. vermeidet Gespräche mit der Klägerin, weil diese
nach seiner Erfahrung auf jede kritische Bemerkung höchst emotional reagiert, weil
sie sich persönlich angegriffen fühlt. Um seine Vertretung bittet er sie nicht mehr, weil
er nicht darauf vertraut, dass sie die Unterabteilung in seinem Sinne leiten und
konfliktfreie Gespräche zur Vorbereitung der Vertretung und zur nachträglichen
Information ermöglichen wird.
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Der Zeuge hat deutlich gemacht, dass er diese Situation bedauert, aber zur Gewähr-
leistung einer reibungslosen Arbeit in der Unterabteilung derzeit keinen anderen Weg
sieht.
Auch die Darlegungen des Leiters des Referats "…" vom 5. September 2001 geben
dem Senat keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Direktors beim Bun-
desnachrichtendienst K. zu zweifeln. Bei der Untersuchung wurden keine Fakten
ermittelt, der Untersuchende hat sich auf die tagebuchartigen Vermerke der Klägerin
gestützt, die einen stark wertenden Einschlag haben. Die Schlussfolgerung in dem
Untersuchungsbericht, wonach der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. sich
inkonsequent verhalte und damit voreingenommen sei, wenn er einerseits von der
Klägerin erwarte, mit dem Mitarbeiter des Referats, mit dem sie schwerwiegende
Differenzen habe, auszukommen, andererseits jedoch der Klägerin wegen der
Spannungen, die zwischen ihr und ihm selbst bestehen, eine Umsetzung nahe lege,
ist nicht überzeugend. Der Unterabteilungsleiter glaubte seinerzeit nicht, dass ein
anderes Referat bereit sei, den Referatsmitarbeiter zu übernehmen. Vor diesem Hin-
tergrund ist der Versuch, Hindernisse für eine Weiterarbeit des Mitarbeiters im Refe-
rat auszuräumen, berechtigt. Dagegen beruhten die Spannungen zwischen dem Un-
terabteilungsleiter und der Klägerin auf ihren unterschiedlichen Auffassungen zur Art
und Weise, wie ein Referat zu führen ist. Hier liegt eine Lösung des Konfliktes durch
Umsetzung eines der beiden Streitbeteiligten weit näher.
Der Beurteilungsbeitrag vom 1. Dezember 1998 ist ebenfalls nicht durch Voreinge-
nommenheit des Verfassers beeinflusst. Der Leitende Regierungsdirektor a.D. T., der
den Beitrag verfasst hat, war nicht voreingenommen.
Die Klägerin hält den Beamten für voreingenommen, weil er in ihr - jedenfalls zur Zeit
der Erstellung seines Beurteilungsbeitrags - jemanden gesehen habe, der daran mit-
gewirkt habe, dass er in den Jahren 1996/97 nicht - mehr - zum Direktor beim Bun-
desnachrichtendienst befördert worden ist. Seine Vernehmung als Zeuge vor dem
Senat hat ergeben, dass diese Einschätzung der Klägerin unzutreffend ist. Der Zeu-
ge bringt das Scheitern seiner Beförderung nicht mit der Klägerin in Zusammenhang.
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Als die Klägerin, schon Angehörige der seinerzeit von dem Zeugen geleiteten Unter-
abteilung 11, ihm etwa im Februar 1997 zu verstehen gab, dass er wohl nicht beför-
dert werden würde, wusste der Zeuge dies bereits. Er war kurz zuvor vom Abtei-
lungsleiter Personal über die bevorstehende negative Entscheidung in seiner Beför-
derungsangelegenheit informiert worden. Darüber hinaus hatten ihm Präsident und
Vizepräsident des Bundesnachrichtendienstes schon im August und September des
Vorjahres bedeutet, die Aussichten, dass das Bundeskanzleramt seiner Beförderung
zustimmen werde, seien minimal, "98 % sprächen dagegen". Im Februar 1997 be-
richtete die Klägerin dem Zeugen deshalb nur etwas, was dieser ohnehin wusste.
Dass sie als ihm unterstellte Referatsleiterin sein Beförderungsverfahren in der ge-
schilderten Weise überhaupt ansprach, fand er zwar merkwürdig, verübelte es ihr
nach seinen Angaben aber nicht weiter.
Der Zeuge hat auch nicht bestätigt, dass er glaube, es sei eine Stellungnahme der
Klägerin gewesen, die zur ablehnenden Entscheidung des Bundeskanzleramtes bei-
getragen habe. Der Zeuge hat bekundet, dass er seine Beförderung - von der Bitte
an den Präsidenten und Vizepräsidenten, "die 2 %-Chance wahrzunehmen", abge-
sehen - nicht aktiv betrieben und dass er sich damals auch nicht dafür interessiert
hat, ob die Stellungnahme gegenüber dem Bundeskanzleramt von der Klägerin als
damalige Referatsleiterin oder vom Unterabteilungsleiter formuliert worden ist.
Das Verhalten des Leitenden Regierungsdirektors T. bei Erstellung und Eröffnung
seines Beurteilungsbeitrags und anlässlich seiner Meinungsverschiedenheit mit der
Klägerin wegen der einem Mitarbeiter des Referats gewährten Dienstbefreiung weist
ebenfalls nicht auf Voreingenommenheit hin. Leitender Regierungsdirektor a.D. T.
hat der Klägerin bei der Leistungsbewertung zweimal die Note mit dem Aussagege-
halt "übertrifft die Normalleistung" und zweimal die Note, die eine "Normalleistung"
ausdrückt, zuerkannt. Bei den Befähigungsmerkmalen hat er überwiegend die zweit-
beste Notenstufe C, viermal sogar die Spitzennote D und nur zweimal die schlech-
teste Note A vergeben. Damit hat er die Klägerin als weit überdurchschnittlich einge-
stuft. Allein die - durch die Geltung strengerer Beurteilungsrichtlinien ohne Weiteres
erklärbare - Tatsache, dass die Klägerin sich in dem Beurteilungsbeitrag gegenüber
ihrer vorhergehenden Beurteilung verschlechtert hat, dokumentiert keine Befangen-
heit des Erstellers des Beurteilungsbeitrags.
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Das Verhalten des Zeugen bei der Eröffnung des Beurteilungsbeitrags, so wie er es
geschildert hat, war korrekt. Seine Äußerung "das habe ich erwartet" war als Reak-
tion auf die offen gezeigte Unzufriedenheit der Klägerin mit ihrer Einstufung nicht
unangemessen und schon deshalb kein Zeichen von Voreingenommenheit. Das Ge-
richt glaubt dem Zeugen, dass die Eröffnung des Beurteilungsbeitrags sich in der ge-
schilderten Weise abgespielt hat, dass der Zeuge sich insbesondere mehrfach im
ruhigen Ton erboten hat, seine Bewertungen zu begründen, und dass er nicht hoch-
fahrend oder herablassend auf die sichtbare Enttäuschung der Klägerin reagiert hat.
Der Zeuge hat im Einzelnen geschildert, wie wichtig er seine Pflicht als ein an der
Beurteilung der Klägerin Mitwirkender genommen hat und welche Mühe er darauf
verwandt hat, zu einer richtigen Entscheidung zu gelangen. Mit dieser Einstellung,
die das Gericht dem Zeugen glaubt, wäre eine hochfahrende oder geringschätzige
Äußerung gegenüber dem Beurteilten im Beurteilungsgespräch nicht vereinbar.
Auch das allgemeine Auftreten des damaligen Leiters der Unterabteilung 11 gegen-
über der Klägerin als Leiterin eines Referats dieser Unterabteilung lässt keine Vor-
eingenommenheit erkennen. Leitender Regierungsdirektor a.D. T. hat, nachdem er
mit seinen nur dem Abteilungsleiter gegenüber geäußerten Bedenken, ob die Kläge-
rin geeignet sei, ein etwa zehnmal größeres Referat als ihr bisheriges zu leiten, nicht
durchgedrungen war, die Klägerin in ihrer neuen Position unterstützt. Er hat die
Sachgebietsleiter zusammengerufen und zu loyaler Zusammenarbeit mit der Klägerin
aufgefordert sowie die Klägerin unter Hinweis auf die ihr nun eröffneten Gestal-
tungsmöglichkeiten ermutigt.
Der Senat glaubt dem Zeugen auch, dass er den Vorwurf der Klägerin, er habe, als
er einen Mitarbeiter des Referats entgegen dem Willen der Klägerin für einen Tag
vom Dienst befreit hatte, seine Dienstpflichten verletzt, keine weitere Bedeutung bei-
gemessen und deshalb auch der Klägerin nicht weiter nachgetragen hat.
Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die von dem Zeugen geschilderten Zusam-
menhänge, in dem die Verhaltensweisen, Äußerungen und Gespräche gestanden
haben, sowie die mitgeteilten Begleitumstände im Wesentlichen so waren, wie es der
Zeuge bekundet hat. Nicht zuletzt dieser Hintergrund, den der Zeuge dem Gericht
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vermittelt hat, macht abschließend deutlich, dass die von der Klägerin angeführten
Verhaltensweisen des Zeugen nicht auf Voreingenommenheit deuten.
3. Der zweite Hauptantrag, die Beklagte zur erneuten Entscheidung über die Bewer-
bung der Klägerin um den Dienstposten des Unterabteilungsleiters "…" zu verpflich-
ten, ist gleichfalls unbegründet. Die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten
mit dem Beigeladenen und nicht mit der Klägerin zu besetzen, ist rechtmäßig.
Soweit die Klägerin die Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen beanstandet, weil
dieser Soldat ist, und deshalb auf eine erneute Auswahlentscheidung klagt, ist die
Klage unzulässig. Die Klägerin kann nicht - gemäß der auf allgemeine Leistungskla-
gen analog anwendbaren Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO (Urteile vom 28. Oktober
1970 - BVerwG 6 C 48.68 - BVerwGE 36, 192 <199> und vom 17. Januar 1980
- BVerwG 7 C 42.78 - BVerwGE 59, 319 <326>; Beschluss vom 5. Februar 1992
- BVerwG 7 B 15.92 - DÖV 1992, 536) - geltend machen, durch die Besetzung des
Dienstpostens mit einem Soldaten in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (Bundes-
nachrichtendienstG) in der Fassung vom 20. Dezember 1990 (BGBl I S. 2954) sam-
melt der Bundesnachrichtendienst zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Aus-
land, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik
Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus. Inwieweit und
in welcher Form sich die Beklagte zur Erfüllung dieser gesetzlichen Aufgabe der Mit-
arbeit von Soldaten bedient, die aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte ausge-
gliedert sind, ist eine Organisationsfrage, deren Regelung durch die Beklagte - unab-
hängig von verfassungsrechtlichen Vorgaben - eigene Rechte der Klägerin nicht be-
rührt. Die Organisations- und Personalhoheit der Exekutive umfasst auch die Einrich-
tung von Dienstposten und deren Besetzung im Rahmen der haushalts- und dienst-
rechtlichen Bestimmungen. Die personelle Besetzung einer Behörde dient, ebenso
wie ihre sonstige Organisation, allein der Wahrnehmung öffentlicher Interessen und
berührt grundsätzlich keine individuellen Rechte von Personen, die dort beschäftigt
sind. Deren subjektive Rechte ergeben sich aus den dienstrechtlichen Bestimmun-
gen einschließlich der solche Rechte einräumenden Vorschriften des Grundgesetzes.
Art. 87 a GG, der die Aufstellung, die Stärke und den Einsatz der Streitkräfte regelt,
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schützt nicht berufliche Interessen eines Beamten, selbst wenn er mit einem
Soldaten in Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten tritt. Auch in dieser Si-
tuation kann der Beamte den eigenen Vorrang nur nach den Anforderungen des
Art. 33 Abs. 2 GG geltend machen. Hingegen ist er nicht befugt, den Ausschluss von
(Mit-)Bewerbern aus statusbedingten Gründen zu verlangen (Urteil vom 21. Novem-
ber 1996 - BVerwG 2 A 3.96 -).
Drittschützend ist die Norm über die Beschränkung des Einsatzes von Soldaten auch
nicht insoweit, als es um die Zulässigkeit der Verwendung dieser Personengruppe
auf Dienstposten im Bundesnachrichtendienst geht, auf denen "Verwaltungsaufga-
ben" wahrgenommen werden. Etwaige Beschränkungen des Einsatzes von Soldaten
auf derartigen Dienstposten wären nicht - auch nicht sekundär - zum Schutz der In-
haber dieser Dienstposten oder der Aspiranten erlassen worden.
Mittels eines Umkehrschlusses aus Art. 87 b Abs. 1 GG kann die Unzulässigkeit der
Verwendung von Soldaten auf "Verwaltungsdienstposten" beim Bundesnachrichten-
dienst nicht begründet werden. Art. 87 b Abs. 1 GG schreibt vor, dass die Aufgaben
des Personalwesens unter Deckung des unmittelbaren Sachbedarfs durch Verwal-
tungsbehörden und damit nicht durch die Streitkräfte selbst erfüllt werden. Aus dieser
Herausnahme bestimmter Aufgaben aus dem Tätigkeitsfeld der Streitkräfte und ihrer
Zuweisung an Verwaltungsbehörden kann nichts für den Personaleinsatz innerhalb
des Bundesnachrichtendienstes gewonnen werden, zumal dieser weder Bundeswehr
noch Bundeswehrverwaltung ist.
Rechtswidrig mit der Folge, dass die Klägerin einen Anspruch auf erneute Auswahl-
entscheidung hat, ist die Bevorzugung des Beigeladenen auch nicht deshalb, weil
der Beigeladene auf Grund seiner Ausbildung zum Diplomingenieur für Elektrotech-
nik für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 weniger geeignet ist. Bei der
Auswahl zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen als Bewerber, deren status-
rechtliches Amt dem Range nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu
besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hatte die Beklagte gemäß Art. 33 Abs. 2
GG und den diese Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vor-
schriften allein nach dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
zu verfahren (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58
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<59> m.w.N.). Denn die Auslese für ein Beförderungsamt ist durch § 12 Abs. 2 i.V.m.
§ 11 BLV, wonach die erfolgreiche Wahrnehmung eines Beförderungsdienstpostens
Voraussetzung für die Verleihung des Beförderungsamtes ist, vorverlagert auf die
Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten (Urteil vom 16. Au-
gust 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O. S. 60). Die Einschätzung der Beklagten, dass
der Beigeladene besser geeignet ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Ein-
schätzung kann als Akt wertender Erkenntnis von den Gerichten nur darauf überprüft
werden, ob sie den für eine sachgerechte Entscheidung unverzichtbaren Grundvor-
aussetzungen genügt (stRspr, vgl. Urteil vom 10. Februar 2000 - BVerwG 2 A 10.98 -
Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 1). Diese sind die Einhaltung des vorgeschriebenen
Verfahrens, die Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts, die zutreffende Erfas-
sung des Begriffs der Eignung und der gesetzlichen Grenzen der Beurteilungser-
mächtigung, das Fehlen sachfremder Erwägungen sowie die Beachtung allgemeiner
Bewertungsmaßstäbe. Die Beklagte ist diesen Grundanforderungen gerecht gewor-
den.
Sie hat die Leistungen der Klägerin und des Beigeladenen auf der Basis der jeweils
aktuellen dienstlichen Beurteilung der beiden Beamten miteinander verglichen. Der
Unterschiedlichkeit der Beurteilungskriterien und Wertungskategorien, die bei der
Beurteilung der Klägerin als Beamtin einerseits und des Beigeladenen als Soldaten
andererseits angelegt worden sind, hat die Beklagte bei ihrem wertenden Vergleich
Rechnung getragen. So hat sie den der Klägerin aus der vierstufigen Skala erteilten
leistungsbezogenen Noten, die im Bereich von 2 und 3 liegen, gegenübergestellt die
Noten 6 und 7 aus der siebenstelligen Notenskala, die der Beigeladene bei seiner
dienstlichen Beurteilung erreicht hat. In gleicher Weise ist die Beklagte bei dem Ver-
gleich der Befähigungsmerkmale verfahren. Bei der Klägerin ist das Befähigungs-
merkmal "Zusammenarbeit" mit der drittbesten (zweitschlechtesten), die Merkmale
"praxisgerechtes und konzeptionelles Arbeiten", "Einfallsreichtum", "Überblick" und
"Organisationsfähigkeit" sind mit der zweitbesten Note der vierstufigen Notenskala
bewertet. Der Beigeladene dagegen hat für "Zusammenarbeit" die Wertung 6 und für
"organisatorisches Können" und "praktisches Können", ebenso für "Verantwortungs-
verhalten" und "Durchsetzungsverhalten" die Spitzennote der siebenstelligen Skala
erreicht. Diese zuletzt genannten Fähigkeiten sind bei der Klägerin beim Merkmal
"Arbeitsweise" mit 2 bewertet worden. Schließlich ist die herausragende Fähigkeit
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des Beigeladenen, Mitarbeiter zu motivieren und zu erstaunlichen Leistungen zu füh-
ren, hervorgehoben.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997
bis September 2000, auf die die Beklagte abgestellt hat, war nicht wegen Voreinge-
nommenheit des Erstbeurteilers und des Verfassers des Beurteilungsbeitrags rechts-
widrig und deshalb außer Betracht zu lassen. Diese beiden an der Beurteilung mit-
wirkenden Vorgesetzten waren, wie ausgeführt, nicht voreingenommen.
Die Beklagte war nicht gehindert, bei dem Vergleich zwischen der Klägerin und dem
Beigeladenen auf die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 ab-
zustellen, obwohl die Klägerin dagegen mit Widerspruch und Klage vorgegangen
war. Die Rechtsbehelfe hatten mangels Verwaltungsakts-Eigenschaft der dienstli-
chen Beurteilung nicht zu einem Suspensiveffekt mit der Folge geführt, dass die
dienstliche Beurteilung unberücksichtigt zu bleiben hat (stRspr, vgl. Urteil vom
18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; Beschluss
vom 20. November 2001 - BVerwG 2 VR 4.01 -).
Die Beklagte hat auch dem Gebot genügt, die Persönlichkeitsmerkmale der beiden
Bewerber in Beziehung zu dem Anforderungsprofil des zu vergebenden Dienstpos-
tens zu setzen und auf dieser Basis den Vergleich zwischen ihnen anzustellen (Urteil
vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O.). Als Qualifikationsvoraussetzung
für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 hatte die Beklagte u.a. das
Merkmal "Beamter/Beamtin mit der Befähigung für die Laufbahn des höheren Diens-
tes im Bundesnachrichtendienst oder Stabsoffizier - Generalstabsoffizier" festgesetzt.
Die an zweiter Stelle genannte Voraussetzung, die der Beigeladene erfüllt, ist nicht
unbeachtlich, weil sie erstmals in die Beschreibung der Anforderungsmerkmale
aufgenommen worden ist. Die Beklagte war auf Grund ihrer Organisationsgewalt
berechtigt, den über Jahre unverändert gebliebenen Zuschnitt des Dienstpostens zu
modifizieren. Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereichs, etwa - wie hier -
eine stark juristische Ausrichtung, kommt keine das Ermessen des Dienstherrn bei
der Änderung einschränkende Wirkung zu (vgl. Urteil vom 28. November 1991
- BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 <201>). Ein Beamter, der nicht Inhaber des
von der Veränderung betroffenen Dienstpostens ist, hat noch nicht einmal einen An-
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spruch darauf, dass sich der Dienstherr bei der Ausübung seines organisatorischen
Ermessens von sachgerechten Gründen leiten lässt. Denn dieses Ermessen ist dem
Dienstherrn allein im Interesse einer effektiven Verwaltung, nicht - auch nicht sekun-
där - im Interesse seiner Bediensteten eingeräumt (so auch Beschluss vom 8. No-
vember 1994 - BVerwG 2 VR 2.94 -). Dafür, dass die Beklagte den Dienstposten des
Unterabteilungsleiters 46 im Zusammenhang mit der hier zu überprüfenden Vergabe
durch Veränderung des Anforderungsprofils nur deshalb für Nichtjuristen zugänglich
gemacht hat, damit der Beigeladene zum Zuge kommen kann, ist nichts ersichtlich.
Sollte ein Rechtsverstoß darin liegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, den zu
besetzenden Dienstposten auszuschreiben, so hat dieser Rechtsverstoß jedenfalls
keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin bewirkt. Denn
sie hat erfahren, dass der Dienstposten zur Besetzung anstand, sie hat sich bewor-
ben und sie ist auf Grund ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen
worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Albers Prof. Dawin Groepper
Dr. Bayer Dr. Heitz
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird auf 8 000 € festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in der Fassung
der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1975 - BGBl I S. 3047 - mit späteren Ände-
rungen). Diese Regelung ist gemäß § 71 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG in der Fassung des
Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (BGBl I
S. 718) noch anzuwenden, weil der Rechtsstreit vor dem 1. Juli 2004 anhängig ge-
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worden ist. Der Wert der beiden Streitgegenstände "dienstliche Beurteilung" und
"Besetzung des Beförderungsdienstpostens" ist jeweils nach dem Ersatzstreitwert zu
bestimmen.
Albers Prof. Dawin Dr. Bayer