Urteil des BVerwG, Az. 2 A 7.09

Ablauf des Verfahrens, Kandidat, Versetzung, Rechtsschutz
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 A 7.09
Verkündet
am 26. Januar 2012
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
des Leitenden Regierungsdirektors …,
…, …,
Klägers,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
g e g e n
die Bundesrepublik Deutschland,
vertreten durch den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes,
Heilmannstraße 30, 82049 Pullach,
Beklagte,
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. von der Weiden,
Dr. Maidowski und Dr. Hartung
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger dienst-, besol-
dungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er
am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichten-
dienst (BBesO B 3) ernannt worden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Der 19.. geborene Kläger bekleidet als Leitender Regierungsdirektor (Besol-
dungsgruppe BBesO A 16) den Dienstposten eines Referatsleiters beim Bun-
desnachrichtendienst (BND). Er macht Schadensersatz wegen rechtswidrig un-
terlassener Beförderung geltend.
Zum 1. Februar 20.. war die Stelle des Leiters der Unterabteilung … beim BND
(Besoldungsgruppe BBesO B 3) zu besetzen. Die Stelle wurde nicht ausge-
schrieben. Neben zwei Interessenten, die sich beworben hatten, bezog die Be-
klagte zunächst acht weitere Kandidatinnen und Kandidaten von Amts wegen in
die Betrachtung ein, darunter den Kläger. Grundlage für die Auswahlentschei-
dung bildete ein Anforderungsprofil vom 14. März 20.., das gründliche Kennt-
nisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes und eine langjährige
Bewährung in Führungspositionen unterschiedlicher Bereiche verlangte. An-
lassbeurteilungen wurden nicht erstellt.
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Zwei Vorschläge des BND, die Stelle mit Konkurrenten des Klägers zu beset-
zen, scheiterten, weil das Bundeskanzleramt nicht zustimmte.
In der Folge bemühte sich der BND um die Erweiterung des Bewerberkreises
und schlug am 12. April 20.. einen im Dienst des … … tätigen Leitenden Poli-
zeidirektor (BBesO A 16) für den zu besetzenden Dienstposten vor. Er eigne
sich besonders gut, weil er Erfahrung bei der Abwicklung großer Projekte sowie
im Umgang mit der Verlegung von Behörden und in der interbehördlichen
Kommunikation habe. Er müsse allerdings noch durch seinen bisherigen
Dienstherrn in ein Amt der Besoldungsgruppe BBesO B 3 befördert werden und
könne danach ämtergleich versetzt werden. Auch diese Vorlage wies das Bun-
deskanzleramt als unzureichend zurück, weil eine eingehende Begründung für
die Übernahme des über 55 Jahre alten Kandidaten in den Bundesdienst fehle;
außerdem müsse eine Analyse der durch die Übernahme verursachten Kosten
vorgelegt werden. Daraufhin ergänzte der BND das bisherige Anforderungspro-
fil am 19. April 20.. um die Aspekte „Erfahrung mit der Abwicklung großer Pro-
jekte, mit der Verlegung von Behörden und der interbehördlichen Kommunika-
tion“. Schließlich wurde der ausgewählte Bewerber vom bisherigen Dienstherrn
am 17. Juli 20.. zum Polizeivizepräsidenten (Besoldungsgruppe BBesO B 3)
befördert und mit gleichem Wirkungsdatum in den Bundesdienst zum BND ver-
setzt. Die Beklagte übertrug ihm den Dienstposten des Leiters der Unterabtei-
lung …
Die in die Auswahl einbezogenen Kandidatinnen und Kandidaten wurden über
die Stellenbesetzung vor dem 17. Juli 20.. nicht informiert. Ein Mitarbeiter des
BND hatte eine solche Unterrichtung zwar mehrfach rechtzeitig vorgeschlagen.
Er war jedoch angewiesen worden, die unterlegenen Kandidaten „nicht jetzt,
keinesfalls vor dem 14. bzw. 'eingangstechnisch' 17.07.20..!“ zu informieren.
Die Mitteilung über die Stellenbesetzung wurde am 14. Juli 20.. versandt; der
Kläger erhielt sie am 19. Juli 20...
Schon zuvor, am 18. Mai 20.., hatte der Kläger gegenüber dem Bundeskanzler-
amt geltend gemacht, er sei trotz seiner Spitzenbeurteilung übergangen wor-
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den. Am 24. Juli 20.. bat er erneut um Auskunft über den Ablauf des Verfahrens
und um Akteneinsicht.
Durch Schreiben vom 10. Oktober 20.. beantragte der Kläger schließlich, ihn im
Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so
zu stellen, als sei er zum 17. Juli 20.. zum Direktor beim BND (Besoldungs-
gruppe BBesO B 3) befördert worden. Er sei der einzige Kandidat mit der Spit-
zennote gewesen, so dass die Entscheidung zu seinen Gunsten hätte ausfallen
müssen. Ihm sei auch die Möglichkeit verweigert worden, rechtzeitig um
Rechtsschutz nachzusuchen. Die Beklagte lehnte diesen Antrag durch Be-
scheid vom 27. Februar 20.. mit der Begründung ab, nur der ausgewählte Kan-
didat habe das Anforderungsprofil in wesentlichen Punkten erfüllt. Der Wider-
spruch des Klägers wurde zurückgewiesen: Für die zu besetzende Stelle habe
ein konstitutives Anforderungsprofil bestanden, da die speziellen Eignungsvo-
raussetzungen durch Regelbeurteilungen nicht abgedeckt gewesen seien. In
einem solchen Fall spiele die dienstliche Beurteilung erst dann eine Rolle, wenn
alle Kandidaten, die dem Anforderungsprofil nicht entsprächen, ausgeschieden
worden seien. Die Änderung des Anforderungsprofils sei nicht zu beanstanden:
Im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens habe sich gezeigt, dass die Aufga-
ben der Unterabteilung … den Erfordernissen im Hinblick auf den Umzug des
BND nach Berlin anzupassen gewesen seien. Deshalb sei das erste Auswahl-
verfahren konkludent abgebrochen worden. Schließlich sei auch der Rechts-
schutz des Klägers nicht vereitelt worden, da Art. 33 Abs. 2 GG bei der ämter-
gleichen Versetzung des Kandidaten aus … nicht zu beachten gewesen sei.
Mit seiner am 5. August 20.. erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begeh-
ren weiter. Die Auswechslung des Anforderungsprofils im laufenden Stellenbe-
setzungsverfahren sei unzulässig gewesen und habe allein dem Zweck gedient,
den ausgewählten Kandidaten befördern zu können. Das laufende Verfahren
sei auch nicht abgebrochen worden; weder sei hierzu irgendetwas verlautbart
worden noch sei ein konkludenter Abbruch überhaupt zulässig. Das Verschul-
den des Beklagten sei offensichtlich, und dies gelte auch für die Kausalität des
Rechtsverstoßes für den eingetretenen Schaden. Im Übrigen greife zu seinen
Gunsten eine Beweislastumkehr ein.
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Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom
27. Februar 20.. in der Gestalt des Widerspruchsbe-
scheids vom 7. Juli 20.. aufzuheben und die Beklagte zu
verurteilen, den Kläger dienst-, besoldungs- und versor-
gungsrechtlich so zu stellen, als sei er am 17. Juli 20..
zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der Be-
soldungsgruppe B 3 ernannt worden, sowie die Beklagte
zu verpflichten, dem Kläger die Prozesszinsen zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält das Stellenbesetzungsverfahren für rechtsfehlerfrei. Es liege schon kei-
ne Beförderungssituation vor, da nur eine ämtergleiche Versetzung vorgenom-
men worden sei. Das erste Auswahlverfahren sei nach der zwingend notwendi-
gen Änderung des Anforderungsprofils aus sachlichen Gründen abgebrochen
worden. Im neuen Verfahren sei es auf einen Vergleich der Beurteilungen der
betrachteten Kandidaten nicht angekommen, weil nur der ausgewählte Kandi-
dat die Anforderungen der Stelle erfüllt habe. Im Übrigen habe der Kläger es
versäumt, um Rechtsschutz nachzusuchen, obwohl ihm dies möglich gewesen
wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den In-
halt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verfahrens- und Personalakten
verwiesen.
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Das Bundesverwaltungsgericht ist für das Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 4
VwGO in erster und letzter Instanz zuständig.
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Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Der Kläger kann bean-
spruchen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden,
als wäre er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst mit der
Besoldungsgruppe B 3 ernannt worden.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbe-
förderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Ver-
gabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewer-
bungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in
die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für
die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht
schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels
abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzan-
spruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) be-
stehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die
Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerfG, Kammerbeschluss vom
13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBI 2010, 303; BVerwG, Urteile vom
25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124> = Buchholz
237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 -
BVerwGE 107, 29 <31> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 1. April
2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom
17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz
11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 31. März 2010 - BVerwG 2 A
2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 15; zum Schadensersatzan-
spruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C
22.09 - BVerwG 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45). Seine Vo-
raussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.
1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbezie-
hung in die Bewerberauswahl verletzt.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungs-
grundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öf-
fentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar
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Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Ein Bewerber kann des-
halb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zu-
rückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Belange, die nicht
im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher
Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang ein-
geräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich
muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h.
hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende
dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Urteile vom 17. August a.a.O.
S. 103 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102
= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 20).
Welche konkreten Anforderungen an die Bewerber um ein öffentliches Amt zu
stellen sind, muss unter Leistungsgesichtspunkten aus der Funktionsbeschrei-
bung des zu besetzenden Dienstpostens abgeleitet sein. Dabei fällt die Ent-
scheidung darüber, welchen „Zuschnitt“ eine Stelle erhalten soll, welche Zu-
ständigkeiten ihr also im Einzelfall zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse
zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben erforderlich sind, in das Or-
ganisationsermessen des Dienstherrn, das gerichtlich nur auf sachfremde Er-
wägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 -
BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 54). Als sach-
fremd ist es z.B. anzusehen, wenn dem Dienstposten eine Leistungsbeschrei-
bung zugeordnet würde, die den tatsächlich auf diesem Dienstposten anfallen-
den Tätigkeiten nicht oder im Wesentlichen nicht entspricht, sondern den Zweck
verfolgt, „Alleinstellungsmerkmale“ für einen bevorzugten Bewerber zu schaf-
fen, um eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu erleichtern.
Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungspro-
fil zugrunde zu legen. Dieses muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezoge-
ne Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusam-
menhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen.
Ein solches Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Festlegung
und Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und
Ausmaß der Bindungswirkung hängen von dem durch Auslegung zu bestim-
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menden Inhalt des Anforderungsprofils ab. Einem Bewerber, der in seiner Be-
urteilung zwar nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, kann
daher im Hinblick auf das Anforderungsprofil dennoch der Vorrang gebühren,
wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am bes-
ten erfüllt. Im Hinblick auf diese weitgehenden Wirkungen muss der Inhalt des
Anforderungsprofil mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (BVerfG, Kammerbe-
schluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - IÖD 2012, 26 Rn. 15
m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = IÖD 2012, 2, jeweils Rn. 17). Ob ein
Anforderungsprofil diesen Anforderungen genügt, unterliegt der vollen gerichtli-
chen Kontrolle; dabei ist es unerheblich, ob das Anforderungsprofil vom Dienst-
herrn als „konstitutiv“ oder „deklaratorisch“ bezeichnet wird.
b) Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte den Anspruch des Klägers
auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Das der
Stellenbesetzung zugrunde liegende Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist
rechtswidrig (aa). Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe
das auf der Grundlage des ursprünglich erstellten Anforderungsprofils vom
14. März 20.. geführte Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen
abgebrochen (bb). Die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentscheidung
ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil die Annahme der Beklagten feh-
lerhaft ist, Art. 33 Abs. 2 GG finde keine Anwendung, weil der Fall einer „ämter-
gleichen“ Versetzung vorliege (cc). Im Übrigen liegen der Auswahlentscheidung
nicht hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beru-
hende dienstliche Beurteilungen zu Grunde (dd).
aa) Das von der Beklagten zu Grunde gelegte Anforderungsprofil vom 19. April
2006 ist rechtswidrig, da es nicht aus dem Anforderungsprofil des betroffenen
Dienstpostens abgeleitet ist. Dies führt schon für sich genommen zur Rechts-
widrigkeit der zu Gunsten des Kandidaten K. und zu Lasten des Klägers getrof-
fenen Entscheidung über die Besetzung der Stelle eines Leiters der Unterabtei-
lung …
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Das Anforderungsprofil vom 19. April 20.. ist gegenüber dem Profil vom
14. März 20.. um drei Positionen - Erfahrung in der Abwicklung großer Projekte,
im Umfeld der räumlichen Verlegung von Dienststellen und in der interbehördli-
chen Zusammenarbeit - erweitert worden, während u.a. das Erfordernis gründli-
cher Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes entfallen ist.
Diese Neuformulierung des Anforderungsprofils spiegelt indes nicht eine objek-
tiv feststellbare und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckte Ve-
ränderung des Stellenzuschnitts bei dem Dienstposten des Leiters der Unterab-
teilung … wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen
des zu besetzenden Dienstpostens mit den Leistungs- und Eignungsmerkmalen
eines bestimmten Bewerbers in Übereinstimmung zu bringen.
Den vorgelegten Akten und dem Vortrag der Beteiligten lässt sich entnehmen,
dass sich der Zuschnitt dieses Dienstpostens im Verlauf des Stellenbeset-
zungsverfahrens tatsächlich nicht wesentlich verändert hat; weder sind Aufga-
ben, die den Zuständigkeitsbereich der Unterabteilung … bisher gekennzeich-
net hatten, weggefallen noch sind in nennenswertem Umfang zusätzliche Auf-
gaben und Funktionen hinzugekommen. Erst recht hat sich der für die Formulie-
rung eines Anforderungsprofils maßgebliche Schwerpunkt der dieser Stelle zu-
geordneten Funktionen nicht verändert (vgl. Urteil vom 23. Mai 2002 - BVerwG
2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Vielmehr gehörten zu der Unter-
abteilung auch im Zeitpunkt der zu Lasten des Klägers getroffenen Personal-
entscheidung unverändert das …, …, …, … und …, … sowie das ….
Die Behauptung der Beklagten, der Unterabteilung sei die „zentrale Aufgabe“
des Umzugs von Pullach nach Berlin zugewachsen, findet eine Bestätigung
weder in den vorgelegten Organisationsplänen des Dienstes, in denen die Zu-
ständigkeiten für den Umzug an anderer Stelle verankert sind, noch in der von
der Beklagten nicht in Frage gestellten Beobachtung des Klägers, der im Juli
20.. ernannte Unterabteilungsleiter habe in der Folge keine anderen Aufgaben
wahrgenommen als schon sein Vorgänger. Vor diesem Hintergrund ist weder
zu erklären, warum die 20.. noch geforderte Vertrautheit mit der Ablauf- und
Aufbauorganisation des Dienstes nicht mehr erforderlich sein sollte, noch erst
recht, warum Erfahrungen mit der Durchführung von Groß- und Umzugsprojek-
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ten als wesentlicher Bestandteil in das neue Anforderungsprofil aufgenommen
worden ist.
Auch wenn der Umzug einer zentralen Personalabteilung nach Berlin sicherlich
von gewisser Bedeutung für den Umzug der gesamten Verwaltung des Diens-
tes gewesen sein mag, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass die Veränderun-
gen im Anforderungsprofil auf den vom BND ausgewählten Bewerber zuge-
schnitten war. Denn er hatte als Außenstehender naturgemäß keine vertieften
Kenntnisse der Ablauf- und Aufbauorganisation des Dienstes, aber Erfahrung in
der Betreuung großer Bauprojekte - Bau von Polizeikasernen - und im Zusam-
menhang mit dem Umzug von Behörden. Dass die in sich unschlüssige Neu-
fassung des Anforderungsprofils nicht die Folge tatsächlicher Veränderungen
im Zuschnitt des zu besetzenden Dienstpostens ist, ergibt sich auch aus dem
Umstand, dass in den Besetzungsvorschlägen zu Gunsten des Kandidaten K.
die Stellenbeschreibung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. zunächst
noch unverändert enthalten war.
bb) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das im Frühjahr
2005 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem Grund mit der
Folge abgebrochen worden ist, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des
Klägers untergegangen ist. Vielmehr lag ein einziges Verfahren vor, das mit der
Erarbeitung des Anforderungsprofils vom 14. März 20.. für den ersten Beset-
zungsvorschlag (22. August 20..) begann und erst durch die Vergabe des
Dienstpostens an den Kandidaten K. abgeschlossen wurde. Der in diesem Ver-
fahren bestehende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist insbeson-
dere nicht durch die mehrfache Neuformulierung des Anforderungsprofils unter-
gegangen.
Zwar ist der Dienstherr aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewer-
berauswahl berechtigt, ein Auswahlverfahren aus sachlichem Grund vor der
Auswahlentscheidung abzubrechen, wenn kein Bewerber den Erwartungen
entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfrei-
en Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Ab-
bruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet
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werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandi-
daten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stel-
le auszuschließen (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE
101, 112 und vom 31. März 2011 a.a.O.).
Der Abbruch eines Auswahlverfahrens kann allerdings nur dann rechtmäßig
sein, wenn neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes sichergestellt ist,
dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in
geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies kann durch eine öffentliche Verlautba-
rung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch
Mitteilungen an die im Verfahren bisher beteiligten Personen geschehen. Denn
ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsver-
fahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das
Verfahren ggf. geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies
setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten jeder-
zeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewer-
bungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlver-
fahrens untergeht.
Will der Dienstherr das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung
endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht ge-
wissermaßen „auf Null“ zurücksetzen und mit dem Auswahlprozess erneut be-
ginnen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Der für den
Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vor-
gang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, Kammerbeschluss
vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, Rn. 23 m.w.N.). Die An-
nahme der Beklagten, ein Auswahlverfahren könne auch konkludent abgebro-
chen werden, ohne dass dies den bisher in das Verfahren einbezogenen Beam-
ten mitzuteilen oder auch nur in den Akten zu dokumentieren wäre, trifft deshalb
nicht zu. Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot
der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert - auch um die ansonsten offen-
kundige Missbrauchsgefahr zu verringern - eine klare Zäsur zwischen dem ab-
gebrochenen und dem an seiner Stelle neu aufgenommenen Auswahlverfah-
ren. Dies führt allerdings zwangsläufig dazu, dass Kandidaten, die ohne ihre
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Kenntnis in ein laufendes Auswahlverfahren einbezogen worden sind, mit der
Information über den Abbruch des Verfahrens zugleich darüber unterrichtet
werden, dass sie in das abgebrochene Verfahren einbezogen waren.
Nach diesen Grundsätzen ist das im Frühjahr 20.. auf der Grundlage des An-
forderungsprofils vom 14. März 20.. eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren
nicht abgebrochen, sondern erst durch Besetzung der Stelle mit dem Kandida-
ten K. abgeschlossen worden. Dafür spricht bereits, dass viele der ursprünglich
vorhandenen Bewerber und von Amts wegen betrachteten Kandidaten in die
späteren Besetzungsvorschläge erneut einbezogen wurden. Auch ist zu keiner
Zeit aktenkundig gemacht worden, dass das Auswahlverfahren gewissermaßen
„auf Null“ zurückgesetzt und sodann erneut eingeleitet werden sollte, etwa auf
der Grundlage veränderter Stellenanforderungen. Auch ist keiner der Bewerber,
erst recht keiner der von Amts wegen in die Betrachtung einbezogenen Kandi-
daten über einen Abbruch des bisherigen Verfahrens unterrichtet worden. Dies
gilt insbesondere auch für den Zeitpunkt, in dem das Anforderungsprofil vom
19. April 20.. in das Verfahren eingeführt wurde, da dies - wie aus der Korres-
pondenz mit dem Bundeskanzleramt deutlich wird - allein zu dem Zweck ge-
schah, den Bedenken gegenüber der vorgesehenen Stellenbesetzung Rech-
nung zu tragen.
cc) Die Notwendigkeit, die zu Lasten des Klägers getroffene Personalentschei-
dung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, ist auch nicht etwa dadurch entfallen,
dass der ausgewählte Kandidat bloßer Versetzungsbewerber gewesen wäre, so
dass eine Konkurrenzsituation überhaupt nicht vorgelegen habe.
Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten
durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Verset-
zung besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr jedoch, bei einer konkreten Stel-
lenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbe-
werber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungs-
bewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (Ur-
teil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240>,
Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204).
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Hier liegt eine Auswahlentscheidung ausschließlich zwischen Beförderungsbe-
werbern vor, die am Leistungsgrundsatz zu messen ist.
Die Auswahlentscheidung ist am 14. Juni 20.. getroffen worden. Zu diesem
Zeitpunkt waren alle betrachteten Kandidaten Beförderungsbewerber, die nach
BBesO A 16 besoldete Ämter innehatten. Zwar ist der ausgewählte Bewerber
unmittelbar vor seiner Versetzung in den Bundesdienst noch innerhalb des Lan-
desdienstes befördert worden, doch ändert dies nichts daran, dass der für die
Auswahlentscheidung maßgebliche Zeitpunkt nicht derjenige der Übertragung
des Beförderungsamtes ist, sondern der frühere Zeitpunkt der Auswahlent-
scheidung. An diesem Tag sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
aller Kandidaten zu bewerten und miteinander zu vergleichen. Späteren mögli-
chen Entwicklungen - etwa hinsichtlich des Gesundheitszustands eines ausge-
wählten Kandidaten oder hinsichtlich anderer relevanter Umstände - kann durch
Abbruch des Verfahrens Rechnung getragen werden; sie dürfen jedoch der
Auswahlentscheidung noch nicht zu Grunde gelegt werden. Deshalb handelte
es sich bei der Auswahlentscheidung ungeachtet der nachfolgenden Beförde-
rung des ausgewählten Bewerbers im Landesdienst um die Auswahl zwischen
zwei Beförderungsbewerbern, deren Maßstab Art. 33 Abs. 2 GG darstellt.
dd) Die Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers ist schließlich auch des-
halb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage hinreichend differenzierter
und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen
getroffen worden ist. Vielmehr sind die dienstlichen Beurteilungen des ausge-
wählten Kandidaten und der übrigen Bewerber nach unterschiedlichen Bewer-
tungssystemen erstellt worden und deshalb nicht miteinander vergleichbar.
Der ausgewählte Bewerber ist nach dem im … Polizeivollzugsdienst eingeführ-
ten Beurteilungsbogen Polizei beurteilt worden, der eine Bewertungsskala von
15 Punkten vorsieht, während der Kläger einer vierstufigen, zudem anders
strukturierten Beurteilungsskala unterworfen war. Der Vergleich des Gesamt-
urteils 1 („absolute Spitzenleistung“) des Klägers mit dem Gesamturteil 14 (oh-
ne textliche Erläuterung) des erfolgreichen Kandidaten lässt nicht erkennen, ob
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beide Bewertungen gleichwertig sind. Sollte dies nicht der Fall sein - wofür
Überwiegendes spricht -, fehlt jedenfalls eine Auseinandersetzung mit dem
Umstand, dass der Kläger trotz der ihm erteilten Spitzennote nicht ausgewählt
worden ist. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Beurteilungen im
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (Juni 20..) hinreichend aktuell waren; aller-
dings ist festzustellen, dass die Beurteilungszeiträume für den Kläger (1.10.20..
bis 30.9.20..) und den erfolgreichen Kandidaten (1.6.20.. bis 31.5.20..) sich
nicht decken, da die Beurteilung des letztgenannten Kandidaten im Zeitpunkt
der Auswahlentscheidung bereits mehr als zwei Jahre alt und zudem vier Mo-
nate älter war als diejenige des Klägers.
Im Übrigen krankt die Auswahlentscheidung auch daran, dass sie den ausge-
wählten Kandidaten als Versetzungsbewerber behandelt und so bewertet, als
habe er das Amt eines Polizeivizepräsidenten (BBesO B 3) inne, obwohl er im
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lediglich Leitender Polizeidirektor (BBesO
A 16) war und auch als solcher beurteilt worden war. Dementsprechend durfte
er, wie ausgeführt, nur als Beförderungsbewerber, nicht aber als Versetzungs-
bewerber bewertet werden. Auch insofern fehlt es der Auswahlentscheidung an
einer hinreichend verlässlichen Grundlage.
2. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auf
schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn zurückzuführen.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von
Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-
abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahr-
lässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (Urteil vom
17. August 2005 a.a.O. S. 104). Von den für die Auswahlentscheidung verant-
wortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage
unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft
prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung
bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ggf. aus politi-
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schen Gründen gewünschte Personalentscheidungen auch am Maßstab der
relevanten Rechtsnormen Bestand haben.
Nach diesem Maßstab trifft die Beklagte an dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2
GG ein Verschulden. Weder der mehrfache Wechsel des Anforderungsprofils
im Laufe des Stellenbesetzungsverfahrens noch die Formulierung eines auf die
Fähigkeiten eines bestimmten Bewerbers zugeschnittenen Anforderungsprofils
entsprachen der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und waren
deshalb als rechtswidrig erkennbar. Dasselbe gilt für den Versuch, das Stellen-
besetzungsverfahren ohne Vorliegen sachlicher Gründe abzubrechen, für die
fehlerhafte Annahme, der Leistungsgrundsatz gelte in einem aus Beförderungs-
und Versetzungsbewerbern gemischten Bewerberfeld nicht, sowie für die He-
ranziehung von miteinander nicht vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen der
Bewerberinnen und Bewerber.
3. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für
seine Nichtbeförderung.
Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung
kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das an-
gestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar
2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch
BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811.09 - BayVBl
2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der
Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher
Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles
ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln,
den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraus-
sichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen
der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen
fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der
Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative
verfolgt hätte.
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Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen
Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im kon-
kreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne
Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypotheti-
schen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzu-
zeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung
häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch
eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist.
Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypotheti-
schen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklä-
rung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfas-
sende Aktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -
BVerwGE 118, 370 <379>). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer
tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Ver-
halten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten
nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar
vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine
rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.
In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Be-
weislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner
Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten
des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hier-
bei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandi-
dat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumin-
dest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung
ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge
ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.;
ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR
ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht
nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Scha-
densersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen
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können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlent-
scheidung darlegen können.
Nach diesen Maßstäben geht der Senat im vorliegenden Fall davon aus, dass
der Kläger zumindest ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte, wären die
Rechtsfehler des Auswahlverfahrens vermieden worden. Zwar ist die ihm erteil-
te Regelbeurteilung nicht vollkommen widerspruchsfrei, wie das Bundeskanz-
leramt im Verfahren zu Recht angemerkt hat. Die berechtigten Zweifel an der
Schlüssigkeit der Beurteilung sind jedoch nicht derart gravierend, dass die Be-
urteilung mit der Spitzennote übergangen werden könnte. Fest steht auch, dass
der Kläger in allen Besetzungsvorschlägen, in denen mehrere Kandidaten be-
trachtet worden sind, in die engere Wahl für die Besetzung der zu vergebenden
Stelle einbezogen war. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung der Beset-
zungsvorschläge als auch aus der Reaktion des Bundeskanzleramtes nach
Vorlage des ersten Besetzungsvorschlags. Der Umstand, dass ein weiterer
Kandidat mit der Spitzennote beurteilt war, ändert daran nichts, da der Kläger
nicht den Nachweis erbringen muss, dass allein er für die Besetzung der Stelle
in Betracht gekommen wäre. Schließlich hat die Beklagte im Verfahren keine
Hinweise vorgelegt, die zur Klärung der Frage beigetragen hätten, welche Aus-
wahlentscheidung bei rechtmäßigem Alternativverhalten getroffen worden wäre.
Weder hat sie nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der erfolgreiche
Kandidat ausgewählt worden ist, noch ist deutlich geworden, warum sie an den
in den ersten Besetzungsvorschlägen ausgewählten Kandidaten nicht - etwa
durch Nachbesserung dieser Vorschläge - festgehalten oder warum sie sich in
jedem Vorschlag gegen den Kläger entschieden hat.
4. Der Kläger hat es schließlich nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden
durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht
beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33
Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich
bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um ge-
richtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung
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nachgesucht hat (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -
BVerwGE 138, 102 <109 ff.>, stRspr). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass
unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wo-
chen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und
dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss
einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Ent-
scheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese
Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorge-
worfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor,
wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlege-
nen Bewerber vornimmt (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. S. 113).
So liegt der Fall hier. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die unterlegenen
Kandidaten, unter ihnen der Kläger, auf Grund einer ausdrücklichen dienstinter-
nen Anweisung erst unterrichtet worden sind, als der Dienstposten des Leiters
der Unterabteilung … an den ausgewählten Kandidaten vergeben war. Dies
stellt eine gezielte Rechtsschutzvereitelung dar. Die Beklagte kann sich, wie
bereits ausgeführt, auch nicht darauf berufen, es habe eine ämtergleiche Ver-
setzung vorgelegen, so dass die Möglichkeit des Rechtsschutzes durch die
Vergabe des Dienstpostens nicht abgeschnitten worden sei.
5. Der Kläger kann verlangen, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so
gestellt zu werden, als sei er am 17. Juli 20.. zum Direktor beim Bundesnach-
richtendienst (BBesO B 3) befördert worden. Besoldungsleistungen und die ihm
nach dem Eintritt in den Ruhestand zustehende Versorgung sind deshalb so zu
berechnen, als sei er seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe B 3 einzu-
stufen.
Soweit der Kläger Prozesszinsen verlangt, ist die Klage hingegen unbegründet.
Nach § 291 BGB, der im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist (Ur-
teil vom 4. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 2.00 - BVerwGE 115, 274), hat der
Schuldner eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen.
Dies gilt allerdings nur, sofern die öffentlich-rechtliche Klage unmittelbar auf
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Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet ist (Beschluss vom 29. Juni 1998
- BVerwG 8 B 64.98 - Buchholz 310 § 90 VwGO Nr. 7). Im vorliegenden Fall
liegt der Schwerpunkt des geltend gemachten Anspruchs trotz seiner finanziel-
len Auswirkungen allerdings nicht auf dem Erlass eines die Zahlung unmittelbar
auslösenden Verwaltungsakts (vgl. Beschluss vom 9. Februar 2005 - BVerwG
6 B 80.04 - juris) oder auf einer Leistungsklage auf Zahlung eines fälligen Geld-
betrags. Das Begehren des Klägers ist vielmehr auf dienst-, besoldungs- und
versorgungsrechtliche Gleichstellung mit der Rechtsstellung gerichtet, die mit
einem ihm verweigerten Statusamt verbunden gewesen wäre. Zahlungsansprü-
che sind daher nicht Gegenstand, sondern Folge des geltend gemachten An-
spruchs.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Herbert Dr. Heitz Dr. von der Weiden
Dr. Maidowski Dr. Hartung
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Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Beamtenrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG Art. 33 Abs. 2
BGB § 242, § 839 Abs. 3
Stichworte:
Konkurrentenstreit; Beförderung; Versetzungsbewerber; Beförderungsbewer-
ber; Anforderungsprofil; Abbruch; Auswahlverfahren; Dokumentationspflicht;
ämtergleiche Versetzung; Kausalität; Schadensersatz; unterlassene Beförde-
rung; Beweislast; Beweislastumkehr; Stellenbesetzungsverfahren.
Leitsätze:
1. Der Dienstherr darf ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abbrechen,
die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind. Über den Abbruch müssen alle in das
Auswahlverfahren einbezogenen Kandidaten rechtzeitig und unmissverständ-
lich informiert werden; der Abbruch muss in den Akten dokumentiert sein.
2. Ein Anforderungsprofil zur Konkretisierung der Auswahlkriterien darf nur sol-
che Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsmerkmale enthalten, die für den
Dienstposten ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG gefordert werden dürfen.
3. Entscheidet sich der Dienstherr dafür, in die Auswahl sowohl Beförderungs-
als auch Versetzungsbewerber einzubeziehen, dann hat er die Auswahlent-
scheidung auch bezüglich der Versetzungsbewerber im Wege der Bestenaus-
lese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen.
4. Die hypothetische Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beför-
derung und Schaden kann schon dann gegeben sein, wenn ein Erfolg des un-
terlegenen Kandidaten bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Aus-
wahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre (im Anschluss an Urteil vom
17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11 Art. 33
Abs. 2 GG Nr. 32).
Urteil des 2. Senats vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09