Urteil des BVerwG, Az. 10 C 6.12

Abschiebungshaft, Konsularische Vertretung, Haftung des Arbeitgebers, Wiener Übereinkommen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 10 C 6.12
OVG 3 B 17.09
Verkündet
am 16. Oktober 2012
Wahl
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Prof. Dr. Kraft,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke
und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. November
2011 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
1. April 2009 teilweise geändert. Der Leistungsbescheid
des Beklagten vom 7. Februar 2006 in Gestalt des Wider-
spruchsbescheides vom 6. Juli 2006 wird aufgehoben,
soweit er einen Erstattungsbetrag von 4 257,49 € über-
steigt. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Der Kläger trägt ein Viertel, der Beklagte trägt drei Viertel
der Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigelade-
nen, die diese selbst trägt.
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G r ü n d e :
I
Der Kläger wendet sich gegen seine Inanspruchnahme für die Kosten der Ab-
schiebung eines bei ihm unerlaubt beschäftigten Ausländers.
Der Kläger betrieb von Dezember 1988 bis April 2007 eine Gaststätte in Berlin.
In dieser beschäftigte er am 23. und 24. März 2003 den jordanischen Staatsan-
gehörigen W. als Kellner, obwohl dieser nicht im Besitz einer gültigen Arbeits-
und Aufenthaltserlaubnis war. Herr W. hatte dem Kläger nach dessen Angabe
einen deutschen Führerschein, einen Sozialversicherungsnachweis, eine An-
meldebescheinigung, eine Gesundheitskarte sowie die Kopie einer unbefriste-
ten Arbeitserlaubnis vom 19. Juni 1996 vorgelegt. Am 24. März 2003 wurde
Herr W. im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle der Gaststätte des Klägers we-
gen des Verdachts des Verstoßes gegen das Ausländergesetz vorläufig
festgenommen. Er befand sich im Besitz von 2 520 €, die beschlagnahmt und
an seinen Strafverteidiger herausgegeben wurden.
Bereits im November 1999 war die von Herrn W. beantragte Verlängerung sei-
ner Aufenthaltserlaubnis abgelehnt worden. Der Aufforderung zum Verlassen
des Bundesgebiets kam er nicht nach. Eine für Mai 2000 geplante Abschiebung
scheiterte, weil er untergetaucht war.
Herr W. befand sich vom 25. März 2003 bis 14. April 2003 in Untersuchungs-
haft. Am 14. April 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht S. wegen Verstoßes ge-
gen das Ausländergesetz zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Er wurde am gleichen Tag aus
der Untersuchungshaft entlassen und in Abschiebungshaft genommen. Dort
verblieb er für 205 Tage gemäß den Beschlüssen des Amtsgerichts S. vom
14. April 2003, 15. April 2003, 14. Juli 2003, 6. Oktober 2003 sowie
3. November 2003. Die am 13. Oktober 2003 vorgesehene unbegleitete Ab-
schiebung scheiterte, da Herr W. sich nach dem Einstieg in das Flugzeug wei-
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gerte, mitzufliegen. Am 5. November 2003 wurde er in Begleitung von zwei Be-
amten der Bundespolizei auf dem Luftweg nach Jordanien abgeschoben.
Mit Bescheid vom 7. Februar 2006 nahm der Beklagte den Kläger hinsichtlich
der Kosten der Abschiebung in Höhe von 17 013,09 € in Anspruch. Den da-
gegen eingelegten Widerspruch wies er zurück. Die Kosten wurden wie folgt
beziffert:
- Beförderungs-/Reisekosten
797,19 €
- Unterbringung im Polizeigewahrsam
11 346,75 €
- Verpflegung im Polizeigewahrsam
1 346,85 €
- Begleitperson nach Frankfurt/Main
186,00 €
- Kosten für Passbeschaffung
88,00 €
- Flugkosten für Polizeivollzugsbeamte
von Frankfurt nach Amman
2 326,54 €
- Reisekosten für Polizeivollzugsbeamte
23,04 €
- Personalkosten für Polizeivollzugsbeamte
898,72 €
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17 013,09 €
Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den Bescheid
aufgehoben, soweit die behördliche Forderung den Betrag von 11 520 € über-
steigt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausge-
führt, der Kläger sei dem Grunde nach gemäß § 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zur
Erstattung der Kosten der Abschiebung verpflichtet. Die Kostenforderung sei
aber nicht in voller Höhe gerechtfertigt. So seien die Kosten der Abschiebungs-
haft um 3 529,44 € zu reduzieren, da der Beklagte das Abschiebungsverfahren
nicht mit der gebotenen Eile betrieben und sich die Haftdauer des Herrn W.
hierdurch um geschätzte 57 Tage verlängert habe. Damit seien nur Kosten in
Höhe von 13 037,65 € grundsätzlich erstattungsfähig. Deren Geltendmachung
verstoße aber gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, soweit die Kosten
eine Höhe von 11 520 € (160 € monatlich x 12 Monate x 6 Jahre) überstiegen.
Vom Kläger könne lediglich erwartet werden, dass er den aus einer geringfügi-
gen Beschäftigung auf der Grundlage von monatlich 400 € zu erwartenden, um
eine Pauschale bzw. einen Freibetrag nach dem SGB II verminderten Betrag
von monatlich 160 € gemäß einer an die Insolvenzordnung angelehnten Wer-
tung sechs Jahre lang zur Tilgung der Kostenschuld einsetze.
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Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Entschei-
dung des Verwaltungsgerichts teilweise geändert und die Klage in vollem Um-
fang abgewiesen. Zugleich hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Zuvor hatte der Beklagte den angefochtenen Bescheid im Umfang von 62 €
zurückgenommen. Insoweit haben der Kläger und der Beklagte den Rechts-
streit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Oberverwaltungsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begrün-
det: Der Kläger erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen des § 66 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 AufenthG. Er habe W. als Arbeitnehmer beschäftigt, obwohl diesem die
Erwerbstätigkeit nicht erlaubt gewesen sei. Das Fehlen einer gültigen Arbeits-
erlaubnis habe er erkennen können. Weder die Beantragung noch die Anord-
nung der Abschiebungshaft seien offensichtlich rechtswidrig gewesen. Dieser
Maßstab sei bei der Prüfung der Frage anzulegen, ob eine unrichtige Sachbe-
handlung vorgelegen habe. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sei nach
§ 14 Abs. 2 VwKostG von der Erhebung von Kosten abzusehen, die durch die
unrichtige Sachbehandlung entstanden seien. Die Erstattungsforderung des Be-
klagten in Höhe von 16 951,09 € (17 013,09 € minus 62 €) sei - entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts - auch nicht aus Verhältnismäßigkeitsge-
sichtspunkten zu reduzieren.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Oberverwaltungsgericht zu-
gelassenen Revision. Er ist der Auffassung, die Beantragung und Verhängung
der Abschiebungshaft gegen Herrn W. sei offensichtlich rechtswidrig gewesen.
Das Amtsgericht habe Herrn W. weder im Zusammenhang mit der erstmaligen
Anordnung der Abschiebungshaft im April 2003 noch bei deren Verlängerung in
der Folgezeit darüber belehrt, dass er gemäß Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des
Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963
die unverzügliche Unterrichtung der konsularischen Vertretung seines Heimat-
staates verlangen könne. Das stelle einen grundlegenden Verfahrensmangel
dar. Im Übrigen hätten die Haftanträge des Beklagten nicht den gesetzlichen
Begründungsanforderungen entsprochen. Auch die jeweiligen die Haft anord-
nenden und verlängernden Beschlüsse des Amtsgerichts litten unter offensicht-
lichen Mängeln. Unabhängig davon hält der Kläger die Begleitung des Herrn W.
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durch drei Polizeibeamte von Berlin nach Frankfurt und durch zwei Polizeibe-
amte auf dem Flug von Frankfurt nach Jordanien am 5. November 2003 für
nicht erforderlich und damit nicht erstattungsfähig. Auch sei die Erstattung von
Flugkosten für die Beamten in der Business-Klasse nicht angemessen. Des
Weiteren habe das im März 2003 beschlagnahmte Bargeld des Herrn W. zur
Deckung der Abschiebungskosten verwendet werden müssen. Schließlich treffe
den Kläger kein Verschulden bei der Beschäftigung des Herrn W., da er nicht
habe erkennen können, dass dessen Arbeitserlaubnis gefälscht gewesen sei.
Aber selbst bei einem etwaigen Verschulden des Klägers sei die Höhe der Kos-
tenforderung im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Klägers unver-
hältnismäßig.
Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten. Die Beigeladene begründet die
Angemessenheit der geltend gemachten Flugkosten für ihre beiden Herrn W.
beim Flug nach Jordanien begleitenden Beamten in der Business-Klasse unter
Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 der Auslandsreisekostenverordnung.
II
Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen eine Heranziehung des Klä-
gers zu den Kosten der Abschiebungshaft in Höhe von 12 693,60 € wendet.
Insoweit beruht die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung von Bundes-
recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger haftet gemäß § 66 Abs. 4 i.V.m.
§ 67 Abs. 1 AufenthG nicht für die Kosten der wegen Verstoßes gegen Art. 36
Abs. 1 Buchst. b des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehun-
gen (WÜK) vom 24. April 1963 (BGBl 1969 II S. 1587) rechtswidrigen Abschie-
bungshaft (1.). Die Revision bleibt hingegen ohne Erfolg, soweit sie eine Haf-
tung des Klägers für die übrigen Kosten der Abschiebung in Höhe von
4 257,49 € verneint (2.).
Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Leistungsbescheids bestimmt sich
- anders als bei aufenthaltsbeendenden Verwaltungsakten - nach der im Zeit-
punkt seines Erlasses maßgeblichen Rechtslage. Der Bescheid hat seine ab-
schließende Fassung durch den Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2006 erhal-
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ten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2005
- BVerwG 1 C 15.04 - (BVerwGE 124, 1 <9>) die Frage offengelassen, ob für
die Kostenerhebung auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen
Entscheidung (hier: Juli 2006) oder auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Entste-
hung der Kostenschuld (hier: 2003) abzustellen ist. Der 10. Senat entscheidet
die Frage nun dahin, dass grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten behördli-
chen Entscheidung abzustellen ist. Nur für Kostentatbestände, die nach Vor-
nahme der Amtshandlung eingeführt worden sind, ist der Zeitpunkt der Vor-
nahme der jeweiligen Amtshandlung maßgeblich (vgl. auch die Übergangsrege-
lung in § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG für die Erhebung von Gerichtskosten). Auf neu
eingeführte Kostentatbestände ist der angefochtene Leistungsbescheid nicht
gestützt, sodass hier - mit dem Berufungsgericht - auf die letzte behördliche
Entscheidung vom Juli 2006 abzustellen ist. Maßgeblich ist daher das Aufent-
haltsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl I S. 1950), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 21. Juni 2005 (BGBl I S. 1818). Die im Rahmen der Prüfung des Leis-
tungsbescheids zu beurteilende Rechtmäßigkeit der am 5. November 2003
durchgeführten Abschiebung und der ihr seit März 2003 vorausgegangenen
Amtshandlungen bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt der Durchführung der
Amtshandlungen jeweils geltenden Rechtslage (vgl. Urteil vom 4. Oktober 2012
- BVerwG 1 C 13.11 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung
BVerwGE vorgesehen - Rn. 29), hier also nach dem Ausländergesetz vom
9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Januar
2002 (BGBl I S. 361, 3142) und nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfah-
ren bei Freiheitsentziehungen (FEVG) vom 29. Juni 1956 (BGBl I S. 599), zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 27. April 2001 (BGBl I S. 751).
1. Das Berufungsgericht hat den Kläger unter Verletzung von Bundesrecht als
verpflichtet angesehen, die Kosten der Abschiebungshaft des von ihm unerlaubt
beschäftigten Ausländers W. zu tragen (§ 137 Abs. 1 VwGO).
a) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zuständigkeit des Be-
klagten zur Geltendmachung sämtlicher Kosten ausgegangen, die im Zusam-
menhang mit der Abschiebung des Herrn W. entstanden sind.
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§ 67 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 67 Abs. 1 AufenthG bestimmt, wer für die
Erhebung der durch die Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung
eines Ausländers entstandenen Kosten zuständig ist. Demnach werden die in
§ 67 Abs. 1 und 2 AufenthG genannten Kosten von der nach § 71 AufenthG
zuständigen Behörde durch Leistungsbescheid in Höhe der tatsächlich entstan-
denen Kosten erhoben. Gemäß § 71 Abs. 1 AufenthG sind die Ausländerbe-
hörden für aufenthalts- und passrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen
nach diesem Gesetz und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen
Gesetzen und damit auch für Abschiebungen zuständig. Betreibt eine Auslän-
derbehörde - wie hier - die Abschiebung eines Ausländers, so ist sie nach § 71
Abs. 1 AufenthG die für diese Maßnahme insgesamt zuständige Behörde, auch
wenn sie zur Durchführung der Abschiebung die Polizei eines Landes oder die
Bundespolizei heranzieht (vgl. Urteil vom 14. Juni 2005 - BVerwG 1 C 11.04 -
BVerwGE 123, 382 <384 ff.>).
b) Das Berufungsgericht ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass der
Kläger dem Grunde nach die Kosten der Abschiebung des W. gemäß § 66
Abs. 4 Satz 1 AufenthG in der Fassung vom 30. Juli 2004 (BGBl I S. 1950) zu
erstatten hat. Danach haftet für die Kosten der Abschiebung, wer den Auslän-
der als Arbeitnehmer beschäftigt hat, wenn diesem die Ausübung der Erwerbs-
tätigkeit nach den Vorschriften dieses Gesetzes nicht erlaubt war.
Das Berufungsgericht hat sich verfahrensfehlerfrei die Überzeugungsgewissheit
davon verschafft, dass der Kläger Herrn W. als Arbeitnehmer beschäftigt hat.
Es hat festgestellt, dass Herr W. am 23. und 24. März 2003 im Rahmen einer
„Probezeit“ als Kellner für den Kläger gearbeitet hat, für seine Arbeitsleistung
verköstigt wurde und nach dem 24. März 2003 einen Stundenlohn von 5 € er-
halten sollte. Es hat weiter festgestellt, dass Herrn W. die Ausübung der Er-
werbstätigkeit nicht erlaubt war, weil er keine gültige Arbeitserlaubnis besaß.
§ 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erfasst nach zutreffender Auffassung des Beru-
fungsgerichts auch Erwerbstätigkeiten, die - wie hier - während der Geltung des
Ausländergesetzes von 1990 nicht erlaubt waren. Die Vorläufervorschrift des
§ 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG hatte die Haftung des Arbeitgebers in gleicher Weise
wie § 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vorgesehen, seinerzeit bezogen darauf, dass
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dem Ausländer die Erwerbstätigkeit nach den Vorschriften des Ausländergeset-
zes oder des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) nicht erlaubt war. Hie-
ran wollte die Neufassung in § 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG für Beschäftigungs-
zeiträume vor dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes nichts ändern. Die
Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf eine nach dem Ausländerge-
setz 1990 unerlaubte Erwerbstätigkeit entspricht auch der in § 102 AufenthG
geregelten Überleitung von Rechten und Pflichten nach dem Ausländergesetz
(vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand März 2012, § 66 Rn. 32; VGH
München, Beschluss vom 17. Juni 2008 - 19 ZB 07.2362 - Rn. 6; VGH
Mannheim, Urteil vom 30. Juli 2009 - 13 S 919/09 - InfAuslR 2009, 403 Rn. 16).
Das Berufungsgericht ist auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu
dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger schuldhaft gehandelt hat, weil er sich
nicht durch Vorlage von Originaldokumenten vergewissert hat, ob Herr W. eine
gültige Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis besaß. Ein Arbeitgeber lässt die im
Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht, wenn er sich vor der Einstellung ei-
nes Ausländers nicht durch Einholung zumutbarer Erkundigungen über das
Vorhandensein einer Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis vergewissert. Es genügt
insoweit nicht, sich auch nur vorläufig auf die bloße Behauptung des Auslän-
ders zu verlassen, er verfüge hierüber, selbst wenn der Ausländer dem Arbeit-
geber eine Lohnsteuerkarte, eine Versicherungskarte oder Ähnliches vorlegen
kann (vgl. zu Vorgängerfassungen des § 66 Abs. 4 Satz 1 AufenthG: Beschluss
vom 22. Juli 1987 - BVerwG 1 B 170.86 - Buchholz 402.24 § 24 AuslG Nr. 8
S. 2; Urteil vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 C 48.75 - BVerwGE 59, 13 <22>
= Buchholz 402.74 § 24 AuslG Nr. 1; vgl. ferner Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 37).
Der Kläger verletzte seine Sorgfaltspflicht, indem er Herrn W. ohne Vorlage ei-
ner Aufenthaltserlaubnis einstellte. Daran ändert sich nichts, wenn man sein
Vorbringen zugrunde legt, er habe auf die Vorlage der Arbeitserlaubnis im Ori-
ginal nur zeitweilig verzichtet, weil Herr W. ihm erklärt habe, das Original befin-
de sich noch beim letzten Arbeitgeber. Denn die Sorgfaltspflicht ist schon allein
deshalb verletzt, weil sich der Kläger weder eine Aufenthaltserlaubnis noch eine
Arbeitserlaubnis im Original hat vorlegen lassen. Auch mit einer Beschäftigung
auf Probe muss ein Arbeitgeber warten, bis er sich durch Einsicht in die Origi-
naldokumente davon überzeugt hat, dass dem Ausländer die Beschäftigung
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erlaubt ist. Das entspricht im Übrigen auch der aktuellen Rechtslage nach Um-
setzung der Sanktionsrichtlinie 2009/52/EG (vgl. dort Art. 4 Abs. 1 Buchst. a)
durch das 2. Richtlinien-Umsetzungsgesetz vom 22. November 2011 (BGBl I S.
2258), wonach sich der Arbeitgeber durch Vorlage der Aufenthaltserlaubnis im
Original davon vergewissern muss, dass dem Ausländer die Erwerbstätigkeit
gestattet ist (vgl. § 66 Abs. 4 und 4a, § 4 Abs. 3 AufenthG).
c) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, der Beklagte sei verpflichtet
gewesen, den bei der Festnahme von Herrn W. im April 2003 sichergestellten
Geldbetrag von 2 520 € einzubehalten, um dadurch jedenfalls eine teilweise
Deckung der Abschiebungskosten sicherzustellen. Vielmehr ergibt sich aus
§ 66 Abs. 4 Satz 3 AufenthG (jetzt: § 66 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), dass
der ausreisepflichtige Ausländer für die Kosten seiner Abschiebung nur haftet,
soweit sie von den anderen Kostenschuldnern - hier: dem Kläger als Arbeitge-
ber - nicht beigetrieben werden können. Es bestand daher keine Pflicht des Be-
klagten, von einer Rückgabe des bei Herrn W. zunächst beschlagnahmten
Geldbetrages an dessen Strafverteidiger abzusehen, um in Höhe dieses Betra-
ges die Kostenschuld des Klägers zu reduzieren.
d) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass ein Ausländer und der ihn
unerlaubt beschäftigende Arbeitgeber nach § 66 Abs. 4 AufenthG für die Kosten
einer Abschiebung nur haften, wenn die Kosten auslösenden Amtshandlungen
den Ausländer nicht in seinen Rechten verletzen. Insoweit trifft das Aufenthalts-
recht eine eigenständige und vorrangige Regelung gegenüber den Vorschriften
des Verwaltungskostengesetzes, auf die § 69 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nur ver-
weist, soweit das Aufenthaltsgesetz keine abweichende Regelung trifft.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juni 2005
(a.a.O. S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht, dass die Haftung für die Kosten der Ab-
schiebungshaft nach § 82 AuslG (jetzt: § 66 AufenthG) von der Rechtmäßigkeit
der angeordneten Haft abhängt. Es hat die Sache seinerzeit an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen, weil dieses eine entsprechende Prüfung - dort im Hin-
blick auf mildere Mittel als die Verhängung von Abschiebungshaft - nicht vorge-
nommen hatte. Der Senat knüpft an diese Rechtsprechung an und erweitert sie
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auf alle zur Durchsetzung der Abschiebung ergriffenen Amtshandlungen, die
selbständig in Rechte des Ausländers eingreifen. Denn die Rechtsordnung
kann keine Kostenerstattung für verselbständigte rechtswidrige Eingriffshand-
lungen begründen, für die sie dem Ausländer zugleich einen Entschädigungs-
oder Schadensersatzanspruch - etwa nach Art. 5 Abs. 5 EMRK - gewährt. Es ist
auch nicht zwischen der Kostenhaftung des von der Rechtsverletzung unmittel-
bar betroffenen Ausländers und jener der sonstigen Kostenschuldner des § 66
AufenthG zu unterscheiden, weil die Haftungstatbestände insoweit inhaltlich
miteinander verknüpft sind. Insbesondere ist in § 66 Abs. 4 AufenthG keine Dif-
ferenzierung der Kosten der Abschiebung oder Zurückschiebung nach den haf-
tenden Personen angelegt. Ob dies auch für Schleuser im Sinne von § 96
AufenthG gilt, kann hier offenbleiben.
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsmaßnahmen sind die
Verwaltungsgerichte jedenfalls dann nicht an Entscheidungen der Gerichte der
freiwilligen Gerichtsbarkeit gebunden, wenn sie über die Kostenhaftung von
Drittverpflichteten zu entscheiden haben, die nicht am Verfahren zur Verhän-
gung der Abschiebungshaft beteiligt waren. Dabei ist die Rechtmäßigkeit von
Abschiebungsmaßnahmen aus der behördlichen Sicht bei Durchführung der
jeweiligen Amtshandlung - also ex ante - zu beurteilen (so auch Funke-Kaiser,
in: GK-AufenthG, Stand: März 2012, § 66 Rn. 11). Offen bleibt, ob eine Haftung
nach § 66 AufenthG für rechtswidriges Handeln, das in Rechte des Ausländers
eingreift, ausnahmsweise dann ausscheidet, wenn die objektive Rechtswidrig-
keit auf einem erheblichen Mitverschulden des Ausländers beruht, namentlich
auf einer ihm zurechenbaren Verletzung seiner Mitwirkungspflicht nach § 82
AufenthG (so Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 11; Zeitler, in: HTK-AuslR, § 66
AufenthG, Kostenschuldner 12/2011 Nr. 1).
Die Regelungen des Verwaltungskostengesetzes finden allerdings auf Amts-
handlungen zur Durchführung einer rechtmäßigen Abschiebung Anwendung,
die selbst nicht in die Rechte des abzuschiebenden Ausländers eingreifen, wo-
zu insbesondere unselbständige Durchführungsakte zählen wie die Beauftra-
gung eines Dolmetschers, die Buchung eines Flugs zur Durchführung der Ab-
schiebung und die Begleitung des Ausländers bei seiner Rückführung. Für die
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Kosten derartiger Amtshandlungen greift der Verweis des § 69 Abs. 2 Satz 2
AufenthG. Für solche Maßnahmen haften die Kostenschuldner des § 66
AufenthG grundsätzlich auch dann, wenn sie objektiv rechtswidrig sind, etwa
weil bei der Beauftragung eines Dolmetschers Regeln des Vergaberechts ver-
letzt wurden. Eine Erstattungspflicht entfällt nur, wenn die Amtshandlung offen-
kundig rechtswidrig war und die Kosten bei richtiger Behandlung der Sache
nicht entstanden wären (§ 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG). Für rechtswidrige Ab-
schiebungsmaßnahmen, die in Rechte des Ausländers eingreifen, findet die
Regelung des § 14 Abs. 2 VwKostG hingegen keine Anwendung.
e) Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt nach diesem Maßstab Bundes-
recht, weil es eine Haftung des Klägers nach § 66 Abs. 4 AufenthG für die Kos-
ten der gegen W. angeordneten Abschiebungshaft bejaht hat, obwohl der Voll-
zug der Haft rechtswidrig war und die Rechte des W. verletzte.
Das Berufungsgericht ist zunächst - in Abweichung von der oben näher darge-
legten Auslegung des § 66 AufenthG durch das Bundesverwaltungsgericht -
davon ausgegangen, dass die Haftung des Klägers auch für die Kosten der Ab-
schiebungshaft am Maßstab des § 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG zu messen sei
und er für diese nur dann nicht hafte, wenn die Haft offensichtlich rechtswidrig
war (UA S. 15). Weiter hat das Gericht unberücksichtigt gelassen, dass der
Vollzug der Abschiebungshaft wegen der unterlassenen Belehrung des Herrn
W. über seine Rechte aus dem Wiener Übereinkommen über konsularische
Beziehungen vom 24. April 1963 rechtswidrig war. Aufgrund der Rechtswidrig-
keit der in die Rechte des W. eingreifenden Amtshandlung scheidet eine Haf-
tung des Klägers für deren Kosten nach § 66 Abs. 4 AufenthG aus, ohne dass
es auf die (hier vorliegende) Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit und die Ur-
sächlichkeit der sachwidrigen Behandlung für die Kosten ankommt.
Nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK haben die zuständigen deutschen Behör-
den im Fall der Festnahme eines Ausländers, seiner Verbringung in Straf- oder
Untersuchungshaft oder anderweitigen Freiheitsentziehung die konsularische
Vertretung seines Heimatstaats auf dessen Verlangen unverzüglich zu unter-
richten und jede von dem Betroffenen an die konsularische Vertretung gerichte-
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te Mitteilung unverzüglich weiterzuleiten. Über seine Rechte nach dieser Be-
stimmung müssen die Behörden den Betroffenen unverzüglich unterrichten.
Das Abkommen ist in Deutschland durch Gesetz vom 26. August 1969 in Kraft
getreten, für Jordanien am 6. April 1973 (BGBl 1973 II S. 550).
Herr W. hätte vom Amtsgericht S. bereits bei Anordnung der Abschiebungshaft
in Gestalt der Vorbereitungshaft am 14. April 2003 über seine Rechte nach
Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK informiert werden müssen. Eine entsprechende
Unterrichtung ist jedoch - was zwischen den Beteiligten nicht im Streit steht -
nicht erfolgt. Auch bei der gerichtlichen Anordnung der Sicherungshaft am
15. April 2003 und den nachfolgenden Verlängerungsentscheidungen des
Amtsgerichts wurde Herr W. nicht über seine konsularischen Rechte informiert.
Eine Belehrung bei Anordnung der Abschiebungshaft war erforderlich, denn
diese stellt eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK
dar (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - V ZB 275/10 - InfAuslR 2011, 449
Rn. 7; Wagner/Raasch/Pröpstl, WÜK, 2007, Art. 36 S. 257). Die Belehrung ob-
liegt nicht der Ausländerbehörde, sondern ausschließlich dem die Haft anord-
nenden Richter (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2010 - V ZB 165/10 -
InfAuslR 2011, 119 Rn. 5). Die Benachrichtigung der konsularischen Vertretung
dient in erster Linie dem Schutz des ausländischen Staatsangehörigen im Hin-
blick auf seine im Vergleich zu Inländern regelmäßig schwächere rechtliche und
psychische Position (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2006 - 2 BvR
2115/01 u.a. - NJW 2007, 499 Rn. 74).
Wie bereits der Bundesgerichtshof entschieden hat, stellt die Verletzung der
Rechte des Ausländers nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK einen grundlegen-
den Verfahrensmangel dar, der die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung zur
Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2010 a.a.O. Rn. 4; BVerfG,
Beschluss vom 19. September 2006 a.a.O. <500 f.>; Drews/Fritsche, NVwZ
2011, 527 <532>). Der Verstoß gegen Art. 36 WÜK wird im vorliegenden Fall
nicht dadurch geheilt, dass die jordanische Botschaft im späteren Verlauf des
Verfahrens Kenntnis von der Inhaftierung des Betroffenen erhalten hat. Das
Recht auf konsularische Hilfe kann nur dann effektiv in Anspruch genommen
werden, wenn die Vertretung des jeweiligen Heimatlandes, wie in Art. 36 Abs. 1
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Buchst. b Satz 1 WÜK vorgeschrieben, unverzüglich von der Inhaftierung unter-
richtet wird (BGH, Urteil vom 18. November 2010 a.a.O. Rn. 7). Eine Heilung
wäre zwar - mit Wirkung für die Zukunft - durch Belehrung durch das Landge-
richt Berlin im Beschwerdeverfahren möglich gewesen (vgl. BGH, Beschluss
vom 25. August 2011 - V ZB 188/11 - juris Rn. 14). Eine derartige Belehrung ist
durch das Landgericht aber nicht erfolgt. Auf eine Kausalität dieser Rechtsver-
letzung für die Aufrechterhaltung der Abschiebungshaft kommt es wegen des
Eingriffscharakters der Haft in Rechte des Ausländers - anders als nach § 14
Abs. 2 Satz 1 VwKostG - nicht an.
War der Vollzug der Abschiebungshaft schon aufgrund der fehlenden Beleh-
rung des Herrn W. nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK rechtswidrig, brauchte
der Senat nicht mehr zu entscheiden, ob sich die Rechtswidrigkeit zusätzlich
noch aus den weiteren von der Revision geltend gemachten Gründen (unzurei-
chende Begründung der Haftanträge, unzureichende Begründung der gerichtli-
chen Entscheidungen über die Haftverlängerung und Fehlen von Vorausset-
zungen hierfür) ergibt. Die Rechtswidrigkeit der gegen W. verhängten Abschie-
bungshaft hat zur Folge, dass der Beklagte vom Kläger nicht die Erstattung der
Haftkosten in Höhe von 12 693,60 € verlangen kann.
2. Das Urteil des Berufungsgerichts steht jedoch in Einklang mit Bundesrecht,
soweit es eine Haftung des Klägers für die übrigen Kosten der Abschiebung in
Höhe von 4 257,49 € nach § 66 Abs. 4 AufenthG bejaht.
a) Zutreffend kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Beklagte
nach § 67 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für
alle drei Polizeibeamten hat, die Herrn W. am 5. November 2003 auf der Fahrt
von der Haftanstalt in Berlin zum Flughafen in Frankfurt am Main begleiteten,
damit er von dort nach Jordanien ausgeflogen werden konnte. Die für den
Transport des Ausländers nach Frankfurt verantwortliche Berliner Polizeibehör-
de durfte den Einsatz eines dritten Beamten, für den Personalkosten in Höhe
von 168 € entstanden sind, entgegen der Auffassung der Revision für erforder-
lich halten.
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§ 67 Abs. 1 AufenthG regelt den Umfang der Kostenhaftung des Klägers, die
durch seine Verantwortlichkeit als Arbeitgeber des Herrn W. nach § 66 Abs. 4
Satz 1 AufenthG begründet wurde. Dazu zählen nach § 67 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG in der hier einschlägigen Fassung vom 21. Juni 2005 sämtliche durch
eine erforderliche amtliche Begleitung des Ausländers entstehenden Kosten
einschließlich der Personalkosten. Hierunter fallen auch die Kosten für die Be-
gleitung des Herrn W. durch Polizeibeamte bei dessen Transport von Berlin
nach Frankfurt einschließlich der Kosten für deren anschließende Rückfahrt
nach Berlin. Diese werden gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 AufenthG in Höhe der
tatsächlich entstandenen Kosten erhoben. Allerdings müssen die Kosten der
Begleitung erforderlich gewesen sein. Erforderlich ist eine Begleitung lediglich
dann, wenn der Ausländer Anlass hierzu gibt, wenn es also in seiner Person
liegende Gründe hierfür gibt. Ist eine Begleitung dem Grunde nach oder der
Höhe der verursachten Kosten nach nicht erforderlich, liegt eine unrichtige
Sachbehandlung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG vor, die der Pflicht zur Er-
stattung der Kosten entgegen steht (vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG
1 C 5.05 - BVerwGE 125, 101 Rn. 21).
Der von der Berliner Polizeibehörde angeordnete Einsatz von drei Polizeibeam-
ten zur Begleitung des Abschiebehäftlings W. von Berlin nach Frankfurt war
nach diesen Maßstäben nicht zu beanstanden. Denn ein erster Abschiebungs-
versuch war bereits an der Weigerung des Ausländers gescheitert, den Heim-
flug anzutreten. Auch wenn der Ausländer - wie die Revision vorträgt - bei dem
vorausgegangenen Abschiebungsversuch möglicherweise nicht aggressiv war,
sondern sich schlicht geweigert hatte, mitzufliegen, durfte die verantwortliche
Polizeibehörde Vorkehrungen für eine mögliche Aggressivität des Herrn W. tref-
fen. Daher durfte sie drei Beamte für seinen Transport von Berlin nach Frankfurt
einsetzen, wobei sich zwei Beamte der Beaufsichtigung des Ausländers widme-
ten und der dritte den PKW steuerte.
b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die Kosten für die beiden Herrn W. auf
dem Flug von Frankfurt am Main nach Amman (Jordanien) begleitenden Poli-
zeibeamten von jeweils 1 163,27 € auch insoweit nach § 67 Abs. 1 Nr. 3
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AufenthG als erstattungsfähig angesehen, als die Beamten auf dem Rückflug
die Business-Klasse benutzten.
Die Kosten für den Rückflug in der Business-Klasse sind vom Kläger nach § 67
Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zu tragen, weil sie tatsächlich entstanden sind und dem
bei Durchführung des Fluges (und unverändert bis heute) geltenden Auslands-
reisekostenrecht entsprachen. § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Reisekos-
tenvergütung bei Auslandsdienstreisen - Auslandsreisekostenverordnung - vom
21. Mai 1991 (BGBl I S. 1140) gewährt den Beamten einen Anspruch auf Er-
stattung von Flugkosten der Business-Klasse, wenn es sich - wie hier - um ei-
nen Flug ins außereuropäische Ausland handelte. Auch angesichts der dienstli-
chen Gesamtbelastung der Beamten bei der Begleitung eines abzuschiebenden
Ausländers in ein Land außerhalb Europas ist die Haftung des Klägers für diese
Kosten nicht unverhältnismäßig im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG.
c) Das Berufungsgericht hat mit Recht eine Haftungsbegrenzung aus Verhält-
nismäßigkeitsgründen bei Erhebung der Kosten nach § 66 AufenthG abgelehnt.
Die Berücksichtigung derartiger Verhältnismäßigkeitserwägungen - hier: man-
gelnde Leistungsfähigkeit des Klägers - ist dem Vollstreckungsverfahren vorbe-
halten.
§ 67 Abs. 3 Satz 1 AufenthG setzt beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraus-
setzungen des § 67 Abs. 1 oder 2 AufenthG die Geltendmachung der Kosten
zwingend voraus, so dass der Leistungsbescheid nicht deshalb rechtswidrig ist,
weil der Beklagte es nach dem Vortrag des Klägers wegen der Atypik des Fal-
les unterlassen hat, eine Ermessensentscheidung bereits im Heranziehungsver-
fahren zu treffen (so auch VGH Kassel, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 5 A
388/12 - juris Rn. 19; VGH München, Beschluss vom 6. Dezember 2011
- 19 ZB 11.742 - juris Rn. 27; OVG Hamburg, Urteil vom 3. Dezember 2008
- 5 Bf 259/06 - juris Rn. 70 ff.; OVG Schleswig, Beschluss vom 19. April 2012
- 4 LA 14/12 - AuAS 2012, 125 Rn. 7; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand:
März 2012, § 67 Rn. 37; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 7. März 2006
- 13 S 155/06 - InfAuslR 2006, 387 Rn. 6 f.; Geyer, in: HK-Ausländerrecht,
Stand: 2008, § 66 AufenthG Rn. 10). Zwar gilt der verfassungsrechtliche Ver-
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hältnismäßigkeitsgrundsatz auch im Verfahren der Geltendmachung von Ab-
schiebungskosten. Es besteht aber keine Notwendigkeit, den Kostenschuldner
aus Verhältnismäßigkeitsgründen schon im Heranziehungsverfahren freizustel-
len und der Ausländerbehörde - zu Lasten der öffentlichen Haushalte - die Mög-
lichkeit zu nehmen, die Forderung im Falle einer späteren Verbesserung der
finanziellen Verhältnisse in voller Höhe einzuziehen. Die aus Billigkeitsgründen
gebotene Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Kosten-
schuldners kann vielmehr entsprechend allgemeinen kostenrechtlichen Grund-
sätzen im Verfahren der Stundung, der Ermäßigung oder des Erlasses geprüft
werden, wobei der Kläger auch durch die Pfändungsfreigrenzen vor einer un-
zumutbaren Belastung geschützt wird. Insoweit gilt nichts anderes als in jedem
anderen Heranziehungsverfahren zu öffentlichen Abgaben. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juni 2005 (a.a.O. S. 8 ff.) zum
Ausdruck gebracht, dass die Kostenschuldner nach §§ 82, 83 AuslG 1990
(jetzt: §§ 66, 67 AufenthG) zu einer Erstattung der Kosten in tatsächlicher Höhe
verpflichtet sind (dort bezogen auf die Haftkosten) und der Erhebung der Kos-
ten nicht entgegen steht, dass eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei der
Entscheidung über die Wiedereinreise zu erfolgen hat. Nichts Abweichendes
folgt aus dem Urteil vom 24. November 1998 - BVerwG 1 C 33.97 - (BVerwGE
108, 1 <17 ff.>), auf das sich die Revision beruft. Denn diese Entscheidung be-
zieht sich ausschließlich auf Verpflichtungsschuldner nach § 84 Abs. 1 AuslG
(jetzt: § 68 Abs. 1 AufenthG) und ist auf die Haftungsschuldner nach §§ 66, 67
AufenthG nicht übertragbar (so auch Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 37; Hailbronner,
AuslR, Stand: März 2012, § 66 AufenthG Rn. 6).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und ent-
spricht dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens von Kläger und Beklag-
tem. Der Beigeladene, der keinen Antrag gestellt hat, trägt seine außergerichtli-
chen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
Fricke
Dr. Maidowski
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf
16 951,09 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG).
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Ausländerrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
AufenthG
§ 4 Abs. 3, § 66 Abs. 4 und 4a, § 67 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3
Satz 1, § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 2 Satz 2, § 71 Abs. 1, §§ 82,
96, 102 Abs. 1
AuslG
§ 82 Abs. 4 Satz 1, §§ 83, 84 Abs. 1
EMRK
Art. 5 Abs. 5
GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1
VwKostG
§ 14 Abs. 2 Satz 1
WÜK
Art. 36 Abs. 1 Buchst. b
Auslandsreise-VO § 2 Abs. 2
Stichworte:
Abschiebung; Abschiebungshaft; Arbeitgeber; Kosten; tatsächlich entstandene
Kosten; Begleitung des Ausländers; Flugkosten der Business-Klasse; Erforder-
lichkeit; Kausalität; konsularische Beziehungen; Unterrichtung der konsulari-
schen Vertretung; Verhältnismäßigkeit; Verpflichtungsschuldner; Vollstre-
ckungsverfahren.
Leitsätze:
1. Ein Ausländer und der ihn unerlaubt beschäftigende Arbeitgeber haften für
die Kosten einer Abschiebung nach § 66 Abs. 4 AufenthG nur, wenn die Kosten
auslösenden Amtshandlungen den Ausländer nicht in seinen Rechten verlet-
zen. Bei unselbständigen Amtshandlungen, die nicht in die Rechte des Auslän-
ders eingreifen, ist von der Erhebung der Kosten lediglich nach Maßgabe des
§ 14 Abs. 2 Satz 1 VwKostG abzusehen.
2. Wird ein Ausländer bei Anordnung von Abschiebungshaft nicht über seine
Rechte nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des Wiener Übereinkommens über konsu-
larische Beziehungen vom 24. April 1963 belehrt, führt dies zur Rechtswidrigkeit
der angeordneten Haft (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. November
2010 - V ZB 165/10 - Rn. 5).
3. Die Kostenschuldner des § 66 AufenthG sind nach § 67 Abs. 3 Satz 1
AufenthG zu einer Erstattung der entstandenen Abschiebungskosten in tatsäch-
licher Höhe verpflichtet. Die Möglichkeit einer Reduzierung der Kostenschuld
aus Verhältnismäßigkeitsgründen ist dem Vollstreckungsverfahren vorbehalten.
Urteil des 10. Senats vom 16. Oktober 2012 - BVerwG 10 C 6.12
I. VG Berlin
vom 01.04.2009 - Az.: VG 19 A 228.06 -
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 09.11.2011 - Az.: OVG 3 B 17.09 -