Urteil des BVerwG vom 31.03.2011

Alleinstehende Mutter, Mildernde Umstände, Alleinerziehende Mutter, Beamtenverhältnis

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 A 3.09

Verkündet

am 31. März 2011

Stowasser

Obersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Geheim-

schutzbeauftragten des Bundesnachrichtendienstes vom

20. Februar 2008 rechtswidrig ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des Geheimschutzbeauftrag-

ten des Bundesnachrichtendienstes (BND), es liege ein Sicherheitsrisiko vor,

das ihre weitere Tätigkeit beim BND ausschließe.

Die Klägerin ist Bundesbeamtin im Amt einer Regierungsoberinspektorin (Be-

soldungsgruppe A 10); sie ist seit Januar 2003 beim BND tätig. Im Dezember

2007 leitete der Präsident des BND ein behördliches Disziplinarverfahren ge-

gen die Klägerin ein, das zur Erhebung der Disziplinarklage führte. Er warf ihr

vor, von März 2006 bis Oktober 2007 habe ein Arbeitskollege, der Vater ihres

2004 geborenen Sohnes, in einer Vielzahl von Fällen jeweils in Absprache mit

der Klägerin deren Arbeitszeitkarte gestempelt, obwohl sie noch nicht oder

nicht mehr im Dienst gewesen sei (erster Anschuldigungspunkt), sie habe von

September 2005 bis Oktober 2007 in einer Vielzahl von Fällen private Abwe-

senheitszeiten während der Arbeitszeit pflichtwidrig nicht auf ihrer Arbeitszeit-

karte dokumentiert (zweiter Anschuldigungspunkt) und von September 2007 bis

Januar 2008 den ihr für dienstliche Internetrecherchen zur Verfügung gestellten

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Personalcomputer pflichtwidrig für private Zwecke genutzt (dritter Anschuldi-

gungspunkt).

Auf die Disziplinarklage hat der Senat durch Urteil vom 27. Januar 2011

- BVerwG 2 A 5.09 - die Dienstbezüge der Klägerin des vorliegenden Verfah-

rens um ein Zehntel für die Dauer von zwei Jahren gekürzt. Der Senat hat den

Nachweis eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin in Bezug auf den dritten

Anschuldigungspunkt nicht als erbracht angesehen. Er hat davon abgesehen,

die Klägerin wegen der nachgewiesenen vorsätzlichen Pflichtenverstöße in Be-

zug auf den ersten und zweiten Anschuldigungspunkt in das Amt einer Regie-

rungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) zurückzustufen, weil ihr mildernde

Umstände von einigem Gewicht zugute zu halten seien. Sie habe sich während

der Tatzeiten in einer schwierigen Lebenssituation befunden, weil sie mit der

Aufgabe, als alleinerziehende Mutter Kinderbetreuung und Beruf in Einklang zu

bringen, völlig überfordert gewesen sei und ihre Dienstvorgesetzten kein Ver-

ständnis für ihre Lage aufgebracht hätten. Hinzu komme, dass der BND die mit

dem Disziplinarverfahren verbundenen Belastungen unnötig erhöht habe. Er

habe den Vortrag der Klägerin über ihre schwierige Lebenssituation im behörd-

lichen Disziplinarverfahren übergangen und bis zum Schluss der mündlichen

Verhandlung im Disziplinarklageverfahren an dem überzogenen Antrag fest-

gehalten, sie aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Nach Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens hat der Geheimschutz-

beauftragte des BND der Klägerin durch Schreiben vom 20. Februar 2008 mit

sofortiger Wirkung den Sicherheitsbescheid vom 24. Oktober 2002 und damit

den Zugang zu Verschlusssachen bis einschließlich „streng geheim“ entzogen.

Die zugrunde liegende Annahme, die Klägerin biete keine Gewähr für die zu-

verlässige Wahrnehmung sicherheitsempfindlicher Tätigkeiten, ist vor allem auf

die Arbeitszeitkartenmanipulationen gestützt worden. Darüber hinaus ist der

Klägerin angelastet worden, am 7. Januar 2008 den dienstlichen Personalcom-

puter für private Zwecke benutzt sowie mehrfach gegen die Verbote verstoßen

zu haben, im Dienst ein privates Handy mitzuführen und bei Verlassen des

Dienstgebäudes dienstliche Schlüssel mitzunehmen. Das Schreiben vom

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20. Februar 2008 wurde der Klägerin am 21. Februar 2008 zugestellt. Eine

Rechtsbehelfsbelehrung war ihm nicht beigefügt.

Am 27. Januar 2009 hat die Klägerin Klage gegen die Entziehung des Sicher-

heitsbescheides erhoben. Sie macht geltend, diese Maßnahme sei unverhält-

nismäßig. Sie habe sich während der Arbeitszeitkartenmanipulationen aufgrund

ihrer schwierigen Lebenslage in einer psychischen Ausnahmesituation befun-

den. Sie habe ihr Fehlverhalten eingeräumt, bereue es und versichere, ihren

Dienst künftig untadelig zu versehen.

Nach der Mitteilung des BND, er halte die Klage für unzulässig, weil die Kläge-

rin nicht innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe des Schreibens vom

20. Februar 2008 Widerspruch eingelegt habe, hat die Klägerin dies durch

Schreiben vom 24. März 2009 nachgeholt.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Entscheidung des Geheimschutz-

beauftragten des Bundesnachrichtendienstes vom

20. Februar 2008 rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, weil kein Widerspruchsverfahren durchgeführt

worden sei. Dieser Mangel könne nach Ablauf der Jahresfrist für die Erhebung

des Widerspruchs nicht mehr geheilt werden. Die Klageerhebung sei nicht ge-

eignet, die Widerspruchsfrist zu wahren. Die Entscheidung vom 20. Februar

2008 sei rechtmäßig, weil die vorsätzlichen Pflichtenverstöße der Klägerin, die

zu ihrer disziplinarrechtlichen Verurteilung geführt hätten, erhebliche Sicher-

heitsbedenken begründeten.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichtsakte sowie die dem Se-

nat vorliegenden Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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Der Senat entscheidet über die Klage gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster

und letzter Instanz.

1. Die Klage ist zulässig.

a. Der Betroffene kann gegen die Entscheidung, in seiner Person liege ein Si-

cherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes

vom 20. April 1994 - SÜG - (BGBl I S. 867) vor, Rechtsschutz durch Erhebung

einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Anspruch nehmen.

Eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel der Aufhebung

der Entscheidung kommt nicht in Betracht, weil das Ergebnis der Sicherheits-

überprüfung keinen Verwaltungsakt darstellt. Diese Maßnahme ist nach ihrem

objektiven Sinngehalt nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerich-

tet, wie dies die Begriffsbestimmung des § 35 Satz 1 VwVfG als Merkmal eines

Verwaltungsaktes verlangt. Die Sicherheitsüberprüfung dient ausschließlich

dem Zweck, den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Umstände zu gewährleis-

ten. Die Auswirkungen einer negativen Entscheidung für den Betroffenen sind

nicht Gegenstand der Prüfung und demzufolge nicht Regelungsinhalt der ab-

schließenden Entscheidung (vgl. unter 2.a.).

Die nachteiligen Folgen, die das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung

regelmäßig für die Dienstausübung und den beruflichen Werdegang nach sich

zieht, begründen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob diese Ent-

scheidung rechtmäßig ist (Urteil vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 C 2.87 -

BVerwGE 81, 258 <262> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2). Der Betroffene

muss diese Entscheidung nur hinnehmen, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne

von § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt. Anderenfalls hat er ein Recht auf die Feststellung,

dass keine Bedenken gegen seine Verwendung für sicherheitsempfindliche

Tätigkeiten bestehen. Hat die Feststellungsklage Erfolg, ist eine erneute nega-

tive Entscheidung bei gleichbleibender Sachlage ausgeschlossen (Urteil vom

15. Februar 1989 a.a.O. <262 f.>).

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b. Auch die Klage eines Beamten auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der

Entscheidung, es liege ein Sicherheitsrisiko vor, ist ohne vorheriges Wider-

spruchsverfahren zulässig.

Nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG gelten für Klagen nach Absatz 1, d.h. für Kla-

gen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und

Feststellungsklagen die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsge-

richtsordnung, d.h. auch die Vorschriften über das Vorverfahren. Daher muss

jeder Klage eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis ein Widerspruchsver-

fahren vorausgehen. Diese Vorschriften des Kapitels II des Beamtenrechts-

rahmengesetzes gelten fort (§ 63 Abs. 3 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes

- BeamtStG - vom 17. Juni 2008, BGBl I S. 1010).

Eine Klage aus dem Beamtenverhältnis im Sinne von § 126 Abs. 1 BRRG liegt

vor, wenn das Klagebegehren nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder

Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist. Der geltend gemachte Anspruch muss

seine Rechtsgrundlage im Beamtenrecht haben (Urteil vom 22. Februar 1996

- BVerwG 2 C 12.94 - BVerwGE 100, 280 <283> = Buchholz 237.6 § 86

NdsLBG Nr. 4 und Beschluss vom 27. Januar 2005 - BVerwG 2 B 94.04 -

Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 22 S. 7).

Bei der Klage eines Beamten mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit des negativen

Ergebnisses einer Sicherheitsüberprüfung festzustellen, handelt es sich nicht

um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis. Denn die Regelungen des Sicher-

heitsüberprüfungsgesetzes, nach denen dieses Klagebegehren zu beurteilen

ist, gehören nicht dem Beamtenrecht an. Das Gesetz beansprucht nicht nur für

Beamte Geltung, sondern sieht eine Sicherheitsüberprüfung für jede Person

vor, die von einer Behörde oder einer sonstigen Stelle des Bundes mit einer

sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll (§ 1 Abs. 1 und 2, § 2

Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG). Auch dient die Sicherheitsüberprüfung

ausschließlich der Gefahrenabwehr. Sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbe-

dürftiger Umstände verhindern.

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c. Ungeachtet dessen könnte der Klägerin bei Notwendigkeit eines Wider-

spruchsverfahrens nicht entgegen gehalten werden, ihr Widerspruch sei wegen

Versäumung der Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO unzulässig.

Entgegen der Auffassung des BND finden die Vorschriften des 8. Abschnitts

der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70

Abs. 1 Satz 1 und § 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung auf Wi-

dersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 BRRG einer

allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamten-

verhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die

Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Daher kann ein sog.

Feststellungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der

Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist an-

zunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen

untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wah-

rung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des

§ 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung

stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (Ur-

teil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <357 f.>

= Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1).

Danach wäre der Widerspruch der Klägerin nicht verwirkt gewesen. Durch die

Klageerhebung innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Entscheidung

vom 20. Februar 2008 hat die Klägerin gegenüber dem BND rechtzeitig zu er-

kennen gegeben, dass sie diese Maßnahme nicht hinnehmen will. Sie ist er-

sichtlich davon ausgegangen, dass es nicht erforderlich war, zunächst Wider-

spruch einzulegen. Darüber musste sich auch der BND bei verständiger Würdi-

gung des klägerischen Vorgehens im Klaren sein. Nichtsdestotrotz hat er der

Klägerin seine Rechtsauffassung, die Zulässigkeit des Widerspruchs hänge

von der Einhaltung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab, bis zu deren Ab-

lauf nicht mitgeteilt. Vielmehr hat er danach geltend gemacht, die Klage sei

nunmehr unzulässig geworden. Dieses Verhalten genügt den Anforderungen

nicht, die die Fürsorgepflicht an den Dienstherrn stellt.

- 8 -

2. Die Klage ist auch begründet. Die Entscheidung des Geheimschutzbeauf-

tragten des BND vom 20. Februar 2008, die Wahrnehmung einer sicherheits-

empfindlichen Tätigkeit durch die Klägerin stelle ein Sicherheitsrisiko dar, ist

jedenfalls durch das Disziplinarurteil des Senats vom 27. Januar 2011

- BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden.

a. Das Sicherheitsüberprüfungsgesetz regelt die Voraussetzungen und das

Verfahren zur Überprüfung einer Person, die mit einer sicherheitsempfindlichen

Tätigkeit betraut werden soll oder bereits betraut worden ist (§ 1 Abs. 1 SÜG).

Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt aus, wer entweder Zugang zu den in

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SÜG aufgeführten Verschlusssachen hat oder ihn sich

verschaffen kann oder in einer Behörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des

Bundes oder in einem Teil von ihr tätig ist, die nach Maßgabe des § 1 Abs. 2

Nr. 3 SÜG zum Sicherheitsbereich erklärt worden ist. Hierzu zählt der BND,

sodass jede Tätigkeit im Dienst dieser Behörde als sicherheitsempfindlich gilt.

Tätigkeiten, die von § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SÜG erfasst werden, dürfen nur Per-

sonen übertragen werden, deren vorherige Sicherheitsüberprüfung nach Maß-

gabe der §§ 7 f. SÜG ein positives Ergebnis erbracht hat. Die Prüfung endet mit

der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, das einer sicherheitsemp-

findlichen Tätigkeit des Betroffenen entgegensteht (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG).

Eine negative Entscheidung ist ihm mitzuteilen (§ 14 Abs. 4 SÜG). Werden si-

cherheitserhebliche Erkenntnisse über eine positiv überprüfte Person nachträg-

lich bekannt oder erweisen sich Erkenntnisse als unrichtig, so ist aufgrund einer

Wiederholungsüberprüfung eine neue Entscheidung über das Bestehen eines

Sicherheitsrisikos zu treffen (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 SÜG).

Ist eine Behörde umfassend zum Sicherheitsbereich erklärt, wie dies beim BND

der Fall ist, können Personen bei negativem Ergebnis der Sicherheitsüberprü-

fung dort nicht eingesetzt werden. Ein dort tätiger Beamter muss dann in einen

Verwaltungsbereich versetzt werden, bei dem Tätigkeiten ohne Sicherheits-

überprüfung möglich sind.

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b. Den materiellen Maßstab für die Sicherheitsüberprüfung gibt § 5 Abs. 1

Satz 1 und 2 SÜG vor. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicherheits-

risiko vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des

Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit be-

gründen. Danach hat die zuständige Stelle eine Prognose darüber zu treffen,

ob die überprüfte Person geheimhaltungsbedürftige Umstände an Unbefugte

preisgeben könnte.

Eine negative Prognose kann nur auf feststehende Tatsachen gestützt werden.

Belastende Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit nicht erwiesen ist, kön-

nen nicht herangezogen werden, um ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu begründen. Ein derartiges Risiko ist bereits dann

anzunehmen, wenn die verständige Würdigung der feststehenden Tatsachen

ernstliche Zweifel daran ergibt, dass der Betroffene die Pflicht zur Geheimhal-

tung strikt beachten würde. Demnach führt die Sicherheitsüberprüfung zu ei-

nem positiven Ergebnis, wenn der Betroffene Gewähr für die Beachtung der

Geheimhaltungsregeln bietet (stRspr; vgl. nur Urteil vom 15. Februar 1989

a.a.O. <263 f.>; Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 -

BVerwGE 130, 291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 ).

Eine Abwägung mit schutzwürdigen Belangen der überprüften Personen sieht

das Regelungsprogramm des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes nicht vor. Da-

her dürfen die Folgen eines negativen Ergebnisses nicht in die Entscheidungs-

findung einbezogen werden. Sie bleiben bei der Beurteilung, ob ein Sicherheits-

risiko vorliegt, außer Betracht. Dies betrifft vor allem Einschränkungen der

dienstlichen Verwendbarkeit und die sich daraus ergebenden Nachteile für das

berufliche Fortkommen sowie Auswirkungen einer notwendig werdenden Ver-

setzung oder Umsetzung auf die private Lebensführung.

Eine disziplinarrechtlich bedeutsame Verletzung von Dienstpflichten, die keinen

inhaltlichen Bezug zu Geheimhaltungsregeln aufweisen, rechtfertigt nicht ohne

Weiteres den Schluss, der Beamte stelle ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG dar. Die Sicherheitsüberprüfung dient der Wahrung

der Geheimhaltung; sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbedürftiger Umstän-

- 10 -

de verhindern. Daher bedarf die Besorgnis, der Beamte werde womöglich ge-

heimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben, bei einem Fehlverhalten, das

damit nicht in Zusammenhang steht, der besonderen Begründung. Ob ein der-

artiges Fehlverhalten die Prognose zulässt, an der zuverlässigen Einhaltung

der Geheimhaltungsregeln bestünden ernstliche Zweifel, kann nur aufgrund

einer prognostischen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles beurteilt

werden. Dabei sind die Bedeutung der verletzten Dienstpflicht für die Dienst-

ausübung, Dauer und Häufigkeit des Fehlverhaltens sowie dessen Auswirkun-

gen, etwa die Höhe des entstandenen Vermögensschadens, ebenso in die

Überlegungen einzubeziehen wie die Persönlichkeit des Beamten, dessen

dienstliche Stellung und der Inhalt der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Ein

Sicherheitsrisiko liegt vor, wenn die Gesamtwürdigung den Schluss zulässt, der

Beamte biete nicht unter allen Umständen Gewähr für die Beachtung ihm ob-

liegender Dienstpflichten. Eine derartige generell ungünstige Prognose er-

streckt sich auch auf die Pflicht zur Geheimhaltung. Sie wird umso eher ge-

rechtfertigt sein, je gravierender die Pflichtenverstöße nach Schwere, Auswir-

kungen und dienstlicher Stellung zu Buche schlagen und je bedeutsamer die

Beachtung der Geheimhaltungsregeln nach dienstlicher Stellung und Tätig-

keitsbereich des Betroffenen ist.

Davon unabhängig liegt ein Sicherheitsrisiko nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SÜG

vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte eine besondere Gefährdung durch An-

bahnungs- und Werbungsversuche fremder Geheimdienste, insbesondere die

Besorgnis der Erpressbarkeit, begründen. Der Betroffene muss als Angriffsob-

jekt fremder Dienste in Frage kommen, weil er zur Verletzung der Verschwie-

genheitspflicht genötigt werden kann (Urteil vom 15. Februar 1989 a.a.O.

<263 f.>). Allerdings wird ein derartiges Risiko in aller Regel nicht mehr beste-

hen, wenn das zugrunde liegende Fehlverhalten - wie im vorliegenden Fall -

dem Dienstherrn vollständig bekannt, insbesondere disziplinarrechtlich geahn-

det worden ist.

c. Die Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG vor-

liegt, stellt eine Maßnahme dar, von der dauerhaft rechtliche Wirkungen ausge-

hen. Dies folgt aus dem Zweck der Sicherheitsüberprüfung als Mittel der vor-

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beugenden Gefahrenabwehr, der insbesondere in der Regelung des § 16 SÜG

über behördliche Unterrichtungspflichten zum Ausdruck kommt. Danach ist eine

Wiederholungsüberprüfung stets dann geboten, wenn sich nachträglich An-

haltspunkte dafür ergeben, dass sich die sicherheitserhebliche Tatsachen-

grundlage geändert hat oder bislang unrichtig bewertet worden ist. Daher muss

die Prognose, wie sich der Betroffene bei Ausübung einer sicherheitsempfindli-

chen Tätigkeit verhalten würde, stets den jeweils aktuellen sicherheitserhebli-

chen Erkenntnissen angepasst werden.

Eine erneute Prüfung wird erforderlich, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne des

§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aufgrund eines Fehlverhaltens ohne inhaltlichen

Bezug zu Geheimhaltungsregeln angenommen worden ist, aufgrund dessen

das Verwaltungsgericht später rechtskräftig eine pflichtenmahnende Diszipli-

narmaßnahme verhängt oder bestätigt hat. Einem derartigen Ausspruch liegt

zwangsläufig die prognostische Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2

bis 4 BDG zugrunde, der Beamte werde die Maßregelung mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit zum Anlass nehmen, sich künftig generell pflichtgemäß zu

verhalten (Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124,

252 <260> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 26; vom 3. Mai 2007

- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 18 und vom 27. Ja-

nuar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - Rn. 33

dungssammlung Buchholz vorgesehen>).

Von einer derartigen disziplinarrechtlichen Prognose geht zwar keine rechtliche

Bindungswirkung für die nach einem anderen Maßstab zu treffende Prognose

nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aus. Die dem Urteilsausspruch zugrunde

liegenden Sachverhaltsfeststellungen und -würdigungen stellen aber neue si-

cherheitserhebliche Erkenntnisse im Sinne des § 5 Abs. 2 SÜG dar, die nicht in

das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung eingeflossen sind. Da dieses

Ergebnis dauerhaft Rechtswirkung entfaltet, kann es nicht unverändert Bestand

haben. Vielmehr muss die zuständige Stelle auf der Grundlage der Erkenntnis-

se des Verwaltungsgerichts eine neue sicherheitsrechtliche Beurteilung vor-

nehmen. Sie muss ihre nunmehr überholte sicherheitsrechtliche Prognose im

Hinblick auf die positive disziplinarrechtliche Prognose des Verwaltungsgerichts

- 12 -

überdenken. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden tat-

sächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsge-

richts. Die zuständige Stelle muss sich darüber klar werden, welche Bedeutung

diesen Erwägungen für die Prognose gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu-

kommt.

Dabei reicht es nicht aus, wenn die zuständige Stelle erklärt, sie halte in Anse-

hung der Gründe des Disziplinarurteils daran fest, dass ein Sicherheitsrisiko

vorliege. Hat etwa das Verwaltungsgericht den Beamten von einem Vorwurf

freigestellt, auf die die Annahme eines Sicherheitsrisikos gestützt ist, weil es

den Nachweis eines schuldhaften Pflichtenverstoßes nicht als erbracht ange-

sehen hat, so darf die zuständige Stelle hiervon nur aufgrund einer eigenver-

antwortlichen Beweiswürdigung abweichen. Dies setzt in vielen Fällen eine ei-

gene Beweisaufnahme voraus.

d. Der zuständigen Stelle steht bei der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko

gemäß § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt, kein Beurteilungsspielraum zu. Vielmehr unter-

liegt die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der inhaltlich un-

eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Die Gerichte sind

weder an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt noch an deren Prog-

nose gebunden. Dies folgt aus dem Gebot des wirkungsvollen gerichtlichen

Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Dieses Grundrecht überträgt den Gerichten bei der Rechtmäßigkeitskontrolle

behördlicher Entscheidungen regelmäßig die Letztentscheidungsbefugnis für

die Auslegung und Anwendung der maßgebenden Rechtsnormen sowie für die

Feststellung und Würdigung des im Einzelfall entscheidungserheblichen Sach-

verhalts. Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung mit der Folge einer nur ein-

geschränkten gerichtlichen Kontrolldichte muss im Gesetz angelegt sein und

der besonderen Komplexität oder Dynamik der geregelten Materie Rechnung

tragen. Es reicht nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage

eines komplexen Sachverhalts, etwa aufgrund unübersichtlicher und sich häufig

ändernder Verhältnisse, zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte

bei der Aufgabe, die entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände eigen-

- 13 -

verantwortlich festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch dann an Grenzen

stoßen, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zu-

rückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen

(stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 33.08 - BVerwGE

134, 108 = Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 2 m.w.N. zur

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Diese Voraussetzungen für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums

sind bei Entscheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG nicht erfüllt (vgl.

aber Beschlüsse vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130,

291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 und vom 1. Februar

2011 - BVerwG 1 WB 40.10 - Rn. 21). Wie dargelegt erfordert die Beurteilung,

ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, entsprechend dem Regelungszweck eine

Prognose des künftigen Verhaltens der überprüften Person bei (weiterer) Aus-

übung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Es kommt darauf an, ob auf-

grund der feststehenden Tatsachen auf ernstliche Zweifel an der Beachtung

der Geheimhaltungspflicht geschlossen werden kann. Für derartige Gefahren-

prognosen im Bereich des Ordnungsrechts, bei denen die Wahrscheinlichkeit

eines Schadenseintritts im weiteren Verlauf zu beurteilen ist, wird ein behördli-

cher Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG allgemein

nicht anerkannt (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 114

Rn. 318; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, K 151 ff.

m.N. zur Rechtsprechung).

e. Nach alledem hat die Feststellungsklage schon deshalb Erfolg, weil die Ent-

scheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Februar 2008 als

Maßnahme mit Dauerwirkung aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar

2011 - BVerwG 2 A 5.09 - überholt und daher nachträglich rechtswidrig gewor-

den ist. Der Senat hat die Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin, auf die

die Entscheidung hauptsächlich gestützt ist, durch eine Kürzung der Dienstbe-

züge geahndet. Dieser pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme liegt

zwangsläufig eine noch positive Prognose über das künftige dienstliche Verhal-

ten der Klägerin zugrunde. Wie dargelegt hat ihr rechtskräftiger Ausspruch den

sicherheitserheblichen Erkenntnisstand verändert, sodass eine neue Beurtei-

- 14 -

lung des Sicherheitsrisikos im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG erforder-

lich ist. Daher ist die Erklärung des BND in dem Schriftsatz vom 15. März 2011,

man halte an der sicherheitsrechtlichen Prognose fest, rechtlich nicht haltbar.

Vielmehr hätte der Geheimschutzbeauftragte des BND das Disziplinarurteil zum

Anlass nehmen müssen, die Entscheidung vom 20. Februar 2008 aufzuheben

und eine erneute Wiederholungsüberprüfung der Klägerin vorzunehmen. Für

diese Prüfung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Der Geheimschutzbeauftragte darf sich nicht ohne eigene Sachverhaltsaufklä-

rung durch eine erschöpfende Beweisaufnahme unter Beachtung des Rechts

der Klägerin auf Beweisteilhabe über die Würdigung des Senats hinwegsetzen,

der Klägerin könne die schuldhafte unbefugte Nutzung des dienstlichen Perso-

nalcomputers zu privaten Zwecken nicht nachgewiesen werden.

Die nachgewiesenen Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin lassen für

sich genommen noch nicht den Schluss zu, es bestünden dauerhafte, nicht

auszuräumende Zweifel an ihrer sicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit. Diese

Pflichtenverstöße weisen keinen Bezug zu geheimhaltungsbedürftigen Um-

ständen auf. Vor allem aber ist das Fehlverhalten der Klägerin nach den Fest-

stellungen in dem Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - im Wesent-

lichen darauf zurückzuführen, dass sie als alleinstehende Mutter mit der Bewäl-

tigung von Kinderbetreuung und Beruf überfordert war. Daraus folgt, dass die

Dienstpflichtverletzungen trotz ihrer Dauer und Häufigkeit nicht den vom Ge-

heimschutzbeauftragten des BND gezogenen Schluss tragen, die Klägerin sei

auch künftig in Konfliktsituationen generell bereit, dienstliche Bestimmungen

oder gar die Rechtsordnung insgesamt zu missachten.

Das unbefugte Mitführen des Handys und die Mitnahme dienstlicher Schlüssel

erreichen auch in der Gesamtheit schwerlich das Gewicht, um daraus ein Si-

cherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG herleiten zu können.

Darüber hinaus kann der Senat diese Vorwürfe nicht nachvollziehen, weil sie in

den Gründen der Entscheidung vom 20. Februar 2008 völlig pauschal gehalten

sind.

- 15 -

3. Die Rechtsauffassungen des Senats zur gerichtlichen Nachprüfung von Ent-

scheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG und zur Auslegung dieser Re-

gelung begründen keine Abweichung im Sinne von § 11 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1

VwGO von der Rechtsprechung des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwal-

tungsgerichts. Die Klage hat bereits deshalb Erfolg, weil die zur Überprüfung

stehende Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Feb-

ruar 2008 bereits aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar 2011

- BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden ist. Diese rechtliche Erwägung trägt

den Urteilsausspruch selbstständig, sodass es auf die Auffassung des Senats

zu den genannten Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich ankommt (vgl.

Urteile vom 29. August 1963 - BVerwG 8 C 79.62 - BVerwGE 16, 273 <276 f.>

= Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 6; vom 6. Februar 1975 - BVerwG 2 C 68.73 -

BVerwGE 47, 330 <363 f.> = Buchholz 232 § 7 BBG Nr. 3 und vom 31. Oktober

1990 - BVerwG 4 C 7.88 - BVerwGE 87, 62 <66 f.> = Buchholz 406.401 § 29

BNatSchG Nr. 2).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Aufwendungen der Klä-

gerin für ein Vorverfahren sind nicht erstattungsfähig, weil sie für die zweckent-

sprechende Rechtsverfolgung nicht notwendig waren (§ 162 Abs. 1 VwGO).

Wie unter 1. dargelegt, hat die Klägerin ohne vorheriges Vorverfahren Feststel-

lungsklage erheben können.

Herbert Dr. Heitz Ri’inBVerwG Thomsen

ist wegen Urlaubs verhin-

dert zu unterschreiben.

Herbert

Dr. Maidowski Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Sicherheitsüberprüfungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

VwGO

§ 43

SÜG

§ 1 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2,

§§ 14, 16

Stichworte:

Feststellungsklage; berechtigtes Interesse; sicherheitsempfindliche Tätigkeit;

BND als Sicherheitsbereich; Sicherheitsüberprüfung; Sicherheitsrisiko; Zweifel

an der Beachtung der Geheimhaltungspflicht; Gefahrenabwehr; sicherheits-

rechtliche Gefahrenprognose; neue sicherheitserhebliche Erkenntnisse auf-

grund eines Disziplinarurteils; disziplinarrechtliche Prognose; Überdenken der

sicherheitsrechtlichen Beurteilung; Beurteilungsspielraum für die sicherheits-

rechtliche Prognose.

Leitsatz:

Ob Dienstpflichtverletzungen ohne Bezug zu Regeln der Geheimhaltung ein

Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG begründen, ist auf-

grund einer prognostischen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens und der Be-

gleitumstände zu entscheiden.

Die negative sicherheitsrechtliche Prognose nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG

muss überdacht werden, wenn das Verwaltungsgericht wegen des zugrunde

liegenden Fehlverhaltens ohne Bezug zu Regeln der Geheimhaltung rechts-

kräftig eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme verhängt oder bestätigt

hat.

Urteil des 2. Senats vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 3.09