Urteil des BVerwG vom 03.12.2014

Rechtsschutz, Verfügung, Versetzung, Stellenausschreibung

BVerwGE: ja

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Recht des öffentlichen Dienstes einschließlich des

Beamtendisziplinarrechts und des Dienstrechts der Soldaten

sowie des Rechts der Wehrpflichtigen und der

Zivildienstpflichtigen

Rechtsquelle/n:

GG Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2

BBG § 9 Satz 1

VwGO § 50 Abs. 1 Nr. 4, § 123

Titelzeile:

Primärrechtsschutz gegen Abbruch eines Auswahlverfahrens

nur im Verfahren der einstweiligen Anordnung

Stichworte:

Abbruch; Aufgabenbereich; Ausschreibung; Auswahlverfahren;

Beförderungsdienstposten; Bewerberkreis; Bewerbungsverfahrensanspruch;

Dienstposten; Dokumentation; Einstweilige Anordnung; Erledigung; Ernennung;

Fortführung; Funktionsbeschreibung; Neuausschreibung; Organisationsgewalt;

Planstelle; Sachlicher Grund; Statusamt; Stellenbesetzung; Umsetzung; Vergabe

eines Amtes; Versetzung; Verwirkung; Wiederholungsgefahr; Zuschnitt.

Leitsatz/-sätze:

1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes

Stellenbesetzungsverfahren bezogen und besteht grundsätzlich nur, wenn eine

Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe

beabsichtigt ist. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die

Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder der Dienstherr in Ausübung seiner

Organisationsgewalt entschieden hat, die ausgeschriebene Stelle so nicht zu

vergeben, erledigt sich das hierauf bezogene Auswahlverfahren.

2. Das Auswahlverfahren kann auch durch einen wirksamen Abbruch beendet

werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber

ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung

indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf

eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt.

3. Effektiver Rechtsschutz für das auf Fortführung eines abgebrochenen

Auswahlverfahrens gerichtete Begehren ist allein der Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung. Mit ihm kann das Fehlen eines sachlichen Grundes

geltend gemacht werden. Der Antrag ist innerhalb eines Monats zu stellen. Die

Frist wird mit Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund in Lauf gesetzt.

4. Der Antrag nach § 123 VwGO steht auch zur Verfügung, wenn geltend

gemacht wird, das Auswahlverfahren habe sich nicht erledigt, weil der

Dienstposten nicht neu zugeschnitten worden sei, sondern derselbe Dienstposten

vergeben werden solle.

Urteil des 2. Senats vom 3. Dezember 2014 - BVerwG 2 A 3.13

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 A 3.13

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2014

am 3. Dezember 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. von der Weiden,

Dr. Kenntner und Dollinger

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin steht als Beamtin des höheren Dienstes beim Bundesnachrichten-

dienst (BND) im Dienst der Beklagten. Sie wendet sich gegen den Abbruch des

Auswahlverfahrens zur Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens.

Am 1. Juni 2012 schrieb der BND einen mit der Besoldungsgruppe B 3 bewer-

teten Dienstposten als Leiter der Arbeitsgruppe A aus, auf den sich neben an-

deren Bediensteten auch die Klägerin bewarb. Die Ausschreibung enthielt u.a.

folgende Anforderungen: Befähigung zum Richteramt, Führungskompetenz,

langjährige Erfahrung in Führungspositionen sowohl im operativen als auch im

juristischen Bereich und Verständnis für informationstechnisch-operative Mög-

lichkeiten und Erfordernisse.

Mit internem Vermerk vom 7. September 2012 schloss der BND die Stellenaus-

schreibung aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen und

teilte dies den Bewerbern mit Schreiben vom selben Tage mit. Auf Nachfrage

der Klägerin erläuterte der BND unter dem 13. September 2012, bei der Stel-

lenausschreibung des Dienstpostens sei die geplante Umstrukturierung nicht

bedacht worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Personalauswahl

habe die nunmehr beabsichtigte Einordnung als Unterabteilungsleiter noch

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nicht berücksichtigt werden können. Wegen der wesentlich neuen Aufgaben

des zukünftigen Unterabteilungsleiters sei unter Berücksichtigung der veränder-

ten Anforderungen eine neue Personalauswahl erforderlich.

Die Klägerin erhob am 24. Oktober 2012 gegen den Abbruch des Stellenbeset-

zungsverfahrens mit der Begründung Widerspruch, der Abbruch sei sachlich

nicht gerechtfertigt. Der BND teilte ihr daraufhin mit, dem Widerspruch nicht

abhelfen zu können, weil der Abbruch auf der innerdienstlichen Organisations-

entscheidung beruhe, die Cyberkapazitäten des Dienstes zu bündeln und hier-

zu Bereiche verschiedener Abteilungen zu fusionieren. Das Anforderungsprofil

des neu zu besetzenden Dienstpostens habe einen deutlich technischen

Schwerpunkt erhalten. Einen Widerspruchsbescheid hat die Beklagte nicht er-

lassen.

Zeitlich parallel zum Ausschreibungsverfahren des Dienstpostens im Juni 2012

hatte der Präsident des BND im April 2012 die Abteilung B beauftragt, ein Kon-

zept zur Bündelung der Cyberkapazitäten in einer Unterabteilung zu erstellen.

Mitte Juni 2012 hatte die Abteilung B ein entsprechendes Eckpunktepapier vor-

gelegt, das Gegenstand einer Abteilungsleiterbesprechung am 26. Juli 2012

war. Der auf den 23. Oktober 2012 datierende Entwurf des BND, anstelle des

Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A den Dienstposten des Leiters

der Unterabteilung C zu schaffen, wies im Profil u.a. folgende Hauptanforde-

rungen aus: Führungskompetenz, langjährige Berufserfahrung in Führungsposi-

tionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen

Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)tech-

nischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden

Bereich, Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundla-

gen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel.

Das geänderte Anforderungsprofil begründete der BND gegenüber der Klägerin

damit, dass die Unterabteilung C fachlich ausgerichtet und mit einem operativ-

informationstechnischen Schwerpunkt versehen werden solle. Die juristische

Prüfung sei bereits durch das Referat D abgesichert. Die Entscheidung stehe

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im Organisationsermessen des Dienstherrn, das vorliegend nur mit Zustimmung

des Bundeskanzleramts ausgeübt werden könne.

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 genehmigte das Bundeskanzleramt

dem BND, die bisher als Arbeitsgruppe A vorgesehene Organisationseinheit

zum 1. Februar 2013 in Form einer vierten Unterabteilung (C) innerhalb der Ab-

teilung B neu zu strukturieren. Taggleich stimmte der Präsident des BND dem

Personalvorschlag zu, den bereits früher beim BND beschäftigten und seit 2007

im Bundeskanzleramt als Referatsleiter … tätigen Diplom-Ingenieur E mit Wir-

kung zum 1. Februar 2013 auf den Dienstposten als Unterabteilungsleiter C

ohne Ausschreibung ämtergleich umzusetzen. Mit Wirkung zum 11. März 2013

wurde Dipl.-lng. E zum BND versetzt und ihm der Dienstposten des Leiters der

Unterabteilung C übertragen.

Am 27. Februar 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung,

der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Ar-

beitsgruppe TX sei nicht im Zuge einer Neuorganisation durch Bildung der Un-

terabteilung T4 untergegangen. Die bloße Änderung der Bezeichnung berühre

die Identität des Dienstpostens nicht. Der Beklagten sei es von vornherein um

die Besetzung des Leiters der Organisationseinheit gegangen, der im BND für

informationstechnische Operationen verantwortlich sei. Eine Änderung der Auf-

gaben des Dienstpostens sei nicht erfolgt. Die Auffassung der Beklagten, spezi-

fisch juristische Fragestellungen im Bereich der informationstechnischen Opera-

tion fielen auf dem Dienstposten nicht an, sei wirklichkeitsfremd. Der Abbruch

des Auswahlverfahrens genüge auch den zwingenden formalen Anforderungen

nicht. Eine Dokumentation, welche Gründe für den Abbruch des Auswahlverfah-

rens maßgeblich gewesen seien, suche man im Verwaltungsvorgang vergeb-

lich. Der lapidare Hinweis im nachgereichten Schreiben vom 13. September

2009 genüge den Mitteilungserfordernissen nicht.

- 5 -

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, über die Besetzung des

Dienstpostens A, nunmehr C, im Bundesnachrichtendienst

unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesver-

waltungsgerichts erneut zu entscheiden, ihr die Entschei-

dung mitzuteilen und die Zuziehung eines Verfahrensbe-

vollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,

sowie hilfsweise

festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens

und die Mitteilungen vom 7. und 13. September 2012 nicht

auf sachlichen Gründen beruhten und ihren Bewerberver-

fahrensanspruch verletzt haben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, das Stellenbesetzungsverfahren sei aus sachlichem Grund abge-

brochen worden. Statt eines juristisch geprägten Dienstpostens des Leiters der

Arbeitsgruppe A sei der technisch orientierte Dienstposten des Leiters der Un-

terabteilung C geschaffen worden. Dies sei der Klägerin und den damaligen

Mitbewerbern rechtzeitig und in geeigneter Form mitgeteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den In-

halt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen behördlichen Verfahrensakten

verwiesen.

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4

VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Das durch

Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hat sich

durch den Neuzuschnitt des Dienstpostens und die Entscheidung, diesen im

Wege der ämtergleichen Versetzung zu vergeben, erledigt (1.). Ein rechtlich

geschütztes Interesse für den Feststellungsantrag besteht nicht (2.).

- 6 -

1. Der Hauptantrag der Klägerin, der auf Fortführung des abgebrochenen Aus-

wahlverfahrens und Verbescheidung ihrer Bewerbung gerichtet ist, kann grund-

sätzlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt

werden (a). Effektiver Rechtsschutz für dieses Begehren, das auf eine zeitnahe

Fortführung des begonnen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewer-

berkreis zielt, ist indes allein mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung zu erreichen. Macht ein Bewerber hiervon keinen Gebrauch, ist die

Erhebung nachträglichen Hauptsacherechtsschutzes im Interesse einer zeitna-

hen Klärung und zur Verhinderung paralleler Auswahlverfahren um dasselbe

Statusamt oder denselben höherwertigen Dienstposten nach den Grundsätzen

der Verwirkung ausgeschlossen (b). Unabhängig davon ist der Antrag hier auch

unbegründet, weil die Beklagte den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpos-

ten neu zugeschnitten und sich das auf den ursprünglich ausgeschriebenen

Dienstposten bezogene Auswahlverfahren damit erledigt hat (c). Entsprechen-

des gilt für die nachfolgende Entscheidung, den Dienstposten nicht durch ein

den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfah-

ren, sondern durch eine ämtergleiche Versetzung zu vergeben (d).

a) Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Bewerbungs-

verfahrensanspruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen

öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben wer-

den, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in

welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Statusam-

tes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird.

Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und

vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr

seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33

Abs. 2 GG stehen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C

6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Entsprechendes gilt für vorgelagerte Aus-

wahlentscheidungen - etwa zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpos-

tens -, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförde-

rung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenom-

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men oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR

1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechts-

beständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen

worden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138,

102 Rn. 27). Er erlischt auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die

Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten

Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementspre-

chend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbeset-

zungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung

oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen wer-

den soll (BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112

<115>, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3

S. 5 f. und vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG

Nr. 48 Rn. 16). Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die

Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Aus-

übung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt

so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegen-

standslos.

Das Bewerbungsverfahren kann schließlich durch einen wirksamen Abbruch

beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will,

hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese

Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss

vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>). Prüfungs-

maßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organi-

sationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und wel-

che Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will

(BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237

Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch verge-

ben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzu-

brechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt

- 8 -

und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme

werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt.

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat aber den Anforderungen

des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom

28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrens-

rechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stel-

len, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beein-

flussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober

2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Ab-

bruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlent-

scheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert

werden.

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes,

der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss

vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienst-

herr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist

und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann

oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende

Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. Novem-

ber 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentschei-

dung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Aus-

wahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung

darf dann nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005

- 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011

- 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22).

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Be-

werber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der

wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom

26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. Novem-

ber 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

- 9 -

b) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechts-

gleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits

diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer ge-

richtlichen Kontrolle zuführen.

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch

eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes

erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonne-

nen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst

im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (vgl. VGH

München, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anord-

nungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem In-

halt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des

Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im

Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechts-

sicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit dar-

über, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Pa-

rallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschied-

lichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsprob-

lemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, be-

vor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das

Amt vergeben wird. Bereits im Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -

(BVerwGE 145, 185 Rn. 12) hat der erkennende Senat deshalb darauf hinge-

wiesen, dass Primärrechtsschutz alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden

kann.

Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmit-

teilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen,

dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern

sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur

Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treuever-

- 10 -

hältnis auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220

Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittel-

system orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1

Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeifüh-

ren zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123

VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Sie folgt

daher anderen Grundsätzen als die dem Dienstherr vor Aushändigung einer

Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven

Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll

(BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398

<402>). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des

Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu

lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, Beschluss

vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.).

Diese Grundsätze können der Klägerin indes nicht entgegen gehalten werden,

weil der von ihr angegriffene Abbruch des sie betreffenden Auswahlverfahrens

vom 7. September 2012 zeitlich vor dem benannten Senatsurteil vom 29. No-

vember 2012 erfolgte und es bis zu diesem Zeitpunkt an einer hinreichend ein-

heitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung fehlte. Der

Grundsatz fairen Verfahrens verbietet es daher, die vorstehenden Grundsätze

bereits auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschlüsse

vom 26. April 1988 - 1 BvR 669/87 u.a. - BVerfGE 78, 123 <126 f.> und vom

28. Februar 1989 - 1 BvR 649/88 - BVerfGE 79, 372 <376 f.>). Die deshalb zu-

lässige Klage ist aber unbegründet.

c) Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlver-

fahren hätte sich erledigt, wenn der Dienstherr den zugrunde liegenden Dienst-

posten neu zugeschnitten hätte, weil damit die Grundlage für das Auswahlver-

fahren nachträglich entfallen wäre (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012

- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16). Subjektive Rechte des Beamten gegen

den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und

Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen

allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentli-

- 11 -

chen Aufgaben (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012

- 2 VR 1.12 - juris Rn. 19 m.w.N.). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn

der Dienstherr eine entsprechende Entscheidung erst nachträglich, also nach

Eröffnung eines Auswahlverfahrens trifft und diesem damit die Grundlage ent-

zieht. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten

Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden

(vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 - Buchholz 232

§ 79 BBG Nr. 66 S. 11). Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil

eine Stellenvergabe nicht erfolgt. Soll der neu zugeschnittene Dienstposten

vergeben werden, wird ein hierauf bezogenes, neues Auswahlverfahren mit den

dann bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet.

Die Möglichkeit Rechtsschutz zu gewähren (in der Form einer einstweiligen An-

ordnung auf Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens), besteht aber

dann, wenn tatsächlich kein neuer Dienstposten geschaffen wird, sondern in

Wahrheit - etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung - weiterhin

der bisherige Dienstposten vergeben werden soll. Dann ist eine Erledigung des

Auswahlverfahrens nicht eingetreten. In dieser Fallkonstellation beginnt der

Lauf der Monatsfrist, wenn Abbruchmitteilung und Eröffnung des neuen Aus-

wahlverfahrens zeitlich auseinanderfallen, erst mit Kenntnis der neuen Aus-

schreibung oder Funktionsbeschreibung des - nach Darstellung des Dienst-

herrn - neu geschaffenen Dienstpostens, der nach Ansicht des rechtsschutzsu-

chenden Beamten mit dem des abgebrochenen Auswahlverfahrens identisch

sei.

Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschrei-

bungen des ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und der des neuen

Dienstpostens zu ermitteln. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt

der Funktionsbeschreibung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013

- 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32 und vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 -

NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8). Subjektive Vorstellungen der mit der Organisati-

onsmaßnahme befassten (z.B. diese vorbereitenden) Bediensteten sind hier-

nach unmaßgeblich.

- 12 -

aa) Die Klägerin macht geltend, im Streitfall liege eine solche nur vorgeschobe-

ne Umbezeichnung vor; der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienst-

posten "Leiter Arbeitsgruppe A" sei in der Sache derselbe, der nun als "Unter-

abteilungsleiter C" geführt werde. Dies trifft indes nicht zu. Die zur Beurteilung

der Frage maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens (BVerwG,

Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 41) belegt

den von der Beklagten vorgetragenen maßgeblichen Neuzuschnitt des Aufga-

benbereichs.

Der neue Stellenzuschnitt des bisherigen Dienstpostens des Leiters der Ar-

beitsgruppe A und des jetzigen Dienstpostens des Unterabteilungsleiters C

lässt sich maßgeblich an folgenden vier im neuen Aufgabenprofil vom Oktober

2012 schriftlich dokumentierten Kriterien ablesen: (1) Organisatorisch ist der

Dienstposten eines Arbeitsgruppenleiters in den eines Unterabteilungsleiters

gewandelt und schon damit formal aufgewertet. (2) Inhaltlich sind in der neuen,

deutlich operativ ausgestalteten Unterabteilung C nunmehr die Cyberaktivitäten

des BND gebündelt. Die Leitung des neuen Dienstpostens verlangt dem neuen

Aufgabenprofil zufolge neben der allgemeinen Führungskompetenz insbeson-

dere langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungs-

ebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der

technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der

technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich sowie Fachkenntnisse

in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und

des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel. Gegenüber dem dem Dienstposten des

Leiters der Arbeitsgruppe A früher zugrunde liegenden juristischen Anforde-

rungsprofil, das lediglich Verständnis für informationstechnisch-operative Mög-

lichkeiten und Erfordernisse als Merkmal nannte, ist darin ein erheblich verän-

derter Aufgabenzuschnitt des neuen Leitungsdienstpostens zu erblicken. (3)

Die Verlagerung weg vom juristisch-kontrollierenden Element hin zum tech-

nisch-operativen Auftrag der Unterabteilung C lässt sich zusätzlich daran er-

kennen, dass dem Unterabteilungsleiter C im Verhältnis zum bisherigen Ar-

beitsgruppenleiter A deutlich mehr Personal nachgeordnet ist und dieses Per-

sonal überwiegend technisch qualifiziert ist. (4) Schließlich ist der juristische

Aspekt weder für die Aufgabenstellung noch für die Leitung der Unterabteilung

- 13 -

C prägend. Die erforderliche juristische Expertise in der nunmehr klar tech-

nisch-operativ ausgerichteten Unterabteilung C sichert das Referat D. Die Zu-

sammenschau aller Umstände verdeutlicht den sachlichen Grund des neuen

Aufgabenzuschnitts für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters C, der mit

dem Dienstposten des Arbeitsgruppenleiters A nicht identisch ist.

Dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten An-

trag, Beweis über die Tatsache zu erheben, die Stellenausschreibung vom Juni

2012 sei auf die Besetzung der Leitungsfunktion UAL C gerichtet gewesen, war

nicht nachzugehen. Dem Antrag fehlt es an der erforderlichen Eignung des Be-

weismittels. Aussagen der von der Klägerin benannten (z.T. ehemaligen) Abtei-

lungsleiter bzw. eines Stabsleiters des BND könnten deren persönliches Ver-

ständnis von der streitgegenständlichen Stellenausschreibung vom Juni 2012

bekunden, nicht aber die rechtlich maßgeblichen und urkundlich in der Behör-

denakte dokumentierten Funktionsbeschreibungen für die Leitungsdienstposten

A und C in Frage stellen.

Anhaltspunkte für die Annahme, der Neuzuschnitt des Dienstpostens und der

Abbruch des Auswahlverfahrens hätten dazu gedient, die Klägerin willkürlich

vom Besetzungsverfahren auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar

2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 22), gibt es nicht. Auch der Umstand,

dass der BND das im Juni 2012 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren zu-

nächst fortgesetzt hat, obwohl seit Juli 2012 eine abweichende organisatorische

Planung stattgefunden hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der sachliche

Grund für den neuen Stellenzuschnitt wird durch die defizitäre innerbehördliche

Koordination zwischen Personal- und Organisationsmanagement nicht in Frage

gestellt.

bb) Die Beklagte hat den sachlichen Grund für den Abbruch des Besetzungs-

verfahrens auch hinreichend dokumentiert und erläutert.

Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der

wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, mittels Akteneinsicht sachge-

recht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren

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Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob sie Rechtsschutz in Anspruch

nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen

Grundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch des

Auswahlverfahrens nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwä-

gungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens

über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die

Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <403>

m.w.N.).

Die erste an die Klägerin adressierte Mitteilung vom 7. September 2012, das

Auswahlverfahren sei aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen

Gründen geschlossen worden, erfüllt die Anforderungen an eine nachvollzieh-

bare, aus sich heraus verständliche Begründung für den Abbruch des Beset-

zungsverfahrens aber nicht. Sie teilt nur das Ergebnis von Abbruch und Ab-

bruchgrund mit, ohne das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes inhaltlich

hinreichend darzulegen. Das auf Nachfrage der Klägerin ergangene Schreiben

vom 13. September 2012 holt die gebotene Darlegung des Abbruchgrundes

indes hinreichend nach. Denn darin wird der Klägerin sowohl die organisatori-

sche Umstrukturierung erläutert als auch erklärt, dass aufgrund des wesentlich

veränderten Aufgabenprofils infolge der Bündelung der Cyber-Aktivitäten ver-

änderte Anforderungen an die Personalauswahl für den neuen Dienstposten

des Unterabteilungsleiters C zu stellen seien. Diese zusätzlichen Informationen

haben die Klägerin in die Lage gesetzt, zu entscheiden, ob ihr Bewerbungsver-

fahrensanspruch durch den Abbruch berührt worden sein könnte und ob sie

gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.

d) Das Auswahlverfahren hat sich schließlich dadurch erledigt, dass sich der

Dienstherr entschieden hat, den Dienstposten nicht durch ein den Grundsätzen

des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren und damit möglicher-

weise auch an einen Bewerber mit einem niedrigeren Statusamt zu vergeben,

sondern eine ämtergleiche Besetzung vorzunehmen. Hierdurch hat die Beklag-

te die Stelle aus dem Kreis der Beförderungsdienstposten herausgenommen

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(vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20

Rn. 26).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch,

das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus,

dass das zu vergebene Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene höher-

wertige Dienstposten weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung

vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertig-

keit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisati-

onsgewalt des Dienstherrn (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember

2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Demzufolge ist das Verfahren

zu beenden, wenn etwa die dem Statusamt unterlegte Planstelle während des

Auswahlverfahrens wegfällt oder die Organisationseinheit, bei der der Dienst-

posten eingerichtet ist, aufgelöst wird. Das Auswahlverfahren hat sich dann er-

ledigt.

Entsprechendes gilt, wenn sich der Dienstherr entschließt, das Statusamt oder

den höherwertigen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung äm-

tergleich und folglich mit einem Beamten zu besetzen, der bereits das höhere,

dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehat. Der Dienst-

herr ist aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als

höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das

nächsthöhere Statusamt nachweisen konnten, ämtergleich zu besetzen. Dies

gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der

Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundent-

scheidung, das Statusamt oder den Dienstposten auch für Beförderungsbewer-

ber zu öffnen, rückgängig zu machen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009

- 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 3).

Als Ausfluss seiner Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein

Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und

damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungs-

bewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Umsetzungs- und Beförderungsbe-

werber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, ist das Auswahlverfahren auch

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für die Versetzungsbewerber am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.

Das Auswahlverfahren darf daher nachträglich nur aus Gründen eingeschränkt

werden, die den Anforderungen des Grundsatzes der Bestenauswahl gerecht

werden (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122,

237 <242>). Der Dienstherr darf daher einzelne Umsetzungs- und Verset-

zungsbewerber nicht aus Gründen von der Auswahl ausschließen, die mit

Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen.

Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Or-

ganisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Be-

werber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des Funktionsamts ent-

sprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Fest-

legung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben,

ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. Die mit der un-

beschränkten Ausschreibung begründete Festlegung begründet weder für die

Beförderungsbewerber noch für die Versetzungsbewerber einen Vertrauens-

schutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt

zur Folge hätte. Derartiges entspräche weder dem Willen des Dienstherrn noch

ist eine entsprechende Annahme durch Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Vielmehr

findet in diesem Fall die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwir-

kende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienst-

postens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein

Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung

zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch

gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen

werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförde-

rungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.

2. Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat kein berech-

tigtes Feststellungsinteresse geltend gemacht.

Eine mögliche Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprü-

che steht nicht im Raum, weil nicht die Vergabe eines Statusamtes, sondern

nur die Besetzung eines Dienstpostens in Rede steht. Dementsprechend hat

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die Klägerin auch nur auf eine mögliche Wiederholungsgefahr verwiesen. Ein

berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten

Verwaltungsakts oder einer sonstigen Maßnahme kann darin bestehen, durch

die erstrebte Feststellung einer Wiederholung vorzubeugen (BVerwG, Be-

schluss vom 4. Oktober 2012 - 2 B 112.11 - juris Rn. 8). Ein solches Interesse

setzt aber die hinreichend konkrete Gefahr voraus, dass der Klägerin künftig

eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht (vgl. BVerwG, Urteil

vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 21). Nur dann besteht

hinreichend Anlass, die Rechtmäßigkeit einer bereits erledigten Maßnahme

nachträglich gerichtlich zu klären. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse

genügt hierfür nicht (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris

Rn. 39). Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, Rechtsgutachten zu er-

statten (BVerwG, Beschluss vom 30. November 2006 - 1 WB 59.05 - BVerwGE

127, 203 Rn. 27).

Die Klägerin hat sich zwar nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung

inzwischen auf einen weiteren Dienstposten beworben. Dort ist ein Abbruch des

Auswahlverfahrens indes nicht zu besorgen. Vielmehr ist ausweislich der Ein-

lassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der Dienstposten bereits

mit einem Mitbewerber besetzt worden. Eine hinreichend konkrete Wiederho-

lungsgefahr ist damit nicht ersichtlich.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Für eine Entscheidung, die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im

Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), ist ange-

sichts der Klageabweisung kein Raum.

Domgörgen Dr. Heitz Dr. von der Weiden

Dr. Kenntner Dollinger

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B e s c h l u s s

vom 3. Dezember 2014

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5 000 € festgesetzt.

Domgörgen Dr. Heitz Dollinger