Urteil des BVerwG vom 26.01.2012

Ablauf des Verfahrens, Kandidat, Versetzung, Rechtsschutz

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 A 7.09

Verkündet

am 26. Januar 2012

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

des Leitenden Regierungsdirektors …,

…, …,

Klägers,

- Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

…, … -

g e g e n

die Bundesrepublik Deutschland,

vertreten durch den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes,

Heilmannstraße 30, 82049 Pullach,

Beklagte,

- 2 -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. von der Weiden,

Dr. Maidowski und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger dienst-, besol-

dungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er

am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichten-

dienst (BBesO B 3) ernannt worden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der 19.. geborene Kläger bekleidet als Leitender Regierungsdirektor (Besol-

dungsgruppe BBesO A 16) den Dienstposten eines Referatsleiters beim Bun-

desnachrichtendienst (BND). Er macht Schadensersatz wegen rechtswidrig un-

terlassener Beförderung geltend.

Zum 1. Februar 20.. war die Stelle des Leiters der Unterabteilung … beim BND

(Besoldungsgruppe BBesO B 3) zu besetzen. Die Stelle wurde nicht ausge-

schrieben. Neben zwei Interessenten, die sich beworben hatten, bezog die Be-

klagte zunächst acht weitere Kandidatinnen und Kandidaten von Amts wegen in

die Betrachtung ein, darunter den Kläger. Grundlage für die Auswahlentschei-

dung bildete ein Anforderungsprofil vom 14. März 20.., das gründliche Kennt-

nisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes und eine langjährige

Bewährung in Führungspositionen unterschiedlicher Bereiche verlangte. An-

lassbeurteilungen wurden nicht erstellt.

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Zwei Vorschläge des BND, die Stelle mit Konkurrenten des Klägers zu beset-

zen, scheiterten, weil das Bundeskanzleramt nicht zustimmte.

In der Folge bemühte sich der BND um die Erweiterung des Bewerberkreises

und schlug am 12. April 20.. einen im Dienst des … … tätigen Leitenden Poli-

zeidirektor (BBesO A 16) für den zu besetzenden Dienstposten vor. Er eigne

sich besonders gut, weil er Erfahrung bei der Abwicklung großer Projekte sowie

im Umgang mit der Verlegung von Behörden und in der interbehördlichen

Kommunikation habe. Er müsse allerdings noch durch seinen bisherigen

Dienstherrn in ein Amt der Besoldungsgruppe BBesO B 3 befördert werden und

könne danach ämtergleich versetzt werden. Auch diese Vorlage wies das Bun-

deskanzleramt als unzureichend zurück, weil eine eingehende Begründung für

die Übernahme des über 55 Jahre alten Kandidaten in den Bundesdienst fehle;

außerdem müsse eine Analyse der durch die Übernahme verursachten Kosten

vorgelegt werden. Daraufhin ergänzte der BND das bisherige Anforderungspro-

fil am 19. April 20.. um die Aspekte „Erfahrung mit der Abwicklung großer Pro-

jekte, mit der Verlegung von Behörden und der interbehördlichen Kommunika-

tion“. Schließlich wurde der ausgewählte Bewerber vom bisherigen Dienstherrn

am 17. Juli 20.. zum Polizeivizepräsidenten (Besoldungsgruppe BBesO B 3)

befördert und mit gleichem Wirkungsdatum in den Bundesdienst zum BND ver-

setzt. Die Beklagte übertrug ihm den Dienstposten des Leiters der Unterabtei-

lung …

Die in die Auswahl einbezogenen Kandidatinnen und Kandidaten wurden über

die Stellenbesetzung vor dem 17. Juli 20.. nicht informiert. Ein Mitarbeiter des

BND hatte eine solche Unterrichtung zwar mehrfach rechtzeitig vorgeschlagen.

Er war jedoch angewiesen worden, die unterlegenen Kandidaten „nicht jetzt,

keinesfalls vor dem 14. bzw. 'eingangstechnisch' 17.07.20..!“ zu informieren.

Die Mitteilung über die Stellenbesetzung wurde am 14. Juli 20.. versandt; der

Kläger erhielt sie am 19. Juli 20...

Schon zuvor, am 18. Mai 20.., hatte der Kläger gegenüber dem Bundeskanzler-

amt geltend gemacht, er sei trotz seiner Spitzenbeurteilung übergangen wor-

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den. Am 24. Juli 20.. bat er erneut um Auskunft über den Ablauf des Verfahrens

und um Akteneinsicht.

Durch Schreiben vom 10. Oktober 20.. beantragte der Kläger schließlich, ihn im

Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so

zu stellen, als sei er zum 17. Juli 20.. zum Direktor beim BND (Besoldungs-

gruppe BBesO B 3) befördert worden. Er sei der einzige Kandidat mit der Spit-

zennote gewesen, so dass die Entscheidung zu seinen Gunsten hätte ausfallen

müssen. Ihm sei auch die Möglichkeit verweigert worden, rechtzeitig um

Rechtsschutz nachzusuchen. Die Beklagte lehnte diesen Antrag durch Be-

scheid vom 27. Februar 20.. mit der Begründung ab, nur der ausgewählte Kan-

didat habe das Anforderungsprofil in wesentlichen Punkten erfüllt. Der Wider-

spruch des Klägers wurde zurückgewiesen: Für die zu besetzende Stelle habe

ein konstitutives Anforderungsprofil bestanden, da die speziellen Eignungsvo-

raussetzungen durch Regelbeurteilungen nicht abgedeckt gewesen seien. In

einem solchen Fall spiele die dienstliche Beurteilung erst dann eine Rolle, wenn

alle Kandidaten, die dem Anforderungsprofil nicht entsprächen, ausgeschieden

worden seien. Die Änderung des Anforderungsprofils sei nicht zu beanstanden:

Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens habe sich gezeigt, dass die Aufga-

ben der Unterabteilung … den Erfordernissen im Hinblick auf den Umzug des

BND nach Berlin anzupassen gewesen seien. Deshalb sei das erste Auswahl-

verfahren konkludent abgebrochen worden. Schließlich sei auch der Rechts-

schutz des Klägers nicht vereitelt worden, da Art. 33 Abs. 2 GG bei der ämter-

gleichen Versetzung des Kandidaten aus … nicht zu beachten gewesen sei.

Mit seiner am 5. August 20.. erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begeh-

ren weiter. Die Auswechslung des Anforderungsprofils im laufenden Stellenbe-

setzungsverfahren sei unzulässig gewesen und habe allein dem Zweck gedient,

den ausgewählten Kandidaten befördern zu können. Das laufende Verfahren

sei auch nicht abgebrochen worden; weder sei hierzu irgendetwas verlautbart

worden noch sei ein konkludenter Abbruch überhaupt zulässig. Das Verschul-

den des Beklagten sei offensichtlich, und dies gelte auch für die Kausalität des

Rechtsverstoßes für den eingetretenen Schaden. Im Übrigen greife zu seinen

Gunsten eine Beweislastumkehr ein.

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Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom

27. Februar 20.. in der Gestalt des Widerspruchsbe-

scheids vom 7. Juli 20.. aufzuheben und die Beklagte zu

verurteilen, den Kläger dienst-, besoldungs- und versor-

gungsrechtlich so zu stellen, als sei er am 17. Juli 20..

zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Be-

soldungsgruppe B 3 ernannt worden, sowie die Beklagte

zu verpflichten, dem Kläger die Prozesszinsen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das Stellenbesetzungsverfahren für rechtsfehlerfrei. Es liege schon kei-

ne Beförderungssituation vor, da nur eine ämtergleiche Versetzung vorgenom-

men worden sei. Das erste Auswahlverfahren sei nach der zwingend notwendi-

gen Änderung des Anforderungsprofils aus sachlichen Gründen abgebrochen

worden. Im neuen Verfahren sei es auf einen Vergleich der Beurteilungen der

betrachteten Kandidaten nicht angekommen, weil nur der ausgewählte Kandi-

dat die Anforderungen der Stelle erfüllt habe. Im Übrigen habe der Kläger es

versäumt, um Rechtsschutz nachzusuchen, obwohl ihm dies möglich gewesen

wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den In-

halt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verfahrens- und Personalakten

verwiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht ist für das Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 4

VwGO in erster und letzter Instanz zuständig.

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Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Der Kläger kann bean-

spruchen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden,

als wäre er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der

Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbe-

förderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Ver-

gabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewer-

bungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in

die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für

die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht

schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels

abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzan-

spruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) be-

stehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die

Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerfG, Kammerbeschluss vom

13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBI 2010, 303; BVerwG, Urteile vom

25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124> = Buchholz

237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 -

BVerwGE 107, 29 <31> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 1. April

2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom

17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz

11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 31. März 2010 - BVerwG 2 A

2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 15; zum Schadensersatzan-

spruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C

22.09 - BVerwG 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45). Seine Vo-

raussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbezie-

hung in die Bewerberauswahl verletzt.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungs-

grundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öf-

fentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar

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Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Ein Bewerber kann des-

halb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zu-

rückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Belange, die nicht

im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher

Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang ein-

geräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich

muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h.

hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende

dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Urteile vom 17. August a.a.O.

S. 103 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102

= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 20).

Welche konkreten Anforderungen an die Bewerber um ein öffentliches Amt zu

stellen sind, muss unter Leistungsgesichtspunkten aus der Funktionsbeschrei-

bung des zu besetzenden Dienstpostens abgeleitet sein. Dabei fällt die Ent-

scheidung darüber, welchen „Zuschnitt“ eine Stelle erhalten soll, welche Zu-

ständigkeiten ihr also im Einzelfall zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse

zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben erforderlich sind, in das Or-

ganisationsermessen des Dienstherrn, das gerichtlich nur auf sachfremde Er-

wägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 -

BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 54). Als sach-

fremd ist es z.B. anzusehen, wenn dem Dienstposten eine Leistungsbeschrei-

bung zugeordnet würde, die den tatsächlich auf diesem Dienstposten anfallen-

den Tätigkeiten nicht oder im Wesentlichen nicht entspricht, sondern den Zweck

verfolgt, „Alleinstellungsmerkmale“ für einen bevorzugten Bewerber zu schaf-

fen, um eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu erleichtern.

Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungspro-

fil zugrunde zu legen. Dieses muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezoge-

ne Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusam-

menhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen.

Ein solches Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Festlegung

und Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und

Ausmaß der Bindungswirkung hängen von dem durch Auslegung zu bestim-

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menden Inhalt des Anforderungsprofils ab. Einem Bewerber, der in seiner Be-

urteilung zwar nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, kann

daher im Hinblick auf das Anforderungsprofil dennoch der Vorrang gebühren,

wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am bes-

ten erfüllt. Im Hinblick auf diese weitgehenden Wirkungen muss der Inhalt des

Anforderungsprofil mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (BVerfG, Kammerbe-

schluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - IÖD 2012, 26 Rn. 15

m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = IÖD 2012, 2, jeweils Rn. 17). Ob ein

Anforderungsprofil diesen Anforderungen genügt, unterliegt der vollen gerichtli-

chen Kontrolle; dabei ist es unerheblich, ob das Anforderungsprofil vom Dienst-

herrn als „konstitutiv“ oder „deklaratorisch“ bezeichnet wird.

b) Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte den Anspruch des Klägers

auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Das der

Stellenbesetzung zugrunde liegende Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist

rechtswidrig (aa). Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe

das auf der Grundlage des ursprünglich erstellten Anforderungsprofils vom

14. März 20.. geführte Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen

abgebrochen (bb). Die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung

ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil die Annahme der Beklagten feh-

lerhaft ist, Art. 33 Abs. 2 GG finde keine Anwendung, weil der Fall einer „ämter-

gleichen“ Versetzung vorliege (cc). Im Übrigen liegen der Auswahlentscheidung

nicht hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beru-

hende dienstliche Beurteilungen zu Grunde (dd).

aa) Das von der Beklagten zu Grunde gelegte Anforderungsprofil vom 19. April

2006 ist rechtswidrig, da es nicht aus dem Anforderungsprofil des betroffenen

Dienstpostens abgeleitet ist. Dies führt schon für sich genommen zur Rechts-

widrigkeit der zu Gunsten des Kandidaten K. und zu Lasten des Klägers getrof-

fenen Entscheidung über die Besetzung der Stelle eines Leiters der Unterabtei-

lung …

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Das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist gegenüber dem Profil vom

14. März 20.. um drei Positionen - Erfahrung in der Abwicklung großer Projekte,

im Umfeld der räumlichen Verlegung von Dienststellen und in der interbehördli-

chen Zusammenarbeit - erweitert worden, während u.a. das Erfordernis gründli-

cher Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes entfallen ist.

Diese Neuformulierung des Anforderungsprofils spiegelt indes nicht eine objek-

tiv feststellbare und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckte Ve-

ränderung des Stellenzuschnitts bei dem Dienstposten des Leiters der Unterab-

teilung … wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen

des zu besetzenden Dienstpostens mit den Leistungs- und Eignungsmerkmalen

eines bestimmten Bewerbers in Übereinstimmung zu bringen.

Den vorgelegten Akten und dem Vortrag der Beteiligten lässt sich entnehmen,

dass sich der Zuschnitt dieses Dienstpostens im Verlauf des Stellenbeset-

zungsverfahrens tatsächlich nicht wesentlich verändert hat; weder sind Aufga-

ben, die den Zuständigkeitsbereich der Unterabteilung … bisher gekennzeich-

net hatten, weggefallen noch sind in nennenswertem Umfang zusätzliche Auf-

gaben und Funktionen hinzugekommen. Erst recht hat sich der für die Formulie-

rung eines Anforderungsprofils maßgebliche Schwerpunkt der dieser Stelle zu-

geordneten Funktionen nicht verändert (vgl. Urteil vom 23. Mai 2002 - BVerwG

2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Vielmehr gehörten zu der Unter-

abteilung auch im Zeitpunkt der zu Lasten des Klägers getroffenen Personal-

entscheidung unverändert das …, …, …, … und …, … sowie das ….

Die Behauptung der Beklagten, der Unterabteilung sei die „zentrale Aufgabe“

des Umzugs von Pullach nach Berlin zugewachsen, findet eine Bestätigung

weder in den vorgelegten Organisationsplänen des Dienstes, in denen die Zu-

ständigkeiten für den Umzug an anderer Stelle verankert sind, noch in der von

der Beklagten nicht in Frage gestellten Beobachtung des Klägers, der im Juli

20.. ernannte Unterabteilungsleiter habe in der Folge keine anderen Aufgaben

wahrgenommen als schon sein Vorgänger. Vor diesem Hintergrund ist weder

zu erklären, warum die 20.. noch geforderte Vertrautheit mit der Ablauf- und

Aufbauorganisation des Dienstes nicht mehr erforderlich sein sollte, noch erst

recht, warum Erfahrungen mit der Durchführung von Groß- und Umzugsprojek-

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ten als wesentlicher Bestandteil in das neue Anforderungsprofil aufgenommen

worden ist.

Auch wenn der Umzug einer zentralen Personalabteilung nach Berlin sicherlich

von gewisser Bedeutung für den Umzug der gesamten Verwaltung des Diens-

tes gewesen sein mag, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass die Veränderun-

gen im Anforderungsprofil auf den vom BND ausgewählten Bewerber zuge-

schnitten war. Denn er hatte als Außenstehender naturgemäß keine vertieften

Kenntnisse der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes, aber Erfahrung in

der Betreuung großer Bauprojekte - Bau von Polizeikasernen - und im Zusam-

menhang mit dem Umzug von Behörden. Dass die in sich unschlüssige Neu-

fassung des Anforderungsprofils nicht die Folge tatsächlicher Veränderungen

im Zuschnitt des zu besetzenden Dienstpostens ist, ergibt sich auch aus dem

Umstand, dass in den Besetzungsvorschlägen zu Gunsten des Kandidaten K.

die Stellenbeschreibung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. zunächst

noch unverändert enthalten war.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das im Frühjahr

2005 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem Grund mit der

Folge abgebrochen worden ist, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des

Klägers untergegangen ist. Vielmehr lag ein einziges Verfahren vor, das mit der

Erarbeitung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. für den ersten Beset-

zungsvorschlag (22. August 20..) begann und erst durch die Vergabe des

Dienstpostens an den Kandidaten K. abgeschlossen wurde. Der in diesem Ver-

fahren bestehende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist insbeson-

dere nicht durch die mehrfache Neuformulierung des Anforderungsprofils unter-

gegangen.

Zwar ist der Dienstherr aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewer-

berauswahl berechtigt, ein Auswahlverfahren aus sachlichem Grund vor der

Auswahlentscheidung abzubrechen, wenn kein Bewerber den Erwartungen

entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfrei-

en Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Ab-

bruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet

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werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandi-

daten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stel-

le auszuschließen (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE

101, 112 und vom 31. März 2011 a.a.O.).

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens kann allerdings nur dann rechtmäßig

sein, wenn neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes sichergestellt ist,

dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in

geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies kann durch eine öffentliche Verlautba-

rung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch

Mitteilungen an die im Verfahren bisher beteiligten Personen geschehen. Denn

ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsver-

fahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das

Verfahren ggf. geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies

setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten jeder-

zeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewer-

bungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlver-

fahrens untergeht.

Will der Dienstherr das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung

endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht ge-

wissermaßen „auf Null“ zurücksetzen und mit dem Auswahlprozess erneut be-

ginnen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Der für den

Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vor-

gang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, Kammerbeschluss

vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, Rn. 23 m.w.N.). Die An-

nahme der Beklagten, ein Auswahlverfahren könne auch konkludent abgebro-

chen werden, ohne dass dies den bisher in das Verfahren einbezogenen Beam-

ten mitzuteilen oder auch nur in den Akten zu dokumentieren wäre, trifft deshalb

nicht zu. Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot

der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert - auch um die ansonsten offen-

kundige Missbrauchsgefahr zu verringern - eine klare Zäsur zwischen dem ab-

gebrochenen und dem an seiner Stelle neu aufgenommenen Auswahlverfah-

ren. Dies führt allerdings zwangsläufig dazu, dass Kandidaten, die ohne ihre

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Kenntnis in ein laufendes Auswahlverfahren einbezogen worden sind, mit der

Information über den Abbruch des Verfahrens zugleich darüber unterrichtet

werden, dass sie in das abgebrochene Verfahren einbezogen waren.

Nach diesen Grundsätzen ist das im Frühjahr 20.. auf der Grundlage des An-

forderungsprofils vom 14. März 20.. eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren

nicht abgebrochen, sondern erst durch Besetzung der Stelle mit dem Kandida-

ten K. abgeschlossen worden. Dafür spricht bereits, dass viele der ursprünglich

vorhandenen Bewerber und von Amts wegen betrachteten Kandidaten in die

späteren Besetzungsvorschläge erneut einbezogen wurden. Auch ist zu keiner

Zeit aktenkundig gemacht worden, dass das Auswahlverfahren gewissermaßen

„auf Null“ zurückgesetzt und sodann erneut eingeleitet werden sollte, etwa auf

der Grundlage veränderter Stellenanforderungen. Auch ist keiner der Bewerber,

erst recht keiner der von Amts wegen in die Betrachtung einbezogenen Kandi-

daten über einen Abbruch des bisherigen Verfahrens unterrichtet worden. Dies

gilt insbesondere auch für den Zeitpunkt, in dem das Anforderungsprofil vom

19. April 20.. in das Verfahren eingeführt wurde, da dies - wie aus der Korres-

pondenz mit dem Bundeskanzleramt deutlich wird - allein zu dem Zweck ge-

schah, den Bedenken gegenüber der vorgesehenen Stellenbesetzung Rech-

nung zu tragen.

cc) Die Notwendigkeit, die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentschei-

dung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, ist auch nicht etwa dadurch entfallen,

dass der ausgewählte Kandidat bloßer Versetzungsbewerber gewesen wäre, so

dass eine Konkurrenzsituation überhaupt nicht vorgelegen habe.

Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten

durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Verset-

zung besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr jedoch, bei einer konkreten Stel-

lenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbe-

werber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungs-

bewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (Ur-

teil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240>,

Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204).

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Hier liegt eine Auswahlentscheidung ausschließlich zwischen Beförderungsbe-

werbern vor, die am Leistungsgrundsatz zu messen ist.

Die Auswahlentscheidung ist am 14. Juni 20.. getroffen worden. Zu diesem

Zeitpunkt waren alle betrachteten Kandidaten Beförderungsbewerber, die nach

BBesO A 16 besoldete Ämter innehatten. Zwar ist der ausgewählte Bewerber

unmittelbar vor seiner Versetzung in den Bundesdienst noch innerhalb des Lan-

desdienstes befördert worden, doch ändert dies nichts daran, dass der für die

Auswahlentscheidung maßgebliche Zeitpunkt nicht derjenige der Übertragung

des Beförderungsamtes ist, sondern der frühere Zeitpunkt der Auswahlent-

scheidung. An diesem Tag sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung

aller Kandidaten zu bewerten und miteinander zu vergleichen. Späteren mögli-

chen Entwicklungen - etwa hinsichtlich des Gesundheitszustands eines ausge-

wählten Kandidaten oder hinsichtlich anderer relevanter Umstände - kann durch

Abbruch des Verfahrens Rechnung getragen werden; sie dürfen jedoch der

Auswahlentscheidung noch nicht zu Grunde gelegt werden. Deshalb handelte

es sich bei der Auswahlentscheidung ungeachtet der nachfolgenden Beförde-

rung des ausgewählten Bewerbers im Landesdienst um die Auswahl zwischen

zwei Beförderungsbewerbern, deren Maßstab Art. 33 Abs. 2 GG darstellt.

dd) Die Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers ist schließlich auch des-

halb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage hinreichend differenzierter

und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen

getroffen worden ist. Vielmehr sind die dienstlichen Beurteilungen des ausge-

wählten Kandidaten und der übrigen Bewerber nach unterschiedlichen Bewer-

tungssystemen erstellt worden und deshalb nicht miteinander vergleichbar.

Der ausgewählte Bewerber ist nach dem im … Polizeivollzugsdienst eingeführ-

ten Beurteilungsbogen Polizei beurteilt worden, der eine Bewertungsskala von

15 Punkten vorsieht, während der Kläger einer vierstufigen, zudem anders

strukturierten Beurteilungsskala unterworfen war. Der Vergleich des Gesamt-

urteils 1 („absolute Spitzenleistung“) des Klägers mit dem Gesamturteil 14 (oh-

ne textliche Erläuterung) des erfolgreichen Kandidaten lässt nicht erkennen, ob

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beide Bewertungen gleichwertig sind. Sollte dies nicht der Fall sein - wofür

Überwiegendes spricht -, fehlt jedenfalls eine Auseinandersetzung mit dem

Umstand, dass der Kläger trotz der ihm erteilten Spitzennote nicht ausgewählt

worden ist. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Beurteilungen im

Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (Juni 20..) hinreichend aktuell waren; aller-

dings ist festzustellen, dass die Beurteilungszeiträume für den Kläger (1.10.20..

bis 30.9.20..) und den erfolgreichen Kandidaten (1.6.20.. bis 31.5.20..) sich

nicht decken, da die Beurteilung des letztgenannten Kandidaten im Zeitpunkt

der Auswahlentscheidung bereits mehr als zwei Jahre alt und zudem vier Mo-

nate älter war als diejenige des Klägers.

Im Übrigen krankt die Auswahlentscheidung auch daran, dass sie den ausge-

wählten Kandidaten als Versetzungsbewerber behandelt und so bewertet, als

habe er das Amt eines Polizeivizepräsidenten (BBesO B 3) inne, obwohl er im

Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lediglich Leitender Polizeidirektor (BBesO

A 16) war und auch als solcher beurteilt worden war. Dementsprechend durfte

er, wie ausgeführt, nur als Beförderungsbewerber, nicht aber als Versetzungs-

bewerber bewertet werden. Auch insofern fehlt es der Auswahlentscheidung an

einer hinreichend verlässlichen Grundlage.

2. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auf

schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn zurückzuführen.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von

Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-

abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahr-

lässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (Urteil vom

17. August 2005 a.a.O. S. 104). Von den für die Auswahlentscheidung verant-

wortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage

unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft

prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung

bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ggf. aus politi-

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schen Gründen gewünschte Personalentscheidungen auch am Maßstab der

relevanten Rechtsnormen Bestand haben.

Nach diesem Maßstab trifft die Beklagte an dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2

GG ein Verschulden. Weder der mehrfache Wechsel des Anforderungsprofils

im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens noch die Formulierung eines auf die

Fähigkeiten eines bestimmten Bewerbers zugeschnittenen Anforderungsprofils

entsprachen der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und waren

deshalb als rechtswidrig erkennbar. Dasselbe gilt für den Versuch, das Stellen-

besetzungsverfahren ohne Vorliegen sachlicher Gründe abzubrechen, für die

fehlerhafte Annahme, der Leistungsgrundsatz gelte in einem aus Beförderungs-

und Versetzungsbewerbern gemischten Bewerberfeld nicht, sowie für die He-

ranziehung von miteinander nicht vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen der

Bewerberinnen und Bewerber.

3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für

seine Nichtbeförderung.

Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung

kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das an-

gestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar

2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch

BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811.09 - BayVBl

2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der

Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher

Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles

ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln,

den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraus-

sichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen

der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen

fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der

Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative

verfolgt hätte.

- 16 -

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen

Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im kon-

kreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne

Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypotheti-

schen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzu-

zeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung

häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch

eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist.

Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypotheti-

schen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklä-

rung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfas-

sende Aktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -

BVerwGE 118, 370 <379>). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer

tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Ver-

halten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten

nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar

vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine

rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.

In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Be-

weislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner

Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten

des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hier-

bei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandi-

dat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumin-

dest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung

ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge

ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.;

ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR

ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht

nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Scha-

densersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen

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können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlent-

scheidung darlegen können.

Nach diesen Maßstäben geht der Senat im vorliegenden Fall davon aus, dass

der Kläger zumindest ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte, wären die

Rechtsfehler des Auswahlverfahrens vermieden worden. Zwar ist die ihm erteil-

te Regelbeurteilung nicht vollkommen widerspruchsfrei, wie das Bundeskanz-

leramt im Verfahren zu Recht angemerkt hat. Die berechtigten Zweifel an der

Schlüssigkeit der Beurteilung sind jedoch nicht derart gravierend, dass die Be-

urteilung mit der Spitzennote übergangen werden könnte. Fest steht auch, dass

der Kläger in allen Besetzungsvorschlägen, in denen mehrere Kandidaten be-

trachtet worden sind, in die engere Wahl für die Besetzung der zu vergebenden

Stelle einbezogen war. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung der Beset-

zungsvorschläge als auch aus der Reaktion des Bundeskanzleramtes nach

Vorlage des ersten Besetzungsvorschlags. Der Umstand, dass ein weiterer

Kandidat mit der Spitzennote beurteilt war, ändert daran nichts, da der Kläger

nicht den Nachweis erbringen muss, dass allein er für die Besetzung der Stelle

in Betracht gekommen wäre. Schließlich hat die Beklagte im Verfahren keine

Hinweise vorgelegt, die zur Klärung der Frage beigetragen hätten, welche Aus-

wahlentscheidung bei rechtmäßigem Alternativverhalten getroffen worden wäre.

Weder hat sie nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der erfolgreiche

Kandidat ausgewählt worden ist, noch ist deutlich geworden, warum sie an den

in den ersten Besetzungsvorschlägen ausgewählten Kandidaten nicht - etwa

durch Nachbesserung dieser Vorschläge - festgehalten oder warum sie sich in

jedem Vorschlag gegen den Kläger entschieden hat.

4. Der Kläger hat es schließlich nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden

durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht

beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33

Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich

bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um ge-

richtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung

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nachgesucht hat (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -

BVerwGE 138, 102 <109 ff.>, stRspr). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass

unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wo-

chen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und

dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss

einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Ent-

scheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese

Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorge-

worfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines

Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor,

wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlege-

nen Bewerber vornimmt (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. S. 113).

So liegt der Fall hier. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die unterlegenen

Kandidaten, unter ihnen der Kläger, auf Grund einer ausdrücklichen dienstinter-

nen Anweisung erst unterrichtet worden sind, als der Dienstposten des Leiters

der Unterabteilung … an den ausgewählten Kandidaten vergeben war. Dies

stellt eine gezielte Rechtsschutzvereitelung dar. Die Beklagte kann sich, wie

bereits ausgeführt, auch nicht darauf berufen, es habe eine ämtergleiche Ver-

setzung vorgelegen, so dass die Möglichkeit des Rechtsschutzes durch die

Vergabe des Dienstpostens nicht abgeschnitten worden sei.

5. Der Kläger kann verlangen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so

gestellt zu werden, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnach-

richtendienst (BBesO B 3) befördert worden. Besoldungsleistungen und die ihm

nach dem Eintritt in den Ruhestand zustehende Versorgung sind deshalb so zu

berechnen, als sei er seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe B 3 einzu-

stufen.

Soweit der Kläger Prozesszinsen verlangt, ist die Klage hingegen unbegründet.

Nach § 291 BGB, der im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist (Ur-

teil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274), hat der

Schuldner eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen.

Dies gilt allerdings nur, sofern die öffentlich-rechtliche Klage unmittelbar auf

- 19 -

Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet ist (Beschluss vom 29. Juni 1998

- BVerwG 8 B 64.98 - Buchholz 310 § 90 VwGO Nr. 7). Im vorliegenden Fall

liegt der Schwerpunkt des geltend gemachten Anspruchs trotz seiner finanziel-

len Auswirkungen allerdings nicht auf dem Erlass eines die Zahlung unmittelbar

auslösenden Verwaltungsakts (vgl. Beschluss vom 9. Februar 2005 - BVerwG

6 B 80.04 - juris) oder auf einer Leistungsklage auf Zahlung eines fälligen Geld-

betrags. Das Begehren des Klägers ist vielmehr auf dienst-, besoldungs- und

versorgungsrechtliche Gleichstellung mit der Rechtsstellung gerichtet, die mit

einem ihm verweigerten Statusamt verbunden gewesen wäre. Zahlungsansprü-

che sind daher nicht Gegenstand, sondern Folge des geltend gemachten An-

spruchs.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Herbert Dr. Heitz Dr. von der Weiden

Dr. Maidowski Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE:

Beamtenrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 33 Abs. 2

BGB § 242, § 839 Abs. 3

Stichworte:

Konkurrentenstreit; Beförderung; Versetzungsbewerber; Beförderungsbewer-

ber; Anforderungsprofil; Abbruch; Auswahlverfahren; Dokumentationspflicht;

ämtergleiche Versetzung; Kausalität; Schadensersatz; unterlassene Beförde-

rung; Beweislast; Beweislastumkehr; Stellenbesetzungsverfahren.

Leitsätze:

1. Der Dienstherr darf ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abbrechen,

die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind. Über den Abbruch müssen alle in das

Auswahlverfahren einbezogenen Kandidaten rechtzeitig und unmissverständ-

lich informiert werden; der Abbruch muss in den Akten dokumentiert sein.

2. Ein Anforderungsprofil zur Konkretisierung der Auswahlkriterien darf nur sol-

che Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsmerkmale enthalten, die für den

Dienstposten ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG gefordert werden dürfen.

3. Entscheidet sich der Dienstherr dafür, in die Auswahl sowohl Beförderungs-

als auch Versetzungsbewerber einzubeziehen, dann hat er die Auswahlent-

scheidung auch bezüglich der Versetzungsbewerber im Wege der Bestenaus-

lese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen.

4. Die hypothetische Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beför-

derung und Schaden kann schon dann gegeben sein, wenn ein Erfolg des un-

terlegenen Kandidaten bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Aus-

wahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre (im Anschluss an Urteil vom

17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11 Art. 33

Abs. 2 GG Nr. 32).

Urteil des 2. Senats vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09