Urteil des BVerwG, Az. 2 A 3.09

Alleinstehende Mutter, Mildernde Umstände, Alleinerziehende Mutter, Beamtenverhältnis
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 A 3.09
Verkündet
am 31. März 2011
Stowasser
Obersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Fleuß
für Recht erkannt:
Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Geheim-
schutzbeauftragten des Bundesnachrichtendienstes vom
20. Februar 2008 rechtswidrig ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des Geheimschutzbeauftrag-
ten des Bundesnachrichtendienstes (BND), es liege ein Sicherheitsrisiko vor,
das ihre weitere Tätigkeit beim BND ausschließe.
Die Klägerin ist Bundesbeamtin im Amt einer Regierungsoberinspektorin (Be-
soldungsgruppe A 10); sie ist seit Januar 2003 beim BND tätig. Im Dezember
2007 leitete der Präsident des BND ein behördliches Disziplinarverfahren ge-
gen die Klägerin ein, das zur Erhebung der Disziplinarklage führte. Er warf ihr
vor, von März 2006 bis Oktober 2007 habe ein Arbeitskollege, der Vater ihres
2004 geborenen Sohnes, in einer Vielzahl von Fällen jeweils in Absprache mit
der Klägerin deren Arbeitszeitkarte gestempelt, obwohl sie noch nicht oder
nicht mehr im Dienst gewesen sei (erster Anschuldigungspunkt), sie habe von
September 2005 bis Oktober 2007 in einer Vielzahl von Fällen private Abwe-
senheitszeiten während der Arbeitszeit pflichtwidrig nicht auf ihrer Arbeitszeit-
karte dokumentiert (zweiter Anschuldigungspunkt) und von September 2007 bis
Januar 2008 den ihr für dienstliche Internetrecherchen zur Verfügung gestellten
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Personalcomputer pflichtwidrig für private Zwecke genutzt (dritter Anschuldi-
gungspunkt).
Auf die Disziplinarklage hat der Senat durch Urteil vom 27. Januar 2011
- BVerwG 2 A 5.09 - die Dienstbezüge der Klägerin des vorliegenden Verfah-
rens um ein Zehntel für die Dauer von zwei Jahren gekürzt. Der Senat hat den
Nachweis eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin in Bezug auf den dritten
Anschuldigungspunkt nicht als erbracht angesehen. Er hat davon abgesehen,
die Klägerin wegen der nachgewiesenen vorsätzlichen Pflichtenverstöße in Be-
zug auf den ersten und zweiten Anschuldigungspunkt in das Amt einer Regie-
rungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) zurückzustufen, weil ihr mildernde
Umstände von einigem Gewicht zugute zu halten seien. Sie habe sich während
der Tatzeiten in einer schwierigen Lebenssituation befunden, weil sie mit der
Aufgabe, als alleinerziehende Mutter Kinderbetreuung und Beruf in Einklang zu
bringen, völlig überfordert gewesen sei und ihre Dienstvorgesetzten kein Ver-
ständnis für ihre Lage aufgebracht hätten. Hinzu komme, dass der BND die mit
dem Disziplinarverfahren verbundenen Belastungen unnötig erhöht habe. Er
habe den Vortrag der Klägerin über ihre schwierige Lebenssituation im behörd-
lichen Disziplinarverfahren übergangen und bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung im Disziplinarklageverfahren an dem überzogenen Antrag fest-
gehalten, sie aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Nach Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens hat der Geheimschutz-
beauftragte des BND der Klägerin durch Schreiben vom 20. Februar 2008 mit
sofortiger Wirkung den Sicherheitsbescheid vom 24. Oktober 2002 und damit
den Zugang zu Verschlusssachen bis einschließlich „streng geheim“ entzogen.
Die zugrunde liegende Annahme, die Klägerin biete keine Gewähr für die zu-
verlässige Wahrnehmung sicherheitsempfindlicher Tätigkeiten, ist vor allem auf
die Arbeitszeitkartenmanipulationen gestützt worden. Darüber hinaus ist der
Klägerin angelastet worden, am 7. Januar 2008 den dienstlichen Personalcom-
puter für private Zwecke benutzt sowie mehrfach gegen die Verbote verstoßen
zu haben, im Dienst ein privates Handy mitzuführen und bei Verlassen des
Dienstgebäudes dienstliche Schlüssel mitzunehmen. Das Schreiben vom
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20. Februar 2008 wurde der Klägerin am 21. Februar 2008 zugestellt. Eine
Rechtsbehelfsbelehrung war ihm nicht beigefügt.
Am 27. Januar 2009 hat die Klägerin Klage gegen die Entziehung des Sicher-
heitsbescheides erhoben. Sie macht geltend, diese Maßnahme sei unverhält-
nismäßig. Sie habe sich während der Arbeitszeitkartenmanipulationen aufgrund
ihrer schwierigen Lebenslage in einer psychischen Ausnahmesituation befun-
den. Sie habe ihr Fehlverhalten eingeräumt, bereue es und versichere, ihren
Dienst künftig untadelig zu versehen.
Nach der Mitteilung des BND, er halte die Klage für unzulässig, weil die Kläge-
rin nicht innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe des Schreibens vom
20. Februar 2008 Widerspruch eingelegt habe, hat die Klägerin dies durch
Schreiben vom 24. März 2009 nachgeholt.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Entscheidung des Geheimschutz-
beauftragten des Bundesnachrichtendienstes vom
20. Februar 2008 rechtswidrig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig, weil kein Widerspruchsverfahren durchgeführt
worden sei. Dieser Mangel könne nach Ablauf der Jahresfrist für die Erhebung
des Widerspruchs nicht mehr geheilt werden. Die Klageerhebung sei nicht ge-
eignet, die Widerspruchsfrist zu wahren. Die Entscheidung vom 20. Februar
2008 sei rechtmäßig, weil die vorsätzlichen Pflichtenverstöße der Klägerin, die
zu ihrer disziplinarrechtlichen Verurteilung geführt hätten, erhebliche Sicher-
heitsbedenken begründeten.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichtsakte sowie die dem Se-
nat vorliegenden Verwaltungsvorgänge verwiesen.
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II
Der Senat entscheidet über die Klage gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster
und letzter Instanz.
1. Die Klage ist zulässig.
a. Der Betroffene kann gegen die Entscheidung, in seiner Person liege ein Si-
cherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes
vom 20. April 1994 - SÜG - (BGBl I S. 867) vor, Rechtsschutz durch Erhebung
einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Anspruch nehmen.
Eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel der Aufhebung
der Entscheidung kommt nicht in Betracht, weil das Ergebnis der Sicherheits-
überprüfung keinen Verwaltungsakt darstellt. Diese Maßnahme ist nach ihrem
objektiven Sinngehalt nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerich-
tet, wie dies die Begriffsbestimmung des § 35 Satz 1 VwVfG als Merkmal eines
Verwaltungsaktes verlangt. Die Sicherheitsüberprüfung dient ausschließlich
dem Zweck, den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Umstände zu gewährleis-
ten. Die Auswirkungen einer negativen Entscheidung für den Betroffenen sind
nicht Gegenstand der Prüfung und demzufolge nicht Regelungsinhalt der ab-
schließenden Entscheidung (vgl. unter 2.a.).
Die nachteiligen Folgen, die das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung
regelmäßig für die Dienstausübung und den beruflichen Werdegang nach sich
zieht, begründen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob diese Ent-
scheidung rechtmäßig ist (Urteil vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 C 2.87 -
BVerwGE 81, 258 <262> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2). Der Betroffene
muss diese Entscheidung nur hinnehmen, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne
von § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt. Anderenfalls hat er ein Recht auf die Feststellung,
dass keine Bedenken gegen seine Verwendung für sicherheitsempfindliche
Tätigkeiten bestehen. Hat die Feststellungsklage Erfolg, ist eine erneute nega-
tive Entscheidung bei gleichbleibender Sachlage ausgeschlossen (Urteil vom
15. Februar 1989 a.a.O. <262 f.>).
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b. Auch die Klage eines Beamten auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Entscheidung, es liege ein Sicherheitsrisiko vor, ist ohne vorheriges Wider-
spruchsverfahren zulässig.
Nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG gelten für Klagen nach Absatz 1, d.h. für Kla-
gen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und
Feststellungsklagen die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsge-
richtsordnung, d.h. auch die Vorschriften über das Vorverfahren. Daher muss
jeder Klage eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis ein Widerspruchsver-
fahren vorausgehen. Diese Vorschriften des Kapitels II des Beamtenrechts-
rahmengesetzes gelten fort (§ 63 Abs. 3 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes
- BeamtStG - vom 17. Juni 2008, BGBl I S. 1010).
Eine Klage aus dem Beamtenverhältnis im Sinne von § 126 Abs. 1 BRRG liegt
vor, wenn das Klagebegehren nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder
Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist. Der geltend gemachte Anspruch muss
seine Rechtsgrundlage im Beamtenrecht haben (Urteil vom 22. Februar 1996
- BVerwG 2 C 12.94 - BVerwGE 100, 280 <283> = Buchholz 237.6 § 86
NdsLBG Nr. 4 und Beschluss vom 27. Januar 2005 - BVerwG 2 B 94.04 -
Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 22 S. 7).
Bei der Klage eines Beamten mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit des negativen
Ergebnisses einer Sicherheitsüberprüfung festzustellen, handelt es sich nicht
um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis. Denn die Regelungen des Sicher-
heitsüberprüfungsgesetzes, nach denen dieses Klagebegehren zu beurteilen
ist, gehören nicht dem Beamtenrecht an. Das Gesetz beansprucht nicht nur für
Beamte Geltung, sondern sieht eine Sicherheitsüberprüfung für jede Person
vor, die von einer Behörde oder einer sonstigen Stelle des Bundes mit einer
sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll (§ 1 Abs. 1 und 2, § 2
Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG). Auch dient die Sicherheitsüberprüfung
ausschließlich der Gefahrenabwehr. Sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbe-
dürftiger Umstände verhindern.
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c. Ungeachtet dessen könnte der Klägerin bei Notwendigkeit eines Wider-
spruchsverfahrens nicht entgegen gehalten werden, ihr Widerspruch sei wegen
Versäumung der Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO unzulässig.
Entgegen der Auffassung des BND finden die Vorschriften des 8. Abschnitts
der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70
Abs. 1 Satz 1 und § 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung auf Wi-
dersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 BRRG einer
allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamten-
verhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die
Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Daher kann ein sog.
Feststellungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der
Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist an-
zunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen
untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wah-
rung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des
§ 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung
stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (Ur-
teil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <357 f.>
= Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1).
Danach wäre der Widerspruch der Klägerin nicht verwirkt gewesen. Durch die
Klageerhebung innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Entscheidung
vom 20. Februar 2008 hat die Klägerin gegenüber dem BND rechtzeitig zu er-
kennen gegeben, dass sie diese Maßnahme nicht hinnehmen will. Sie ist er-
sichtlich davon ausgegangen, dass es nicht erforderlich war, zunächst Wider-
spruch einzulegen. Darüber musste sich auch der BND bei verständiger Würdi-
gung des klägerischen Vorgehens im Klaren sein. Nichtsdestotrotz hat er der
Klägerin seine Rechtsauffassung, die Zulässigkeit des Widerspruchs hänge
von der Einhaltung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab, bis zu deren Ab-
lauf nicht mitgeteilt. Vielmehr hat er danach geltend gemacht, die Klage sei
nunmehr unzulässig geworden. Dieses Verhalten genügt den Anforderungen
nicht, die die Fürsorgepflicht an den Dienstherrn stellt.
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2. Die Klage ist auch begründet. Die Entscheidung des Geheimschutzbeauf-
tragten des BND vom 20. Februar 2008, die Wahrnehmung einer sicherheits-
empfindlichen Tätigkeit durch die Klägerin stelle ein Sicherheitsrisiko dar, ist
jedenfalls durch das Disziplinarurteil des Senats vom 27. Januar 2011
- BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden.
a. Das Sicherheitsüberprüfungsgesetz regelt die Voraussetzungen und das
Verfahren zur Überprüfung einer Person, die mit einer sicherheitsempfindlichen
Tätigkeit betraut werden soll oder bereits betraut worden ist (§ 1 Abs. 1 SÜG).
Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt aus, wer entweder Zugang zu den in
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SÜG aufgeführten Verschlusssachen hat oder ihn sich
verschaffen kann oder in einer Behörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des
Bundes oder in einem Teil von ihr tätig ist, die nach Maßgabe des § 1 Abs. 2
Nr. 3 SÜG zum Sicherheitsbereich erklärt worden ist. Hierzu zählt der BND,
sodass jede Tätigkeit im Dienst dieser Behörde als sicherheitsempfindlich gilt.
Tätigkeiten, die von § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SÜG erfasst werden, dürfen nur Per-
sonen übertragen werden, deren vorherige Sicherheitsüberprüfung nach Maß-
gabe der §§ 7 f. SÜG ein positives Ergebnis erbracht hat. Die Prüfung endet mit
der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, das einer sicherheitsemp-
findlichen Tätigkeit des Betroffenen entgegensteht (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG).
Eine negative Entscheidung ist ihm mitzuteilen (§ 14 Abs. 4 SÜG). Werden si-
cherheitserhebliche Erkenntnisse über eine positiv überprüfte Person nachträg-
lich bekannt oder erweisen sich Erkenntnisse als unrichtig, so ist aufgrund einer
Wiederholungsüberprüfung eine neue Entscheidung über das Bestehen eines
Sicherheitsrisikos zu treffen (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 SÜG).
Ist eine Behörde umfassend zum Sicherheitsbereich erklärt, wie dies beim BND
der Fall ist, können Personen bei negativem Ergebnis der Sicherheitsüberprü-
fung dort nicht eingesetzt werden. Ein dort tätiger Beamter muss dann in einen
Verwaltungsbereich versetzt werden, bei dem Tätigkeiten ohne Sicherheits-
überprüfung möglich sind.
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b. Den materiellen Maßstab für die Sicherheitsüberprüfung gibt § 5 Abs. 1
Satz 1 und 2 SÜG vor. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicherheits-
risiko vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des
Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit be-
gründen. Danach hat die zuständige Stelle eine Prognose darüber zu treffen,
ob die überprüfte Person geheimhaltungsbedürftige Umstände an Unbefugte
preisgeben könnte.
Eine negative Prognose kann nur auf feststehende Tatsachen gestützt werden.
Belastende Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit nicht erwiesen ist, kön-
nen nicht herangezogen werden, um ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu begründen. Ein derartiges Risiko ist bereits dann
anzunehmen, wenn die verständige Würdigung der feststehenden Tatsachen
ernstliche Zweifel daran ergibt, dass der Betroffene die Pflicht zur Geheimhal-
tung strikt beachten würde. Demnach führt die Sicherheitsüberprüfung zu ei-
nem positiven Ergebnis, wenn der Betroffene Gewähr für die Beachtung der
Geheimhaltungsregeln bietet (stRspr; vgl. nur Urteil vom 15. Februar 1989
a.a.O. <263 f.>; Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 -
BVerwGE 130, 291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 ).
Eine Abwägung mit schutzwürdigen Belangen der überprüften Personen sieht
das Regelungsprogramm des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes nicht vor. Da-
her dürfen die Folgen eines negativen Ergebnisses nicht in die Entscheidungs-
findung einbezogen werden. Sie bleiben bei der Beurteilung, ob ein Sicherheits-
risiko vorliegt, außer Betracht. Dies betrifft vor allem Einschränkungen der
dienstlichen Verwendbarkeit und die sich daraus ergebenden Nachteile für das
berufliche Fortkommen sowie Auswirkungen einer notwendig werdenden Ver-
setzung oder Umsetzung auf die private Lebensführung.
Eine disziplinarrechtlich bedeutsame Verletzung von Dienstpflichten, die keinen
inhaltlichen Bezug zu Geheimhaltungsregeln aufweisen, rechtfertigt nicht ohne
Weiteres den Schluss, der Beamte stelle ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG dar. Die Sicherheitsüberprüfung dient der Wahrung
der Geheimhaltung; sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbedürftiger Umstän-
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de verhindern. Daher bedarf die Besorgnis, der Beamte werde womöglich ge-
heimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben, bei einem Fehlverhalten, das
damit nicht in Zusammenhang steht, der besonderen Begründung. Ob ein der-
artiges Fehlverhalten die Prognose zulässt, an der zuverlässigen Einhaltung
der Geheimhaltungsregeln bestünden ernstliche Zweifel, kann nur aufgrund
einer prognostischen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles beurteilt
werden. Dabei sind die Bedeutung der verletzten Dienstpflicht für die Dienst-
ausübung, Dauer und Häufigkeit des Fehlverhaltens sowie dessen Auswirkun-
gen, etwa die Höhe des entstandenen Vermögensschadens, ebenso in die
Überlegungen einzubeziehen wie die Persönlichkeit des Beamten, dessen
dienstliche Stellung und der Inhalt der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Ein
Sicherheitsrisiko liegt vor, wenn die Gesamtwürdigung den Schluss zulässt, der
Beamte biete nicht unter allen Umständen Gewähr für die Beachtung ihm ob-
liegender Dienstpflichten. Eine derartige generell ungünstige Prognose er-
streckt sich auch auf die Pflicht zur Geheimhaltung. Sie wird umso eher ge-
rechtfertigt sein, je gravierender die Pflichtenverstöße nach Schwere, Auswir-
kungen und dienstlicher Stellung zu Buche schlagen und je bedeutsamer die
Beachtung der Geheimhaltungsregeln nach dienstlicher Stellung und Tätig-
keitsbereich des Betroffenen ist.
Davon unabhängig liegt ein Sicherheitsrisiko nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SÜG
vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte eine besondere Gefährdung durch An-
bahnungs- und Werbungsversuche fremder Geheimdienste, insbesondere die
Besorgnis der Erpressbarkeit, begründen. Der Betroffene muss als Angriffsob-
jekt fremder Dienste in Frage kommen, weil er zur Verletzung der Verschwie-
genheitspflicht genötigt werden kann (Urteil vom 15. Februar 1989 a.a.O.
<263 f.>). Allerdings wird ein derartiges Risiko in aller Regel nicht mehr beste-
hen, wenn das zugrunde liegende Fehlverhalten - wie im vorliegenden Fall -
dem Dienstherrn vollständig bekannt, insbesondere disziplinarrechtlich geahn-
det worden ist.
c. Die Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG vor-
liegt, stellt eine Maßnahme dar, von der dauerhaft rechtliche Wirkungen ausge-
hen. Dies folgt aus dem Zweck der Sicherheitsüberprüfung als Mittel der vor-
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beugenden Gefahrenabwehr, der insbesondere in der Regelung des § 16 SÜG
über behördliche Unterrichtungspflichten zum Ausdruck kommt. Danach ist eine
Wiederholungsüberprüfung stets dann geboten, wenn sich nachträglich An-
haltspunkte dafür ergeben, dass sich die sicherheitserhebliche Tatsachen-
grundlage geändert hat oder bislang unrichtig bewertet worden ist. Daher muss
die Prognose, wie sich der Betroffene bei Ausübung einer sicherheitsempfindli-
chen Tätigkeit verhalten würde, stets den jeweils aktuellen sicherheitserhebli-
chen Erkenntnissen angepasst werden.
Eine erneute Prüfung wird erforderlich, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne des
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aufgrund eines Fehlverhaltens ohne inhaltlichen
Bezug zu Geheimhaltungsregeln angenommen worden ist, aufgrund dessen
das Verwaltungsgericht später rechtskräftig eine pflichtenmahnende Diszipli-
narmaßnahme verhängt oder bestätigt hat. Einem derartigen Ausspruch liegt
zwangsläufig die prognostische Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2
bis 4 BDG zugrunde, der Beamte werde die Maßregelung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit zum Anlass nehmen, sich künftig generell pflichtgemäß zu
verhalten (Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124,
252 <260> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 26; vom 3. Mai 2007
- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 18 und vom 27. Ja-
nuar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - Rn. 33
dungssammlung Buchholz vorgesehen>).
Von einer derartigen disziplinarrechtlichen Prognose geht zwar keine rechtliche
Bindungswirkung für die nach einem anderen Maßstab zu treffende Prognose
nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aus. Die dem Urteilsausspruch zugrunde
liegenden Sachverhaltsfeststellungen und -würdigungen stellen aber neue si-
cherheitserhebliche Erkenntnisse im Sinne des § 5 Abs. 2 SÜG dar, die nicht in
das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung eingeflossen sind. Da dieses
Ergebnis dauerhaft Rechtswirkung entfaltet, kann es nicht unverändert Bestand
haben. Vielmehr muss die zuständige Stelle auf der Grundlage der Erkenntnis-
se des Verwaltungsgerichts eine neue sicherheitsrechtliche Beurteilung vor-
nehmen. Sie muss ihre nunmehr überholte sicherheitsrechtliche Prognose im
Hinblick auf die positive disziplinarrechtliche Prognose des Verwaltungsgerichts
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überdenken. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden tat-
sächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsge-
richts. Die zuständige Stelle muss sich darüber klar werden, welche Bedeutung
diesen Erwägungen für die Prognose gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu-
kommt.
Dabei reicht es nicht aus, wenn die zuständige Stelle erklärt, sie halte in Anse-
hung der Gründe des Disziplinarurteils daran fest, dass ein Sicherheitsrisiko
vorliege. Hat etwa das Verwaltungsgericht den Beamten von einem Vorwurf
freigestellt, auf die die Annahme eines Sicherheitsrisikos gestützt ist, weil es
den Nachweis eines schuldhaften Pflichtenverstoßes nicht als erbracht ange-
sehen hat, so darf die zuständige Stelle hiervon nur aufgrund einer eigenver-
antwortlichen Beweiswürdigung abweichen. Dies setzt in vielen Fällen eine ei-
gene Beweisaufnahme voraus.
d. Der zuständigen Stelle steht bei der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko
gemäß § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt, kein Beurteilungsspielraum zu. Vielmehr unter-
liegt die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der inhaltlich un-
eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Die Gerichte sind
weder an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt noch an deren Prog-
nose gebunden. Dies folgt aus dem Gebot des wirkungsvollen gerichtlichen
Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
Dieses Grundrecht überträgt den Gerichten bei der Rechtmäßigkeitskontrolle
behördlicher Entscheidungen regelmäßig die Letztentscheidungsbefugnis für
die Auslegung und Anwendung der maßgebenden Rechtsnormen sowie für die
Feststellung und Würdigung des im Einzelfall entscheidungserheblichen Sach-
verhalts. Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung mit der Folge einer nur ein-
geschränkten gerichtlichen Kontrolldichte muss im Gesetz angelegt sein und
der besonderen Komplexität oder Dynamik der geregelten Materie Rechnung
tragen. Es reicht nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage
eines komplexen Sachverhalts, etwa aufgrund unübersichtlicher und sich häufig
ändernder Verhältnisse, zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte
bei der Aufgabe, die entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände eigen-
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verantwortlich festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch dann an Grenzen
stoßen, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zu-
rückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen
(stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 33.08 - BVerwGE
134, 108 = Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 2 m.w.N. zur
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).
Diese Voraussetzungen für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums
sind bei Entscheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG nicht erfüllt (vgl.
aber Beschlüsse vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130,
291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 und vom 1. Februar
2011 - BVerwG 1 WB 40.10 - Rn. 21). Wie dargelegt erfordert die Beurteilung,
ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, entsprechend dem Regelungszweck eine
Prognose des künftigen Verhaltens der überprüften Person bei (weiterer) Aus-
übung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Es kommt darauf an, ob auf-
grund der feststehenden Tatsachen auf ernstliche Zweifel an der Beachtung
der Geheimhaltungspflicht geschlossen werden kann. Für derartige Gefahren-
prognosen im Bereich des Ordnungsrechts, bei denen die Wahrscheinlichkeit
eines Schadenseintritts im weiteren Verlauf zu beurteilen ist, wird ein behördli-
cher Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG allgemein
nicht anerkannt (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 114
Rn. 318; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, K 151 ff.
m.N. zur Rechtsprechung).
e. Nach alledem hat die Feststellungsklage schon deshalb Erfolg, weil die Ent-
scheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Februar 2008 als
Maßnahme mit Dauerwirkung aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar
2011 - BVerwG 2 A 5.09 - überholt und daher nachträglich rechtswidrig gewor-
den ist. Der Senat hat die Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin, auf die
die Entscheidung hauptsächlich gestützt ist, durch eine Kürzung der Dienstbe-
züge geahndet. Dieser pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme liegt
zwangsläufig eine noch positive Prognose über das künftige dienstliche Verhal-
ten der Klägerin zugrunde. Wie dargelegt hat ihr rechtskräftiger Ausspruch den
sicherheitserheblichen Erkenntnisstand verändert, sodass eine neue Beurtei-
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lung des Sicherheitsrisikos im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG erforder-
lich ist. Daher ist die Erklärung des BND in dem Schriftsatz vom 15. März 2011,
man halte an der sicherheitsrechtlichen Prognose fest, rechtlich nicht haltbar.
Vielmehr hätte der Geheimschutzbeauftragte des BND das Disziplinarurteil zum
Anlass nehmen müssen, die Entscheidung vom 20. Februar 2008 aufzuheben
und eine erneute Wiederholungsüberprüfung der Klägerin vorzunehmen. Für
diese Prüfung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
Der Geheimschutzbeauftragte darf sich nicht ohne eigene Sachverhaltsaufklä-
rung durch eine erschöpfende Beweisaufnahme unter Beachtung des Rechts
der Klägerin auf Beweisteilhabe über die Würdigung des Senats hinwegsetzen,
der Klägerin könne die schuldhafte unbefugte Nutzung des dienstlichen Perso-
nalcomputers zu privaten Zwecken nicht nachgewiesen werden.
Die nachgewiesenen Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin lassen für
sich genommen noch nicht den Schluss zu, es bestünden dauerhafte, nicht
auszuräumende Zweifel an ihrer sicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit. Diese
Pflichtenverstöße weisen keinen Bezug zu geheimhaltungsbedürftigen Um-
ständen auf. Vor allem aber ist das Fehlverhalten der Klägerin nach den Fest-
stellungen in dem Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - im Wesent-
lichen darauf zurückzuführen, dass sie als alleinstehende Mutter mit der Bewäl-
tigung von Kinderbetreuung und Beruf überfordert war. Daraus folgt, dass die
Dienstpflichtverletzungen trotz ihrer Dauer und Häufigkeit nicht den vom Ge-
heimschutzbeauftragten des BND gezogenen Schluss tragen, die Klägerin sei
auch künftig in Konfliktsituationen generell bereit, dienstliche Bestimmungen
oder gar die Rechtsordnung insgesamt zu missachten.
Das unbefugte Mitführen des Handys und die Mitnahme dienstlicher Schlüssel
erreichen auch in der Gesamtheit schwerlich das Gewicht, um daraus ein Si-
cherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG herleiten zu können.
Darüber hinaus kann der Senat diese Vorwürfe nicht nachvollziehen, weil sie in
den Gründen der Entscheidung vom 20. Februar 2008 völlig pauschal gehalten
sind.
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3. Die Rechtsauffassungen des Senats zur gerichtlichen Nachprüfung von Ent-
scheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG und zur Auslegung dieser Re-
gelung begründen keine Abweichung im Sinne von § 11 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1
VwGO von der Rechtsprechung des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwal-
tungsgerichts. Die Klage hat bereits deshalb Erfolg, weil die zur Überprüfung
stehende Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Feb-
ruar 2008 bereits aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar 2011
- BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden ist. Diese rechtliche Erwägung trägt
den Urteilsausspruch selbstständig, sodass es auf die Auffassung des Senats
zu den genannten Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich ankommt (vgl.
Urteile vom 29. August 1963 - BVerwG 8 C 79.62 - BVerwGE 16, 273 <276 f.>
= Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 6; vom 6. Februar 1975 - BVerwG 2 C 68.73 -
BVerwGE 47, 330 <363 f.> = Buchholz 232 § 7 BBG Nr. 3 und vom 31. Oktober
1990 - BVerwG 4 C 7.88 - BVerwGE 87, 62 <66 f.> = Buchholz 406.401 § 29
BNatSchG Nr. 2).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Aufwendungen der Klä-
gerin für ein Vorverfahren sind nicht erstattungsfähig, weil sie für die zweckent-
sprechende Rechtsverfolgung nicht notwendig waren (§ 162 Abs. 1 VwGO).
Wie unter 1. dargelegt, hat die Klägerin ohne vorheriges Vorverfahren Feststel-
lungsklage erheben können.
Herbert Dr. Heitz Ri’inBVerwG Thomsen
ist wegen Urlaubs verhin-
dert zu unterschreiben.
Herbert
Dr. Maidowski Dr. Fleuß
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44
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Sicherheitsüberprüfungsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
VwGO
§ 43
SÜG
§ 1 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2,
§§ 14, 16
Stichworte:
Feststellungsklage; berechtigtes Interesse; sicherheitsempfindliche Tätigkeit;
BND als Sicherheitsbereich; Sicherheitsüberprüfung; Sicherheitsrisiko; Zweifel
an der Beachtung der Geheimhaltungspflicht; Gefahrenabwehr; sicherheits-
rechtliche Gefahrenprognose; neue sicherheitserhebliche Erkenntnisse auf-
grund eines Disziplinarurteils; disziplinarrechtliche Prognose; Überdenken der
sicherheitsrechtlichen Beurteilung; Beurteilungsspielraum für die sicherheits-
rechtliche Prognose.
Leitsatz:
Ob Dienstpflichtverletzungen ohne Bezug zu Regeln der Geheimhaltung ein
Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG begründen, ist auf-
grund einer prognostischen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens und der Be-
gleitumstände zu entscheiden.
Die negative sicherheitsrechtliche Prognose nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG
muss überdacht werden, wenn das Verwaltungsgericht wegen des zugrunde
liegenden Fehlverhaltens ohne Bezug zu Regeln der Geheimhaltung rechts-
kräftig eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme verhängt oder bestätigt
hat.
Urteil des 2. Senats vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 3.09