Urteil des BVerwG vom 31.03.2011

Durchsuchung, Gefahr im Verzug, Disziplinarverfahren, Überprüfung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 A 11.08

Verkündet

am 31. März 2011

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski, Dr. Hartung

und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, wird

das Verfahren eingestellt.

Es wird festgestellt, dass die im Zeitraum vom 14. bis zum

18. Februar 2008 durchgeführte Durchsuchung des F-

Laufwerks auf dem Dienstrechner des Klägers rechtswid-

rig war.

Der Kläger und die Beklagte tragen jeweils die Hälfte der

Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Seit 2003 war er beim

Bundesnachrichtendienst (BND) als Referatsleiter tätig. Im September 2004

wurde er zum Leitenden Regierungsdirektor befördert. Anfang Mai 2008 leitete

der BND gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein. Mit Disziplinarurteil des

Senats wurde der Kläger im Juli 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15

(Regierungsdirektor) zurückgestuft.

Den Bediensteten des BND ist jeweils unter der Bezeichnung „F-Laufwerk“ ein

Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des Dienstes zur Abspeicherung

solcher persönlicher Schreiben zugewiesen, die vom Bediensteten aus dienstli-

chem Anlass erstellt werden (z.B. Urlaubsantrag). Im Februar 2008 überprüften

Mitarbeiter der EDV-Abteilung des BND ohne Kenntnis des Klägers, ob dieser

auf dem ihm zugewiesenen F-Laufwerk Vorarbeiten für von ihm in Fachzeit-

schriften veröffentlichte Aufsätze abgespeichert hatte.

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Im April 2008 wurde der Kläger innerhalb des BND umgesetzt. Die hiergegen

im Dezember 2008 nach Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage hat

er noch vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Im April 2009 hat der Kläger zusätzlich die Feststellung beantragt, dass die im

Februar 2008 durchgeführte Kontrolle des ihm zugewiesenen F-Laufwerks

rechtswidrig war: Vor der Klageerhebung habe er sich erfolglos um eine Klä-

rung bemüht, die Beklagte habe sich aber nicht in Form eines rechtsmittelfähi-

gen Bescheids geäußert. Die Durchsuchung sei vor der Einleitung des Diszipli-

narverfahrens im Mai 2008 vorgenommen worden. Eine Durchsuchung sei eine

offene Ermittlungsmaßnahme und selbst im Disziplinarverfahren wegen des

Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund eines

richterlichen Beschlusses zulässig. Auch bestehe vor der Einleitung des Diszip-

linarverfahrens für die Durchsuchung eines Computers keine dem § 27 BDG

vergleichbare gesetzliche Ermächtigung.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die im Zeitraum vom 14. bis 18. Feb-

ruar 2008 durchgeführte Durchsuchung des F-Laufwerks

auf dem Dienstrechner des Klägers rechtswidrig war und

den Kläger in seinen Rechten verletzt hat,

hilfsweise

festzustellen, dass eine Einwilligung oder ein Einver-

ständnis des Klägers mit der Durchsuchung des F-

Laufwerks seines Dienstrechners zum Zeitpunkt der

Durchsuchung zwischen dem 14. und 18. Februar 2008

nicht vorlag.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die nachträgliche Einbeziehung der Überprüfung des Dienstrechners sei eine

unzulässige Klageerweiterung. Auch habe der Kläger insoweit keine Anträge im

obligatorischen Vorverfahren gestellt. Die Kontrolle des F-Laufwerks des

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dienstlichen PC des Klägers sei rechtmäßig gewesen. Der Kläger habe private

Dateien auf dem F-Laufwerk in Kenntnis des Umstands abgespeichert, dass

die für die Sicherheit der EDV-Anlage zuständigen Mitarbeiter des BND diese

einsehen könnten. Durch die Beschäftigung beim BND habe der Kläger tempo-

rär auf die Ausübung seines Persönlichkeitsrechts verzichtet. Bei der Kontrolle

habe es sich nicht um eine Durchsuchung gehandelt. Es sei nicht um die amtli-

che Suche nach Beweismitteln im Zuge eines Disziplinarverfahrens gegangen.

Vielmehr habe die anlassbezogene Abfrage dem Schutz der Interessen der

Bundesrepublik Deutschland durch Sicherstellung der Beachtung der Ver-

schlusssachenanordnung gedient. Rechtsgrundlage für die Maßnahme seien

das Gesetz über den Bundesnachrichtendienst und das Sicherheitsüberprü-

fungsgesetz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ge-

richtsakte, die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte sowie auf die

Verwaltungsakten des gegen den Kläger durchgeführten Disziplinarverfahrens

verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzu-

stellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Hinsichtlich der beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsu-

chung des F-Laufwerks des Dienstrechners des Klägers hat die Klage Erfolg.

Die nachträgliche Erweiterung der Klage ist auch ohne Einwilligung der Beklag-

ten nach § 91 Abs. 1 VwGO wegen Sachdienlichkeit zulässig. Die Einbezie-

hung der Durchsuchung des Laufwerks in das Klageverfahren hinsichtlich der

Rechtmäßigkeit der Umsetzung des Klägers im April 2008 führt dazu, dass ein

weiterer sonst zu erwartender Prozess um die Rechtmäßigkeit des Vorgehens

des BND im Zusammenhang mit dem gegen den Kläger geführten Disziplinar-

verfahren vermieden werden kann (Urteil vom 26. Oktober 1978 - BVerwG 5 C

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85.77 - BVerwGE 57, 31 <34>). Da der Antrag hinsichtlich der Durchsuchung

des F-Laufwerks nicht erst mit der Zulassungsentscheidung des Senats, son-

dern bereits mit der Prozesserklärung des Klägers im April 2009 rechtshängig

geworden ist (Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 91,

Rn. 79), ist die Rücknahme der ursprünglich erhobenen Klage unmittelbar vor

der mündlichen Verhandlung für die Zulässigkeit der Klageerweiterung ohne

Bedeutung.

Die erweiterte Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50

Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig.

Der Kläger hat vor der Befassung des Gerichts am 4. Dezember 2008 beim

BND einen Antrag im Verwaltungsverfahren gestellt, über den die Beklagte je-

doch nicht abschließend entschieden hat. Das berechtigte Interesse an der

Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Durchsuchung steht dem Klä-

ger jedenfalls unter dem Aspekt der Rehabilitierung zu. In Unkenntnis des Be-

troffenen durchgeführte Durchsuchungen von elektronischen Speichermedien

beeinträchtigen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen. Die Untersuchungs-

maßnahme des BND hatte zumindest bei den Bediensteten des BND den Ein-

druck entstehen lassen können, der Kläger habe sich in einem solchen Aus-

maße fehl verhalten, dass eine heimliche Überprüfung des ihm zur Nutzung

überlassenen Computers geboten war. Diese Maßnahme war deshalb geeig-

net, sein Ansehen zumindest im Kollegenkreis herabzusetzen. Durch die be-

gehrte Feststellung kann diese Beeinträchtigung im Sinne einer Genugtuung

wieder ausgeglichen werden.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Bei der Überprüfung des dem

Kläger zugewiesenen F-Laufwerks in der Zeit vom 14. bis zum 18. Februar

2008 handelte es sich um eine Durchsuchung. Diese war mangels einer ge-

setzlichen Grundlage rechtswidrig.

Eine Durchsuchung ist eine amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge von

Ermittlungen wegen des Verdachts auf ein Dienstvergehen oder eine Straftat

(Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <203>

= Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1; OVG Bremen, Beschluss vom

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21. Juli 2006 - DL A 420/05 - ZBR 2007, 394; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl.,

Vor § 94 Rn. 4). Kennzeichen ist die ziel- und zweckgerichtete Suche staatli-

cher Organe nach etwas Verborgenem in einem bestimmten abgrenzbaren Be-

reich oder Objekt (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 1113/85 -

BVerfGE 75, 318 <327>; BVerwG, Urteil vom 25. August 2004 - BVerwG 6 C

26.03 - BVerwGE 121, 345 <349> = Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht

Nr. 77; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 BGs 31/06 - wistra 2007, 28

m.w.N.).

Entgegen seiner Darstellung im Klageverfahren hat der BND das dem Kläger

zugewiesene F-Laufwerk nicht lediglich im Rahmen einer routinemäßigen Kon-

trolle der EDV-Anlage auf Einhaltung der im Bereich des BND geltenden Ver-

schlusssachenanordnung überprüft. Vielmehr diente die Kontrolle der Bestäti-

gung des damals verfolgten disziplinarischen Verdachts, der Kläger habe ohne

Aussagegenehmigung und unter Inanspruchnahme dienstlicher Ressourcen

private Vorträge und Zeitschriftenbeiträge erstellt und dabei dienstliche Er-

kenntnisse verwertet. Diese Zweckrichtung der Überprüfung des F-Laufwerks

durch IT-Mitarbeiter des BND ergibt sich aus der Stellungnahme des BND ge-

genüber der Staatsanwaltschaft Berlin vom 6. November 2008. Darin heißt es,

die technische Kontrolle sei aufgrund der bei Einleitung des Disziplinarverfah-

rens vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkte erfolgt und habe der Beweissi-

cherung im Rahmen des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens gedient.

Dieser Hintergrund der Überprüfung wird durch die beigezogenen Unterlagen

des gegen den Kläger geführten behördlichen Disziplinarverfahrens bestätigt.

Der mit den disziplinarischen Vorermittlungen betraute Mitarbeiter des BND hat

in einer Notiz über ein am 7. Februar 2008 mit einem Mitarbeiter der Leitungs-

ebene des BND geführtes Gespräch unter dem „Betreff: Fall S.“ vermerkt, es

solle festgestellt werden, ob der Kläger weitere Aufsätze mit Unterstützung sei-

ner Mitarbeiter publiziert habe. Die konkrete Beauftragung der IT-Abteilung des

BND sowie die Mitteilung der Ergebnisse der Untersuchung an den Mitarbeiter

des Personalreferats des BND - unter Angabe des Aktenzeichens des gegen

den Kläger geführten Disziplinarverfahrens - ist unter der Bezeichnung

„IV. Rechner“ Bestandteil der den Kläger betreffenden Disziplinarakte.

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Die vom Kläger abgespeicherten Dateien waren auch verborgen im Sinne des

Begriffs der Durchsuchung. Die Daten lagen nicht für jedermann offen zu Tage,

sondern konnten neben dem Kläger nur von den Mitarbeitern der IT-Abteilung

des BND eingesehen werden. Zu „Sachen“, die durchsucht werden können,

gehören auch Datenträger, hier ein dem Kläger zugewiesener Teil des Netz-

werkspeichers der EDV-Anlage des BND (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Febru-

ar 2006 - 3 BGs 31/06 - a.a.O. m.w.N.; LR-Schäfer, StPO, 25. Aufl., § 102

Rn. 35). Dieses Laufwerk „gehörte“ dem Kläger auch. Unerheblich ist dabei,

dass die Beklagte Eigentümerin des Speichermediums war. Denn für das

Merkmal „gehören“ kommt es auf den dem Betroffenen eingeräumten fakti-

schen Mitgewahrsam am Datenbestand an (BGH, Beschluss vom 21. Februar

2006 - 3 BGs 31/06 - a.a.O. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 8. April

1998 - StB 5/98 - BGHR StPO § 102 Geschäftsräume 1). Der faktische Mitge-

wahrsam des Klägers ergibt sich daraus, dass er die Dateien auf einem Teil

des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des BND gespeichert hatte, das ihm

vom Dienst zur Speicherung privat-dienstlicher Schreiben zur Verfügung ge-

stellt worden war und von dessen Nutzung andere Personen grundsätzlich

ausgeschlossen waren. Ohne Bedeutung ist ferner, ob die Speicherung der

Dateien mit Bezug zu den vom Kläger verfassten Aufsätzen der Verschlusssa-

chenanordnung des BND widersprach, wonach der Bedienstete auf diesem

Laufwerk lediglich eigene, aus dienstlichem Anlass verfasste Schreiben (z.B.

Urlaubsantrag) abspeichern darf. Denn maßgeblich ist der vom Dienstherrn

eingeräumte faktische Mitgewahrsam an der Sache (Meyer-Goßner, a.a.O.

§ 102 Rn. 10; LR-Schäfer, a.a.O. § 102 Rn. 39). Die Durchsuchung umfasste

nicht nur das Auffinden der Dateien mit Hilfe der Schlagwortsuche, sondern

auch ihre Durchsicht im Hinblick darauf, ob sie für eine disziplinarische Verfol-

gung des Klägers verwertbar sind (BVerfG, 3. Kammer des 2. Senats, Be-

schluss vom 29. Januar 2002 - 2 BvR 494/01- NStZ-RR 2002, 144).

Die Durchsuchung griff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbe-

stimmung ein, das dem Einzelnen die Befugnis gibt, grundsätzlich selbst über

die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen

(BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u.a. - BVerfGE 65, 1

<43>; Beschluss vom 11. Juni 1991 - 1 BvR 239/90 - BVerfGE 84, 192 <194>).

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Ein Eingriff in dieses Recht kann hier auch nicht mit der Begründung verneint

werden, die auf dem Laufwerk F vorhandenen Aufsätze und Vorarbeiten hierzu

hätten für den Kläger nur eine sehr untergeordnete Bedeutung. Der Schutzum-

fang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht

auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb

grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen

Daten, die für sich genommen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je

nach dem Ziel des Zugriffs und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüp-

fungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und

Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni

2007 - 1 BvR 1550/03 u.a. - BVerfGE 118, 168 <184 f.>; Urteil vom 27. Februar

2008 - 1 BvR 370/07 u.a. - BVerfGE 120, 274 <312>). Danach ist hier von ei-

nem erheblichen Eingriff auszugehen, weil die auf den ersten Blick wenig aus-

sagekräftigen Dateien zu Fachaufsätzen des Klägers den gegen ihn gerichteten

disziplinarischen Vorermittlungen des BND dienten.

Vom Einzelnen hinzunehmende Beschränkungen seines Rechts auf informati-

onelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse bedürfen einer

verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzun-

gen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar

ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit ent-

spricht sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt (BVerfG, Urteil

vom 15. Dezember 1983 a.a.O. S. 44). Für die vom BND vor Einleitung des

förmlichen Disziplinarverfahrens selbst und in Unkenntnis des Klägers durchge-

führte Durchsuchung des diesem zugewiesenen F-Laufwerks bestand keine

gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.

§ 27 Abs. 1 BDG scheidet hier als gesetzliche Grundlage der Durchsuchung

aus. Die Vorschrift setzt, wie sich bereits aus ihrer Stellung im Gesetz ergibt,

die förmliche Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG

voraus. Der Präsident des BND hat das Disziplinarverfahren gegen den Kläger

aber erst drei Monate nach der Durchsuchung eingeleitet. Ferner setzt eine

Durchsuchung voraus, dass der Beamte zum Zeitpunkt ihrer Anordnung drin-

gend des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens verdächtig ist. Zum Zeitpunkt

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der Überprüfung des F-Laufwerks bestanden jedoch allenfalls vage Anhalts-

punkte für ein Dienstvergehen des Klägers. § 102 StPO, auf den in § 27 Abs. 1

Satz 3 BDG verwiesen wird, ermächtigt außerdem nicht zu einer auf heimliche

Ausführung angelegten Durchsuchung, sondern setzt voraus, dass die Ermitt-

lungen dem Betroffenen offengelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom

31. Januar 2007 - StB 18/06 - BGHSt 51, 211). Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BDG

i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO obliegt die Vollstreckung der Anordnung der

Staatsanwaltschaft (Weiß, in: GKÖD, Bd. II, Disziplinarrecht des Bundes und

der Länder, Teil 4 BDG, M § 27 Rn. 55); der Dienstvorgesetzte darf die Durch-

suchung nicht selbst durchführen. Die Frage, ob eine Durchsuchung nach § 27

BDG abweichend von § 98 Abs. 1 und 2 StPO stets eine gerichtliche Entschei-

dung voraussetzt (Weiß, a.a.O. M § 27 Rn. 16) oder ob hiervon bei Gefahr im

Verzug im Hinblick auf den drohenden Verlust des Beweismittels abgesehen

werden kann (Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl., § 17 Rn. 11), bedarf hier

keiner Entscheidung. Hierauf kommt es nicht an, weil der Anwendungsbereich

des § 27 BDG mangels Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht eröffnet ist.

Auf Vorschriften des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst in der zum

Zeitpunkt der Durchsuchung geltenden Fassung (Erstes Gesetz zur Änderung

des Artikel 10-Gesetzes vom 31. Juli 2009, BGBl I S. 2499) oder des Sicher-

heitsüberprüfungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 26. Februar

2008 (BGBl I S. 215) kann die Durchsuchung nicht gestützt werden. Der Ge-

setzgeber hat das behördliche und gerichtliche Verfahren bei der Aufdeckung

und Ahndung von Dienstvergehen abschließend im Bundesdisziplinargesetz

geregelt. Im Interesse des Schutzes des Beamten hat der Gesetzgeber die

gravierende Maßnahme einer Durchsuchung auf den Zeitraum nach der förmli-

chen Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 BDG, in dem rechtsstaatli-

che Sicherungen zu Gunsten des betroffenen Beamten greifen (Beschluss vom

18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1

Rn. 11), beschränkt und an enge Voraussetzungen, insbesondere den Richter-

vorbehalt und den dringenden Verdacht des Dienstvergehens, geknüpft (vgl.

Hummel/Köhler/Mayer, a.a.O. § 17 Rn. 2; Weiß, a.a.O. M § 17 Rn. 32). Diese

gesetzgeberische Entscheidung schließt es aus, eine der Aufklärung des Ver-

dachts auf ein Dienstvergehen dienende Durchsuchung im Zeitraum vor der

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Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG

auf eine andere gesetzliche Grundlage zu stützen.

Die einheitliche Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 2 und § 154

Abs. 1 VwGO.

Herbert Thomsen Dr. Maidowski

Dr. Hartung Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Beamtenrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

VwGO

§ 91

BDG

§ 17, § 27

Stichworte:

Klageerweiterung; Sachdienlichkeit; Disziplinarverfahren; Durchsuchung; Ver-

dacht auf ein Dienstvergehen; Vorermittlungsverfahren; behördliches Diszipli-

narverfahren; Einleitung des Disziplinarverfahrens; Beweismittel; Dateien; Da-

tenträger; Dienstcomputer; privates Laufwerk; faktischer Mitgewahrsam des

Beamten; Recht auf informationelle Selbstbestimmung; Eingriff; gesetzliche

Grundlage; Richtervorbehalt; Einleitung des Disziplinarverfahrens.

Leitsatz:

Soll in einem behördlichen Disziplinarverfahren zur Klärung des Verdachts auf

ein Dienstvergehen eine Durchsuchung - hier: heimliche Überprüfung dienstli-

cher elektronischer Speichermedien - durchgeführt werden, so ist diese nur

unter den Voraussetzungen des § 27 BDG zulässig. Eine derartige, auf ein spä-

teres Disziplinarverfahren zielende Durchsuchung kann vor der Einleitung des

Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG nicht auf andere gesetzli-

che Bestimmungen gestützt werden.

Urteil des 2. Senats vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 11.08 -