Urteil des BVerwG vom 27.06.2013, 2 A 2.12

Entschieden
27.06.2013
Schlagworte
Passives Wahlrecht, Pflicht des Beamten, Kandidatur, Wiederherstellung, Mildernde Umstände, Passiven, Beamter, Verwaltung, Unterlassen, Beruf
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 A 2.12

Verkündet am 27. Juni 2013

Rüger als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Die Disziplinarverfügung des Bundesnachrichtendienstes vom 5. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2012 wird geändert. Dem Kläger wird eine Geldbuße in Höhe von 300 auferlegt.

Der Kläger trägt zwei Drittel und die Beklagte ein Drittel der Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I

1Der im Jahr 1957 geborene Kläger steht als Regierungshauptsekretär

(BesGr A 8 BBesO) im Dienst der Beklagten. Er war zuletzt beim Bundesnachrichtendienst (BND) beschäftigt, hat dort aber seit Februar 2009 krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet. Er ist verheiratet und hat zwei Kinder.

2Mit Disziplinarverfügung vom 5. November 2011 verhängte der Präsident des

BND gegen den Kläger eine Geldbuße von 500 €, weil dieser während der Zeit

seiner krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit zwischen dem 14. Januar und

27. Februar 2011 aus Anlass seiner Kandidatur für das Amt des Bürgermeisters

seines Wohnortes acht Wahlkampfveranstaltungen abgehalten habe. Dadurch

habe er gegen seine Pflicht, sich um seine Gesundung zu bemühen, verstoßen.

Sein Verhalten sei geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums zu schädigen, weil der Eindruck entstehe, dass der Kläger die Wiederherstellung seiner

Dienstfähigkeit durch dienstfremde Tätigkeiten gefährde und der Dienstherr

dies hinnehme, ohne dagegen einzuschreiten.

3Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid

vom 28. August 2012 zurück und führte ergänzend aus: Dass der Kläger mit

seiner Kandidatur von seinem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht habe,

lasse den Pflichtenverstoß nicht entfallen. Auch dass ihm für die Zeit der zwei

letzten Wahlkampfauftritte Erholungsurlaub gewährt worden sei, verleihe seinem Verhalten kein derart anderes Gewicht, dass von der Disziplinarmaßnahme abzusehen sei.

4Zur Begründung seiner rechtzeitig erhobenen Klage trägt der Kläger vor: Er habe seine Gesundungspflicht nicht verletzt, denn seine Wiedergenesung sei

durch die Teilnahme an der Bürgermeisterwahl nicht beeinträchtigt worden. Außerdem verletze die Disziplinarverfügung sein passives Wahlrecht.

5Der Kläger beantragt,

die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 5. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2012 aufzuheben.

6Die Beklagte verteidigt die Disziplinarverfügung und beantragt,

die Klage abzuweisen.

7Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakten Bezug genommen.

II

8Die Klage, über die der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und

letzter Instanz entscheidet, hat teilweise Erfolg. Die Disziplinarverfügung vom

5. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August

2012 ist aufzuheben, weil die verhängte Geldbuße unangemessen hoch ist. Als

angemessene Disziplinarmaßnahme ist dem Kläger eine Geldbuße in geringerer Höhe aufzuerlegen. Zu diesem Ausspruch ist der Senat gemäß § 60 Abs. 3

i.V.m. § 13 Abs. 1 BDG befugt.

9§ 60 Abs. 3 BDG bestimmt für die Klage gegen eine Disziplinarverfügung, dass

das Gericht neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Disziplinarentscheidung zu überprüfen hat. Das Gericht prüft nicht allein,

ob das dem Kläger mit der Disziplinarverfügung vorgeworfene Verhalten tatsächlich vorliegt und disziplinarrechtlich als Dienstvergehen zu würdigen ist,

sondern es hat - bejahendenfalls - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. § 88 VwGO) im Interesse der Verfahrensbeschleunigung 4 BDG)

auch darüber zu entscheiden, welches die angemessene Disziplinarmaßnahme

ist. Anders als sonst bei einer Anfechtungsklage ist das Gericht danach nicht

gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, eine rechtswidrige Verfügung aufzuheben; es übt in Anwendung der in § 13 Abs. 1 BDG niedergelegten Grundsätze innerhalb der durch die Verfügung vorgegebenen Disziplinarmaßnahmenobergrenze vielmehr selbst die Disziplinarbefugnis aus. Das Gericht kann die angefochtene Disziplinarverfügung zu Gunsten des Klägers abändern und anstelle der verhängten eine mildere Disziplinarmaßnahme aussprechen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 A 4.04 - Buchholz

235.1 § 24 BDG Nr. 1 Rn. 23 m.w.N.).

10Die angefochtenen Bescheide können insofern keinen Bestand haben, als die

verhängte Disziplinarmaßnahme nicht angemessen ist. Der festgestellte Sachverhalt (1.), nämlich die Wahlkampfauftritte des Klägers im Rahmen seiner

Kandidatur für das Amt des Bürgermeisters seines Wohnortes während der Zeit

seiner lang andauernden Dienstunfähigkeit, ist disziplinarrechtlich als schuldhafte Verletzung seiner beamtenrechtlichen Pflichten zu würdigen, allerdings

nicht - wie in der Disziplinarverfügung vorgeworfen - als Verstoß gegen die aus

§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG folgende Pflicht, alles seiner Wiedergenesung Zuwiderlaufende zu unterlassen (2.), sondern unter dem anderen rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 61 Abs. 1

Satz 3 BBG (3.). Als pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme hält der Senat

die Auferlegung einer Geldbuße in geringerer Höhe als in der Disziplinarverfügung verhängt für angemessen (4.).

111. Der Senat geht von folgendem Sachverhalt aus:

12Der Kläger hat seit dem 23. Februar 2009 aufgrund ärztlicher Bescheinigungen

krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet. Während seines Krankenstandes gründete er im Juni 2010 in seinem Wohnort mit drei weiteren Personen

einen Ortsverband der „Unabhängigen“ und übernahm dessen Vorsitz. Am

25. September 2010 wurde er als Kandidat für das Amt des Bürgermeisters

aufgestellt. Im Zeitraum zwischen dem 14. Januar und 27. Februar 2011 führte

der Kläger acht Wahlkampfveranstaltungen in verschiedenen Gaststätten in

seinem Wohnort durch, die jeweils zwischen zwei und drei bis vier Stunden

dauerten und bei denen zwischen zehn und dreißig bis vierzig Teilnehmer anwesend waren. Der Kläger hielt zunächst jeweils einen Vortrag und beantwortete anschließend Fragen. Bei der Bürgermeisterwahl am 13. März 2011 erreichte

der Kläger unter fünf Kandidaten mit rund 15 % der Stimmen den 4. Rang.

13Zum Krankheitsbild des Klägers im hier interessierenden Zeitraum geht der Senat von folgenden Erkenntnissen aus: In einem amtsärztlich eingeholten psychiatrischen Gutachten vom 11. August 2010 wird dem Kläger eine Persönlichkeitsstruktur attestiert, die eine Beschäftigung beim BND fraglich erscheinen

lasse; andererseits heißt es, der Kläger sei voll dienstfähig. In der Folgezeit

meldete sich der Kläger durch Vorlage privatärztlicher Gutachten weiterhin

krank; diese Krankmeldung dauerte im Zeitraum der erwähnten Wahlkampfauftritte an. Einer Aufforderung der Beklagten vom 9. Februar 2011, binnen zehn

Tagen den Dienst wieder anzutreten und zukünftig bereits ab dem ersten Tag

einer Dienstunfähigkeit ein amtsärztliches Zeugnis vorzuweisen, kam der Kläger nicht nach. Am 5. April 2011 wurde der Kläger erneut amtsärztlich untersucht; zusätzlich erfolgte eine Begutachtung durch einen Facharzt einer Klinik

für Psychiatrie und Psychotherapie (Gutachten vom 26. September 2011). Beide gelangten zu dem Ergebnis, dass der Kläger nur eingeschränkt dienstfähig

sei. Er leide an einer mittlerweile chronifizierten Anpassungsstörung, die zu

psychopathologischen Veränderungen geführt habe. Das vorliegende Krankheitsbild mache es ihm unmöglich, beim BND Dienst zu tun. Der Facharzt

schloss auch die Eignung des Klägers für eine Verwendung in einer anderen

Behörde mit hoher Wahrscheinlichkeit aus. In der Folgezeit eingeholte ärztliche

Stellungnahmen relativierten diese Beurteilung wieder: In einer Stellungnahme

vom 29. Dezember 2011 führte die Amtsärztin auf der Grundlage eines weite-

ren psychiatrischen Gutachtens aus, es liege keine psychische Erkrankung vor,

die eine Tätigkeit beim BND dauerhaft unmöglich erscheinen lasse. Dies bestätigte sie im Dezember 2012 erneut. Eine Entscheidung der Beklagten, ob der

Kläger angesichts der zahlreichen (in der Bewertung nicht einheitlichen) amtsund fachärztlichen Stellungnahmen zu seinem psychischen Krankheitsbild dauerhaft dienstunfähig ist, liegt bislang nicht vor.

14Daneben litt der Kläger im hier interessierenden Zeitraum an einer Ende November 2010 diagnostizierten Thrombose im rechten Bein, die mit einem Kompressionsstrumpf und einem Medikament zur Hemmung der Blutgerinnung (Antikoagulation) behandelt wurde (Atteste Dr. H. vom 13. Dezember 2010 und

Dr. F. vom 15. Dezember 2010). Ende Januar befand sich das Bein wieder in

einem guten Zustand, die Schwellung war rückläufig, der Kläger war beschwerdefrei (Attest Dr. H. vom 28. Januar 2011). Der Kläger hat sich nach eigenen

Angaben in dieser Zeit gemäß ärztlichem Rat viel bewegt. Auch gegen die

Wahlkampfveranstaltungen habe sein Arzt keine Einwände erhoben. Sie hätten

ihm Freude gemacht und gut getan.

15Soweit es um die Wahlkampfauftritte des Klägers geht, beruhen die vorstehenden Feststellungen zum einen auf den in den Verwaltungsakten dokumentierten

Ermittlungen der Beklagten (durch Auswertung von Presseberichten, der Homepage des Klägers, Befragung der Inhaber der betreffenden Gasthäuser und

eines Gründungsmitglieds des Ortsverbandes), zum anderen auf der Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, in der er den äußeren Ablauf,

Charakter und die Atmosphäre dieser Veranstaltungen anschaulich geschildert

hat. Soweit es um das Krankheitsbild des Klägers geht, beruhen die Feststellungen auf den in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Beklagten befindlichen ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, den vom Kläger (zuletzt in

der mündlichen Verhandlung) vorgelegten weiteren ärztlichen Unterlagen und

seiner Einlassung. Hiernach hat der Senat davon auszugehen, dass der Kläger

im hier fraglichen Zeitraum ausweislich ärztlicher Atteste dienstunfähig erkrankt

war.

162. Ausgehend von dem hiernach zur Überzeugung des Senats feststehenden

Sachverhalt ist das Verhalten des Klägers - entgegen der Annahme in der Disziplinarverfügung - nicht als Verstoß gegen die aus § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG folgende Pflicht des Beamten zur Gesunderhaltung bzw. zur Wiederherstellung

seiner Gesundheit und damit seiner Dienstfähigkeit zu würdigen.

17a) Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG hat sich der Beamte mit vollem persönlichem

Einsatz seinem Beruf zu widmen. Diese Dienstpflicht prägt das Beamtenverhältnis. Sie ist Ausdruck der Hauptberuflichkeit des Dienstes als Beamter und

die Rechtfertigung für die Alimentation des Beamten und seiner Familie

(BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7, 8, 9/76 - BVerfGE 55,

207 <236 f.>). Ist der Beamte dienstunfähig erkrankt, setzt sich die vorübergehend nicht erfüllbare Pflicht, nach besten Kräften Dienst zu tun, als Pflicht fort,

alles Mögliche und Zumutbare für die alsbaldige Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zu tun. Diesem Ziel muss der dienstunfähige Beamte Vorrang vor allen

anderen Interessen geben. Er muss sich im Krankenstand so verhalten, dass er

so bald wie möglich wieder imstande ist, Dienst zu leisten. Er ist im Rahmen

des Zumutbaren verpflichtet, alle Anstrengungen zu unternehmen, die nach den

konkreten Umständen der Genesung und damit der Wiederherstellung der

Dienstfähigkeit dienen, und alles zu unterlassen, was diese Wiederherstellung

verzögern oder beeinträchtigen könnte (Urteile vom 1. Juni 1999 - BVerwG 1 D

49.97 - BVerwGE 113, 337 <338 f.> und vom 14. November 2001 - BVerwG

1 D 60.00 - juris Rn. 19 f.; Beschluss vom 31. Januar 2002 - BVerwG 1 DB

33.01 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 21 Rn. 9 nicht veröffentlicht>).

18Eines konkreten Nachweises, dass das Verhalten den Gesundungsprozess behindert oder verzögert hat, bedarf es für die Annahme einer Pflichtverletzung

nicht. Es genügt, wenn das beanstandete Verhalten im Krankenstand generell

geeignet ist, die Wiedergenesung zu verzögern oder gar zu beeinträchtigen.

Hierfür reicht es aus, dass bei einer Gegenüberstellung von Krankheitsbild und

beanstandeter Tätigkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung, d.h. für einen verständigen, medizinisch nicht sachkundigen Betrachter, der sowohl das Krankheitsbild als auch die Umstände der beanstandeten Tätigkeit kennt, auf der

Hand liegt, dass Letztere der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beam-

ten abträglich ist. Diese Annahme liegt umso näher, je zeitlich aufwändiger oder

körperlich anstrengender das beanstandete Verhalten des Beamten ist (Urteil

vom 1. Juni 1999 a.a.O. und vom 14. November 2001 a.a.O. Rn. 21 f.). Allerdings muss der Verstoß gegen die Wiedergesundungspflicht objektiv erheblich

sein, d.h. eine Verzögerung des Heilungsprozesses muss ernstlich zu besorgen

sein (Urteil vom 20. Mai 1998 - BVerwG 1 D 57.96 - Rn. 25 m.w.N.)

19b) Ausgehend von diesem Maßstab kann nicht festgestellt werden, dass die

Wahlkampfauftritte des Klägers geeignet waren, die Wiederherstellung seiner

Dienstfähigkeit zu verzögern oder gar zu beeinträchtigen. Dies gilt mit Blick auf

beide Aspekte des damaligen Krankheitsbildes des Klägers.

20Schwerpunkt des Krankheitsbildes und Hauptgrund für die langjährige Dienstunfähigkeit des Klägers war dessen psychische Erkrankung. Nach den vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen war und ist diese maßgeblich verursacht

und gekennzeichnet durch das gestörte Verhältnis des Klägers zu seiner bisherigen Beschäftigungsbehörde (dem BND). Die zeitnah zum streitgegenständlichen Geschehen eingeholte amtsärztliche Begutachtung vom 6./7. April 2011

und die fachärztliche (psychiatrische) Zusatzbegutachtung vom 26. September

2011 attestieren dem Kläger übereinstimmend, dass es ihm mit Blick auf seine

konkret und kausal durch seine bisherige Tätigkeit beim BND entstandene psychische Symptomatik unmöglich sei, wieder beim BND Dienst zu tun. Hinreichende sichere Anhaltspunkte dafür, dass dieses psychische Krankheitsbild

auch bei sonstigen Tätigkeiten ohne Bezug zum BND auftritt, waren und sind

hiernach nicht vorhanden. Dies gilt namentlich für die hier in Rede stehenden

Wahlkampfauftritte. Diese waren nach Anzahl, Dauer und Ablauf objektiv nicht

derart erheblich, dass mit Blick auf das konkrete Krankheitsbild des Klägers

eine Verzögerung oder Beeinträchtigung seiner Wiedergenesung ihretwegen

ernstlich zu befürchten gewesen wäre. Es handelte sich um acht Veranstaltungen in Wirtshäusern und Gasthöfen des Wohnorts des Klägers. Sie fanden innerhalb eines Zeitraums von sechs Wochen, ausschließlich am Wochenende

bzw. in den Abendstunden vor einem eher kleinen Personenkreis statt und

dauerten überwiegend zwischen zwei und drei Stunden. Der Kläger hat in seiner anschaulichen Einlassung in der mündlichen Verhandlung („Wirtshausauf-

tritte“) glaubhaft ausgeführt, dass sie ihn in keiner Weise physisch angestrengt

oder psychisch belastet, sondern im Gegenteil ihm sogar gut getan hätten.

21Daneben litt der Kläger im fraglichen Zeitraum zusätzlich an einer Ende November 2010 diagnostizierten Venenthrombose im rechten Bein. Ausweislich

der vorgelegten ärztlichen Unterlagen war diese aufgrund der verordneten Therapie Ende Januar 2011 aber bereits weitgehend abgeklungen (Attest Dr. H.

vom 28. Januar 2011). Nach allgemeiner medizinischer Erkenntnis gilt bei einer

Venenthrombose vornehmlich deren erste Phase nach Auftreten der Entzündung als kritisch. Diese hatte der Kläger mithin schon vor Beginn der Wahlkampfauftritte offenbar gut überstanden. Dass die Behandlung gleichwohl noch

fortdauerte, entspricht dem regelmäßigen Verlauf einer erfolgreichen Therapie.

Der Kläger hat zudem bereits in seiner Stellungnahme im behördlichen Disziplinarverfahren angegeben und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

bekräftigt, dass er sich seinerzeit auf ärztlichen Rat hin viel bewegt habe. Auch

die Wahlkampfauftritte habe sein Arzt gutgeheißen. Hiernach gaben diese mit

Blick auf die bereits abgeklungene Thrombose keinen Anlass zu gesundheitlicher Besorgnis. Auch Art, Anzahl und Dauer der Wahlkampfauftritte, wie oben

beschrieben, sprechen dagegen, dass sie die Wiedergenesung des Klägers von

der Thromboseerkrankung verzögert oder gar beeinträchtigt haben.

223. Das festgestellte Verhalten des Klägers ist aber disziplinarrechtlich dahingehend zu würdigen, dass er durch seine Wahlkampfauftritte gegen seine allgemeine beamtenrechtliche Wohlverhaltenspflicht 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) verstoßen hat. Auf diesen gegenüber der tragenden Begründung der Disziplinarverfügung anderen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Senat die Beteiligten hingewiesen. Im Übrigen ist der Aspekt des ansehensschädigenden Verhaltens

der Sache nach, wenn auch im Rahmen der Maßnahmebemessung, bereits in

der Disziplinarverfügung angesprochen.

23a) Nach § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG muss das Verhalten des Beamten innerhalb

und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden,

die sein Beruf erfordert. Daraus folgt, das der Beamte außerdienstlich, d.h. in

seiner Freizeit, verpflichtet ist, alles zu unterlassen, was dem Ansehen der öf-

fentlichen Verwaltung schadet. Ein ansehensschädigendes Verhalten stellt

zwangsläufig eine Verletzung der Wohlverhaltenspflicht dar.

24Ein solcher Pflichtenverstoß liegt nicht bereits dann vor, wenn sich der Beamte

außerdienstlich nicht vorbildlich verhält. Von Beamten wird heutzutage kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von anderen Bürgern. Vielmehr

setzt eine Verletzung der Wohlverhaltenspflicht regelmäßig ein gravierend

rechtswidriges Verhalten voraus. Darüber hinaus kommt ein Pflichtenverstoß

nur in Betracht, wenn das außerdienstliche Verhalten geeignet ist, das Vertrauen in die berufliche Integrität des Beamten zu erschüttern. Das Verhalten muss

ernstliche Zweifel begründen, dass der Beamte seinem dienstlichen Auftrag als

Sachwalter einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung gerecht wird.

Dies ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen,

wobei es auf die Sicht eines verständigen Betrachters ankommt, der alle relevanten Umstände des Einzelfalls kennt (stRspr, vgl. Urteil vom 28. Juli 2011

- BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG

Nr. 18 jeweils Rn. 22.)

25In diese Gesamtwürdigung muss auch einfließen, ob und inwieweit das Verhalten des Beamten grundrechtlichen Schutz genießt. Ein grundrechtlich geschütztes Verhalten, etwa eine politische oder gewerkschaftliche Betätigung, kann

aufgrund der ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) Beschränkungen und als

solche auch einer disziplinarrechtlichen Ahndung unterliegen, soweit dies von

Sinn und Zweck des konkreten Dienst- und Treueverhältnisses gefordert wird.

Dabei darf die politische Betätigung allerdings nicht einseitig unter dem Blickwinkel der dienstlichen Belange beurteilt werden. Das Ansehen der öffentlichen

Verwaltung wird hier regelmäßig nicht durch die Tätigkeit als solche, sondern

durch die Begleitumstände und die Art der Wahrnehmung, z.B. durch Stil und

Wortwahl, beeinträchtigt sein (stRspr, vgl. etwa Urteil vom 23. Februar 1994

- BVerwG 1 D 65.91 - BVerwGE 103, 70 <79 f.>; zuletzt Beschluss vom 16. Juli

2012 - BVerwG 2 B 16.12 - juris Rn. 11, jeweils m.w.N.).

26b) Nach diesem Maßstab hat der Kläger mit seiner Kandidatur für das Amt des

Bürgermeisters seines Wohnortes und den Wahlkampfauftritten eine Ansehensschädigung bewirkt, die einen Verstoß gegen seine beamtenrechtliche

Wohlverhaltenspflicht darstellt. Zum Zeitpunkt seiner Kandidatur hatte der Kläger bereits rund zwei Jahren keinen Dienst mehr geleistet. Daher musste es

aus der Sicht eines verständigen Betrachters als widersprüchlich erscheinen,

dass der Kläger einerseits seit geraumer Zeit aufgrund ärztlicher Atteste

„krankgeschrieben“ war, andererseits gleichwohl die erwähnten Wahlkampfauftritte bestritt und sich zutraute, im Falle eines Wahlerfolgs sogar die Aufgaben

eines hauptamtlichen Bürgermeisters erfüllen zu können. Es liegt nahe, dass

ein verständiger Betrachter aus diesem widersprüchlichen Verhalten den Eindruck gewinnen konnte, dass der Kläger im Krankenstand mache, was er wolle,

ohne sich um die Wiederherstellung seiner Gesundheit zu kümmern, und dass

der Dienstherr dieses Verhalten hinnehme, ohne dagegen vorzugehen. Dass

ein solcher Eindruck das Ansehen des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen

in ihn beeinträchtigt, liegt auf der Hand.

27Unerheblich ist, dass die psychischen Beeinträchtigungen des Klägers nach

den oben erwähnten ärztlichen Gutachten ihre Ursache in erster Linie in dem

gestörten Verhältnis des Klägers zu seiner bisherigen Beschäftigungsbehörde,

dem BND, haben. Dasselbe gilt für den Einwand des Klägers, dass er den Umstand, dass er sich überwiegend zu Hause aufhielt, mit der „Legende“ erklärt

habe, er arbeite im „home office“. Für die hier anzustellende Betrachtung

kommt es nicht auf die Kenntnis solcher Details aus ärztlichen Gutachten oder

von Personen aus dem Bekanntenkreis des Klägers an. Maßgeblich ist, ob ein

verständiger Betrachter, der weiß, dass der Kläger seit Jahren krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet hat, angesichts seiner Kandidatur für das

Bürgermeisteramt den dargestellten ansehensschädigenden Eindruck gewinnen konnte. Unerheblich ist ferner, ob der Beklagten insoweit Versäumnisse

anzulasten sind, weil es ihr nun schon über längere Zeit nicht gelungen ist, die

Frage, ob der Kläger wegen der ihm attestierten psychischen Beeinträchtigungen als dauerhaft oder beschränkt dienstunfähig anzusehen ist (vgl. § 44 BBG),

einer verbindlichen Entscheidung zuzuführen. Ein Verstoß gegen beamtenrechtliche Dienstpflichten entfällt nicht deshalb, weil der Dienstherr sich bislang

- wegen noch nicht abschließend geklärter ärztlicher Fragen - noch nicht in der

Lage gesehen hat, die gesetzlich gebotenen Konsequenzen in Bezug auf den

Beamten zu ziehen.

28c) Dass der Kläger mit seinen Wahlkampfauftritten von seinem durch Art. 38

Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG bei sämtlichen Wahlen auf allen

Ebenen des Staatsaufbaus gewährleisteten passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht hat, steht nach dem Vorstehenden (sub 3 a, Rn. 25) der disziplinarrechtlichen Ahndung seines Verhaltens nicht grundsätzlich entgegen. Gemäß dieser

verfassungsrechtlichen Gewährleistung und der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5

Abs. 1 Satz 1 GG dürfen auch Beamte sich politisch betätigen und für Parteien

und Wählervereinigungen oder als Einzelbewerber für Parlamente, Vertretungen oder Wahlämter kandidieren. Aber auch die Wohlverhaltenspflicht 61

Abs. 1 Satz 3 BBG) als Teilaspekt der beamtenrechtlichen Treuepflicht und das

Disziplinarrecht, die ihrerseits zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zählen, gründen auf einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung (Urteil vom 23. Februar 1994 a.a.O. S. 79). Dieser

Widerstreit von Verfassungsgütern kann nicht einseitig - weder vorrangig zugunsten des passiven Wahlrechts noch zugunsten der dienstlichen Belange -

gelöst werden (Beschluss vom 16. Juli 2012 - BVerwG 2 B 16.12 - juris Rn. 11),

sondern ist im Sinne praktischer Konkordanz zu einem schonenden Ausgleich

zu bringen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 - BVerfGE

128, 1 <41> m.w.N.).

29Dass der Kläger hier von seinem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht hat,

ist daher bei der disziplinarrechtlichen Würdigung seines Verhaltens zu berücksichtigen, führt aber nicht dazu, dass sein Verhalten von vornherein einer disziplinarrechtlichen Würdigung entzogen ist und dass bereits der Tatbestand einer

Dienstpflichtverletzung entfällt. Insoweit gilt nichts anderes als bei einem Beamten, der im Rahmen einer politischen Betätigung gegen die Pflicht zu Mäßigung

und Zurückhaltung verstößt. Hier wie dort geht es nicht um die Untersagung der

politischen Betätigung. Dem Kläger wird nicht angelastet, dass er sich um das

Bürgermeisteramt beworben und dafür Wahlkampf betrieben hat. Anknüpfungspunkt und Gegenstand des disziplinaren Vorwurfs sind vielmehr seine Ak-

tivitäten im Zusammenhang mit seiner lang andauernden Krankschreibung. Der

disziplinare Vorwurf richtet sich nicht gegen die Wahrnehmung der grundrechtlichen Betätigung als solche, sondern gegen die Art und Weise des Wahlkampfs.

Pflichtwidrig ist die Ansehensschädigung, die sich aus der Gesamtbetrachtung

seines Verhaltens ergibt.

30d) Der Kläger hat auch mit bedingtem Vorsatz und damit schuldhaft gehandelt.

Er hat mit seinen Wahlkampfauftritten den beschriebenen Ansehensschaden

bewusst hingenommen. Dass er glaubte, sein Verhalten sei (schon) aufgrund

seines passiven Wahlrechts erlaubt, entlastet ihn nicht. Es musste ihm klar

sein, dass sein Verhalten aufgrund des Widerspruchs zwischen seinem langjährigen Krankenstand einerseits und seinen Wahlkampfauftritten und der dadurch

offenbarten eigenen Einschätzung, die Aufgaben eines hauptamtlichen Bürgermeisters ungeachtet seiner langjährigen krankheitsbedingten dienstlichen

Abwesenheit bewältigen zu können, in der Öffentlichkeit zu dem oben beschriebenen ansehensschädigenden Eindruck führen konnte.

314. Die hiernach gegebene Dienstpflichtverletzung des Klägers stellt ein Dienstvergehen i.S.v. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG dar, das nach Einschätzung des Senats

mit einer Geldbuße 7 BDG) angemessen geahndet ist.

32Die Bestimmung dieser Maßnahme beruht auf § 13 Abs. 1 BDG. Danach ergeht

die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens, des Persönlichkeitsbildes des Beamten und der Beeinträchtigung des Vertrauens des

Dienstherrn oder der Allgemeinheit. Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4

BDG ergebenden Bemessungskriterien mit den ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Die gegen

den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem

gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden

des Beamten stehen. Dies ist dem auch im Disziplinarverfahren geltenden

Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot)

geschuldet (vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE

124, 252 Rn. 21 ff. und vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 1 A 4.04 - a.a.O.

Rn. 65 nicht veröffentlicht>).

33Hiernach gilt im Streitfall: Gegenstand und Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG der dargestellte Verstoß gegen

die Pflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG. Diese gehört zu den Grund- oder

Hauptpflichten eines Beamten. Die (oben näher dargestellten) äußeren Umstände der Tatbegehung lassen den Pflichtenverstoß allerdings als von eher

geringem Gewicht erscheinen; die Wirtshauswahlkampfauftritte waren nach

Anzahl, Dauer, und Teilnehmerkreis begrenzt. Mit Blick auf das gemäß § 13

Abs. 1 Satz 3 BDG angemessen zu würdigende Persönlichkeitsbild des Beamten sind im Falle des Klägers als mildernde Umstände zu berücksichtigen, dass

er disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist und - wie ausgeführt - mit seiner Kandidatur von seinem passiven Wahlrecht Gebrauch gemacht. Schließlich ist bei

objektiver Gewichtung des Dienstvergehens nur eine geringe Vertrauensbeeinträchtigung i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG eingetreten. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten insgesamt erheblich gestört ist. Dies beruht jedoch in erster Linie auf Vorgängen in

der Vergangenheit und darauf, dass es nun bereits über Jahre hinweg nicht

gelungen ist, die Frage der Dienstfähigkeit des Klägers einer verlässlichen (zunächst ärztlichen) Klärung zuzuführen und daraus die gebotenen (dienstrechtlichen) Konsequenzen zu ziehen (vgl. § 44 BBG). Der Senat hält es für angezeigt, diese Klärung herbeizuführen, statt über Geschehnisse abseits dieses

Kernproblems ihres Verhältnisses zu streiten.

34In Abwägung all dessen hält es der Senat für erforderlich, aber auch ausreichend, dem Kläger zur Pflichtenmahnung eine Geldbuße in Höhe von 300

aufzuerlegen.

35Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Domgörgen Dr. Heitz Dr. von der Weiden

Thomsen Dr. Hartung

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BDG § 7, § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, § 60 Abs. 3 BBG § 61 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 77 Abs. 1 Satz 1 GG Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 2, Art. 33 Abs. 5, Art. 38 Abs. 1 und 2

Stichworte:

Beamter; Disziplinarverfügung; Disziplinarbefugnis; Disziplinarmaßnahme; Geldbuße; Krankheit; Krankenstand; Krankschreibung; Dienstunfähigkeit; Gesunderhaltungspflicht; Wiedergenesung; psychische Beeinträchtigung; Thrombose; Wohlverhaltenspflicht; Ansehensverlust; Ansehensschädigung; Wahlkampfauftritte; Kandidatur; Bürgermeister; Grundrechtsausübung; passives Wahlrecht; politische Betätigung.

Leitsätze:

1. Auch bei einer Klage gegen eine Disziplinarverfügung übt das Gericht selbst die Disziplinarbefugnis aus 60 Abs. 3 BDG).

2. Die Dienstpflicht zur Gesunderhaltung ist verletzt, wenn das Verhalten des Beamten im Krankenstand generell geeignet ist, seine Wiedergenesung zu verzögern oder gar zu beeinträchtigen. Ausreichend ist, dass bei einer Gegenüberstellung von Krankheitsbild und beanstandeter Tätigkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung auf der Hand liegt, dass das beanstandete Verhalten der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten abträglich ist.

3. Ein Verstoß gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht kann nach den Umständen des Einzelfalles in dem widersprüchlichen Verhalten liegen, dass ein seit längerer Zeit krank geschriebener Beamter gleichwohl Wahlkampfauftritte bestreitet und als hauptamtlicher Bürgermeister kandidiert.

4. Dass der Beamte mit dieser Kandidatur von seinem passiven Wahlrecht und seinem Recht auf politische Betätigung Gebrauch macht, führt nicht dazu, dass sein Verhalten einer disziplinarrechtlichen Ahndung von vornherein entzogen ist. Vielmehr ist dies im Sinne praktischer Konkordanz widerstreitender Verfassungsgüter (Art. 33 Abs. 5 GG gegenüber der erwähnten Grundrechtsausübung) im Rahmen der Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

Urteil des 2. Senats vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 A 2.12

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil