Urteil des BVerwG, Az. 10 C 4.12

Wohl des Kindes, Verfahrensrechtlicher Ordre Public, Europäisches Sorgerechtsübereinkommen, Schutz Von Minderjährigen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 10 C 4.12
OVG 11 B 3.10
Verkündet
am 29. November 2012
Wahl
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig
und Prof. Dr. Kraft, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Oktober
2011 hinsichtlich des Klägers zu 1 aufgehoben. Insoweit
wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-
sen.
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klä-
gers zu 2 in vollem Umfange und die Hälfte der Gerichts-
kosten in allen Instanzen. Die Kosten der Beigeladenen
sind nicht erstattungsfähig, soweit es den Kläger zu 2 be-
trifft. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten
der Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Die Kläger, zwei Brüder türkischer Staatsangehörigkeit, begehren Visa für den
Familiennachzug zu ihrem in Deutschland lebenden Vater.
Der am 15. März 1994 geborene Kläger zu 1 und der am 6. Januar 1996 gebo-
rene Kläger zu 2 stellten im November 2008 Anträge auf Erteilung von Visa
zum Zweck des Kindernachzugs zu ihrem Vater. Dieser, ebenfalls ein türkischer
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Staatsangehöriger, hält sich seit 1996 im Bundesgebiet auf. Er ist mit einer
deutschen Staatsangehörigen verheiratet und besitzt seit 2001 eine Aufent-
haltserlaubnis. Auf seinen Antrag wurde ihm mit Zustimmung der Mutter der
Kläger durch Urteil des Amtsgerichts Cihanbeyli (Türkei) vom 24. Februar 2006
das alleinige Sorgerecht für beide Kläger übertragen.
Die Deutsche Botschaft in Ankara lehnte mit Bescheiden vom 27. Januar 2009
die Visaanträge ab. Der Vater der Kläger sei nicht allein personensorgeberech-
tigt, da die Sorgerechtsübertragung durch das türkische Gericht nicht wirksam
sei, sondern gegen den ordre public verstoße.
Das Verwaltungsgericht hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-
ger hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Oktober 2011 die erstin-
stanzliche Entscheidung geändert und die Beklagte verpflichtet, den Klägern
Visa zum Familiennachzug zu erteilen. Die Entscheidung ist darauf gestützt,
dass dem Vater der Kläger infolge der Entscheidung des türkischen Familienge-
richts das alleinige Sorgerecht zustehe. Diese rechtskräftige Entscheidung sei
mit dem deutschen ordre public zu vereinbaren und deshalb aufenthaltsrecht-
lich zu respektieren. Dahinstehen könne, ob sich die Voraussetzungen für die
Anerkennung der türkischen Sorgerechtsentscheidung vorrangig nach Art. 7
und 16 des Haager Minderjährigenschutzabkommens (MSA) oder nach Art. 7
und 10 des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens (ESÜ) richteten, da
beide Regelungen hier zum gleichen Ergebnis führten. Aus beiden Überein-
kommen ergebe sich, dass ausländische Sorgerechtsentscheidungen im Bun-
desgebiet grundsätzlich anerkannt werden müssten und die Vorbehaltsklausel
des ordre public nur ausnahmsweise zum Tragen komme. Dieser Vorbehalt
schließe es grundsätzlich aus, ausländische Entscheidungen auf ihre Richtig-
keit zu überprüfen. Ein ordre public-Verstoß liege erst vor, wenn das Entschei-
dungsergebnis nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheine oder die
Entscheidung in einem Verfahren zustande gekommen sei, das grundlegenden
rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genüge. Das Urteil des türkischen Fami-
liengerichts entspreche sowohl in verfahrensrechtlicher wie materiellrechtlicher
Hinsicht den Anerkennungsvoraussetzungen. Die Kläger seien vom Familienge-
richt persönlich gehört worden und hätten - wie auch ihre Mutter - der Übertra-
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gung des Sorgerechts zugestimmt. Ein materiellrechtlicher Verstoß gegen den
ordre public liege ebenfalls nicht vor. Unerheblich sei, ob das türkische Recht
eine Sorgerechtsübertragung auf den mit der Kindesmutter nicht verheirateten
Vater vorsehe, denn eine Überprüfung am Maßstab türkischen Rechts sei deut-
schen Gerichten verwehrt. Von Bedeutung sei nicht, ob das Kindeswohl die
Sorgerechtsübertragung zwingend erfordere, sondern ob es der Übertragung im
Ergebnis zwingend entgegenstehe. Die das Urteil tragende Motivation, den
Klägern durch die Übersiedlung zu ihrem Vater in Deutschland eine bessere
Förderung und Ausbildung und damit bessere wirtschaftliche Ausgangsbedin-
gungen zu bieten, spreche nicht gegen das Kindeswohl. Die allgemeinen Ertei-
lungsvoraussetzungen seien erfüllt. Insbesondere sei sowohl bei Vollendung
des 16. Lebensjahres des Klägers zu 1 als auch im Zeitpunkt der Berufungs-
verhandlung der Lebensunterhalt der aus den Klägern, ihrem Vater und dessen
Ehefrau bestehenden Bedarfsgemeinschaft gesichert.
Die Beklagte rügt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, dass
die Anerkennung der Entscheidung des türkischen Familiengerichts zu einem
mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbaren Ergebnis
führe. Nach türkischem Recht stehe das Sorgerecht allein der Mutter zu. Ein
Verlust bzw. eine Entziehung ihres Sorgerechts habe mangels der dafür not-
wendigen Voraussetzungen nicht stattgefunden. Das Amtsgericht habe das
Kindeswohl völlig unzulänglich in den Blick genommen. So habe es nicht ge-
prüft, ob zwischen den Klägern und ihrem Vater eine echte familiäre Bindung
bestehe und wie sich die Betreuungssituation in Deutschland darstelle.
Die Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung. Sie machen geltend, das
Sorgerecht sei nach dem Tenor der Entscheidung des türkischen Familienge-
richts vollständig übertragen worden. Das Berufungsgericht habe zutreffend
ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung vorlägen. Unerhe-
blich sei dabei, ob das türkische Familiengericht das Kindeswohl unzulänglich in
den Blick genommen habe. Denn maßgeblich seien allein die Wirkungen und
das Ergebnis der Anerkennung der Sorgerechtsentscheidung.
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II
Die Revision der Beklagten hat nur hinsichtlich des Klägers zu 1 Erfolg. Die Kla-
gen beider Kläger sind zulässig (1.). Ihr Vater ist allein personensorgeberech-
tigt, da das türkische Sorgerechtsurteil nicht gegen den ordre public verstößt
(2.). Die angefochtene Entscheidung beruht aber hinsichtlich des Klägers zu 1
auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar ist der
Lebensunterhalt beider Kläger im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung gesi-
chert, aber die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht
seine Annahme, dies sei beim Kläger zu 1 auch im Zeitpunkt der Vollendung
des 16. Lebensjahres der Fall (3.). Mangels ausreichender tatsächlicher Fest-
stellungen im Berufungsurteil kann der Senat in der Sache insoweit nicht selbst
abschließend entscheiden, so dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Klägers zu
1 gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Aufklärung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen ist (4.).
1. Die auf Erteilung von Visa zum Kindernachzug gerichteten Klagen sind zu-
lässig. Auch der im Zeitpunkt der Revisionsverhandlung noch nicht volljährige
Kläger zu 2 ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 1 AufenthG
partiell handlungs- und infolgedessen im vorliegenden Verfahren prozessfähig.
Nach § 80 Abs. 1 AufenthG ist fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen
nach diesem Gesetz ein Ausländer, der das 16. Lebensjahr vollendet hat, so-
fern er nicht nach Maßgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs geschäftsunfähig
oder im Falle seiner Volljährigkeit in dieser Angelegenheit zu betreuen und ei-
nem Einwilligungsvorbehalt zu unterstellen wäre. Den gegen diese Regelung
geäußerten, aus dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes - UN-
Kinderrechtskonvention (KRK) vom 20. November 1989 (BGBl 1992 II S. 121,
990) - abgeleiteten völkerrechtlichen Bedenken folgt der Senat jedenfalls für
das Aufenthaltsrecht nicht.
Gemäß Art. 1 dieses Übereinkommens, das nach Rücknahme der Vorbehalts-
erklärung durch die Bundesrepublik Deutschland (BGBl 2011 II S. 600) nun-
mehr auch in Deutschland unmittelbar gilt, ist Kind jeder Mensch, der das 18.
Lebensjahr noch nicht vollendet hat, soweit die Volljährigkeit nach dem auf das
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Kind anzuwendenden Recht nicht früher eintritt. Gemäß Art. 2 Abs. 1 KRK ach-
ten die Vertragsstaaten die in diesem Übereinkommen festgelegten Rechte und
gewährleisten sie jedem ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Kind ohne jede
Diskriminierung unabhängig u.a. von der nationalen Herkunft des Kindes, seiner
Eltern oder seines Vormunds.
Die Auffassung, Art. 1 und 2 KRK stünden einer partiellen Herabsetzung der
Mündigkeit nur für einen bestimmten Personenkreis (Ausländer) entgegen
(Schmahl, UN-Kinderrechtskonvention, 2012, Art. 1 Rn. 12; Funke-Kaiser, in:
GK-AufenthG, II-§ 80 Rn. 11), überzeugt nicht. Personen, die - wie der Kläger
zu 2 - das 16. aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, sind Kinder
i.S.d. Art. 1 KRK. Die in § 80 Abs. 1 AufenthG geregelte partielle Handlungsfä-
higkeit lässt sowohl die Anwendbarkeit der Konvention als auch die Konven-
tionsrechte in Art. 6 ff. KRK unberührt. Das gilt auch für den unmittelbar aufent-
haltsrechtlich relevanten Art. 10 Abs. 1 KRK, wonach die Vertragsstaaten sich
verpflichten, von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenfüh-
rung gestellte Anträge auf Einreise wohlwollend, human und beschleunigt zu
bearbeiten. Hinsichtlich der in der Konvention gewährleisteten Rechte enthalten
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 80 Abs. 1 AufenthG auch keine gemäß Art. 2
Abs. 1 KRK verbotene Diskriminierung nach der nationalen Herkunft. Soweit
Minderjährige im nationalen Recht hinsichtlich der Handlungs- und infolgedes-
sen auch der Prozessfähigkeit ausnahmsweise einem Volljährigen gleichgestellt
werden (vgl. z.B. § 36 Abs. 1 SGB I), knüpft dies nicht an die Staatsangehörig-
keit an. Die gesetzlichen Ausnahmen gelten vielmehr für bestimmte Sachberei-
che, in denen sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Betroffenen zur
Anwendung kommen. Dass sich die Bereichsausnahme im Ausländerrecht im
Ergebnis nur bei ausländischen Kindern auswirkt, liegt in der Natur der Sache
und stellt keine Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit dar. Ob die in §
12 Abs. 1 AsylVfG geregelte asylverfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit mit
der speziellen Schutzregelung in Art. 22 Abs. 1 KRK für (unbegleitete) Kinder
vereinbar ist, die Flüchtlingsschutz begehren, braucht hier nicht entschieden zu
werden.
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2. Die Kläger erfüllen die besonderen Voraussetzungen des § 32 Abs. 3
AufenthG für einen Anspruch auf Kindernachzug. Nach § 32 Abs. 3 AufenthG
ist dem minderjährigen Kind eines Ausländers, welches das 16. Lebensjahr
noch nicht vollendet hat, eine Aufenthaltserlaubnis - und vor der Ausreise ge-
mäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG ein Visum - zu erteilen, wenn beide El-
tern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil u.a. eine Aufenthalts-
erlaubnis besitzen.
2.1 Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflich-
tungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz
(stRspr, Urteil vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn.
10). Während des Revisionsverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind
vom Revisionsgericht allerdings zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht
- entschiede es nunmehr anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie seiner-
seits zu berücksichtigen hätte (Urteil vom 1. November 2005 - BVerwG 1 C
21.04 - BVerwGE 124, 276 <279>). Daher sind die Nachzugsansprüche der
Kläger an dem Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.
Februar 2008 (BGBl I S. 162) zu messen, zuletzt geändert durch Art. 1 des Ge-
setzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union
vom 1. Juni 2012 (BGBl I S. 1224). Hierdurch hat sich die Rechtslage hinsicht-
lich der hier einschlägigen Bestimmungen aber nicht geändert.
Sind aufenthaltsrechtliche Ansprüche an eine Höchstaltersgrenze geknüpft -
wie hier beim Kindernachzug die Vollendung des 16. Lebensjahres -, ist für die
Einhaltung der Altersgrenze ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Antragstel-
lung abzustellen (vgl. Urteil vom 7. April 2009 a.a.O.). Wenn die Altersgrenze im
Laufe des Verfahrens überschritten wird, folgt daraus, dass die übrigen An-
spruchsvoraussetzungen spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Al-
tersgrenze vorgelegen haben müssen. Danach eingetretene Sachverhaltsände-
rungen zugunsten des Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt
werden. Insoweit bedarf es mithin bei Anspruchsgrundlagen mit einer Höchstal-
tersgrenze, die der Betroffene - wie hier der Kläger zu 1 - im maßgeblichen
Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung oder Entscheidung überschritten hat,
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einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung (Urteil
vom 7. April 2009 a.a.O.).
Das Berufungsgericht hat das Nachzugsbegehren der Kläger zutreffend an § 32
Abs. 3 AufenthG und nicht nach der Vorgängerregelung des § 20 Abs. 3 Satz 1
Ausländergesetz 1990 (AuslG) geprüft. Der Vater der Kläger hat sich vor dem
1. Januar 2005 rechtmäßig in Deutschland aufgehalten, und die Kläger sind vor
diesem Zeitpunkt geboren. Damit gilt nach § 104 Abs. 3 AufenthG hinsichtlich
der personen- und familienbezogenen Nachzugsvoraussetzungen weiterhin §
20 AuslG, es sei denn das Aufenthaltsgesetz gewährt eine günstigere Rechts-
position. Dies ist hier der Fall, da § 32 Abs. 3 AufenthG bei Vorliegen der Tat-
bestandvoraussetzungen einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis vermit-
telt, während § 20 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AuslG den Nachzug zu einem
allein sorgeberechtigten Elternteil in das Ermessen der Ausländerbehörde stellt
(Urteil vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 14
f.).
2.2 Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Voraus-
setzungen des § 32 Abs. 3 AufenthG bei beiden Klägern vorliegen. Die gesetz-
liche Höchstaltersgrenze ist eingehalten, denn zum Zeitpunkt der Antragstellung
im November 2008 hatten die Kläger das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet.
Ihr Vater besitzt seit 2001 eine Aufenthaltserlaubnis und ist nach der Sorge-
rechtsentscheidung im Urteil des Amtsgerichts Cihanbeyli vom 24. Februar
2006 für beide Kläger allein personensorgeberechtigt. Diese Entscheidung ist
im vorliegenden Verfahren jedenfalls nach dem Haager Übereinkommen über
die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet
des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (BGBl 1971 II S. 217,
1150) - Minderjährigenschutzabkommen (MSA) - anzuerkennen.
2.2.1 Der Begriff der alleinigen Personensorgeberechtigung ist mit Blick auf Art.
4 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September
2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl EG L 251 S. 12
vom 3. Oktober 2003) - sog. Familienzusammenführungsrichtlinie - unionsrecht-
lich auszulegen. Im Sinne dieser Bestimmung besitzt ein Elternteil das Sorge-
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recht nur, wenn er „allein“ sorgeberechtigt ist, dem anderen Elternteil also bei
der Ausübung des Sorgerechts keine substantiellen Mitentscheidungsrechte
und -pflichten zustehen, etwa in Bezug auf Aufenthalt, Schule und Ausbildung
oder Heilbehandlung des Kindes (Urteil vom 7. April 2009 a.a.O. Rn. 16).
2.2.2 Wem das Sorgerecht für ein Kind zusteht, beurteilt sich in Fällen mit Aus-
landsbezug anhand der Regelungen des Internationalen Privatrechts nach dem
Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art.
21 EGBGB). Diese Kollisionsnorm, die die Auswahl des materiellrechtlichen
Prüfungsmaßstabs bei einer anstehenden Sorgerechtsentscheidung steuert,
tritt zurück, wenn bereits eine Sorgerechtsentscheidung einer ausländischen
Stelle vorliegt und sich die verfahrensrechtliche Frage nach deren Anerkennung
stellt.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das rechtskräftige türkische Sorge-
rechtsurteil dem Vater der Kläger das alleinige Sorgerecht verschafft hat. Diese
Würdigung ist revisionsrechtlich gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 293 ZPO
wie eine Tatsachenfeststellung zu behandeln (vgl. Urteile vom 7. April 2009
a.a.O. Rn. 17 und vom 19. Juli 2012 - BVerwG 10 C 2.12 - NJW 2012, 3461 Rn.
16); § 545 Abs. 1 ZPO findet keine Anwendung. An diese Feststellung des Be-
rufungsgerichts zum Inhalt und den Rechtswirkungen des ausländischen Urteils
ist der Senat deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, da die Revision
keine Verfahrensrüge erhoben hat und ihre Angriffe gegen die inhaltliche Rich-
tigkeit der Sorgerechtsentscheidung daher ins Leere gehen.
Die Anerkennung ausländischer Urteile richtet sich im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren grundsätzlich nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 328 ZPO. Für die
Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen enthält § 108 Abs. 1
i.V.m. § 109 FamFG allerdings eine Sonderregelung, die die Grundnorm des §
328 ZPO auch im Verwaltungsprozess verdrängt. Gemäß § 108 Abs. 1 FamFG
ist für die Anerkennung von Sorgerechtsentscheidungen ausländischer Gerichte
kein besonderes Verfahren vor deutschen Gerichten oder Behörden vorgese-
hen, sondern es gilt der Grundsatz der Inzidentanerkennung (OLG Köln, Be-
schluss vom 9. April 2010 - 4 UF 56/10 - NJW-RR 2010, 1225 <1226>). Nach §
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97 Abs. 1 FamFG gehen allerdings Regelungen in völkerrechtlichen Vereinba-
rungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden
sind, den Vorschriften des FamFG vor.
Das Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die
Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterli-
chen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.
Oktober 1996 (BGBl 2009 II S. 602) - Haager Kinderschutzübereinkommen
(KSÜ) - ist mangels Ratifizierung des Übereinkommens durch die Türkei hier
nicht anwendbar. Daher kommen im vorliegenden Fall als gemäß § 97 Abs. 1
FamFG vorrangig anzuwendende völkerrechtliche Vereinbarungen nur das
Haager Minderjährigenschutzabkommen und das Europäische Übereinkommen
über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorge-
recht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses vom 20. Mai
1980 (BGBl 1990 II S. 220) - Europäisches Sorgerechtsübereinkommen (ESÜ) -
in Betracht. Es spricht einiges dafür, dass sich die Anerkennung einer ausländi-
schen Sorgerechtsentscheidung als Vorfrage für den Kindernachzug vorrangig
nach dem auf jeden Fall anwendbaren Haager Minderjährigenschutzabkommen
bestimmt. Denn dieses Vertragswerk regelt die behördliche Zuständigkeit und
das anzuwendende Recht zum Schutz von Minderjährigen ganz allgemein,
während das Europäische Sorgerechtsübereinkommen spezifische, zwischen-
staatlich koordinierte Interventionsregelungen bei gestörten Sorgerechtsver-
hältnissen enthält. Das bedarf hier aber keiner Entscheidung. Denn keines der
beiden Übereinkommen enthält eine abschließende Regelung für die Anerken-
nung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen; insbesondere schließt Art. 19
ESÜ die Anwendung anderer internationaler Übereinkünfte nicht aus, um die
Anerkennung oder Vollstreckung einer Entscheidung zu erwirken. Da im vorlie-
genden Verfahren die Voraussetzungen für eine Anerkennung nach dem Haa-
ger Minderjährigenschutzabkommen vorliegen, kann dahinstehen, ob die Ent-
scheidung auch nach dem Europäischen Sorgerechtsabkommen anzuerkennen
wäre.
2.2.3 Das Minderjährigenschutzabkommen findet auf die Kläger als Minderjäh-
rige, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Türkei haben, Anwendung (vgl.
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Art. 12, 13 MSA). Gemäß Art. 7 Satz 1 MSA sind die Maßnahmen, welche die
nach den vorstehenden Artikeln zuständigen Behörden getroffen haben, in allen
Vertragsstaaten anzuerkennen; Maßnahmen in diesem Sinne sind auch gericht-
liche Sorgerechtsentscheidungen (BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 1976 - IV
ZB 38/76 - BGHZ 67, 255 <260> und 28. Mai 1986 - IVb ZB 36/84 - NJW-RR
1986, 1130; Urteil vom 11. April 1979 - IV ZR 93/78 - FamRZ 1979, 577). Ein
förmliches Anerkennungsverfahren sieht das Abkommen nicht vor. Als Grenze
der gegenseitigen Anerkennung enthält Art. 16 MSA nur den Vorbehalt, dass
die Bestimmungen dieses Übereinkommens in den Vertragsstaaten unbeachtet
bleiben dürfen, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung offensicht-
lich unvereinbar ist (ordre public).
Abzustellen ist dabei nicht auf Art. 6 EGBGB, sondern auf den anerkennungs-
rechtlichen ordre public international (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Oktober
1967 - VIII ZR 145/66 - BGHZ 48, 327 und vom 21. April 1998 - XI ZR 377/97 -
BGHZ 138, 331 <334>). Mit diesem ist eine ausländische Entscheidung nicht
schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er die zur Anerken-
nung stehende Entscheidung getroffen - aufgrund zwingenden deutschen
Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr,
ob das Ergebnis der ausländischen Entscheidung zu den Grundgedanken der
deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellun-
gen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung un-
tragbar erscheint. Prüfungsmaßstab sind dabei vor allem die Grundrechte. Die
ausländische Entscheidung ist nicht auf ihre Rechtmäßigkeit am Maßstab des
ausländischen Rechts zu überprüfen (Verbot der révision au fond). Bei der An-
erkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen liegt in materieller Hin-
sicht ein Verstoß gegen den ordre public erst dann vor, wenn die Hinnahme der
Entscheidung wegen ihres Inhalts im Ergebnis mit wesentlichen Grundsätzen
des deutschen Familien- und Kindschaftsrechts offensichtlich unvereinbar ist
(materiellrechtlicher ordre public). Dabei steht das Wohl des Kindes im Mittel-
punkt der Prüfung. Jede Regelung des Sorgerechts wirkt sich auf das Wohl des
Kindes aus und muss daher das Kind in seiner Individualität als Grundrechts-
träger berücksichtigen. Ein Verstoß gegen den ordre public kann sich auch aus
dem der anzuerkennenden Entscheidung vorangegangenen Verfahren erge-
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ben, also der Art und Weise ihres Zustandekommens. Dies ist der Fall, wenn
die ausländische Entscheidung aufgrund eines Verfahrens ergangen ist, das
von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen
Maße abweicht, dass sie nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem
geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann
(verfahrensrechtlicher ordre public). Eine am Kindeswohl orientierte Sorge-
rechtsentscheidung erfordert daher auch eine Verfahrensgestaltung, die eine
hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Stellung des betroffenen
Kindes garantiert (siehe etwa Art. 12 Abs. 2 KRK; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse
vom 5. November 1980 - 1 BvR 349/80 - BVerfGE 55, 171 <182> und vom 14.
Juli 2010 - 1 BvR 3189/09 - BVerfGK 17, 407 Rn. 19). Das Sorgerechtsverfah-
ren ist unter Berücksichtigung des Alters des Kindes, seines Entwicklungsstan-
des und seiner seelischen Verfassung so zu gestalten, dass der Entschei-
dungsträger möglichst zuverlässig die Grundlagen einer am Kindeswohl orien-
tierten Entscheidung erkennen kann. Das erfordert jedenfalls bei Jugendlichen
grundsätzlich eine persönliche Anhörung und bei jüngeren Kindern zumindest
ein funktionales Äquivalent, durch das ihnen Gelegenheit gegeben wird, ihre
Interessen auf altersgerechte Weise zu formulieren und in das Verfahren einzu-
bringen.
Nach diesen Maßstäben steht der ordre public der Anerkennung des Urteils des
Amtsgerichts Cihanbeyli vom 24. Februar 2006 nicht entgegen. Das Berufungs-
gericht hat festgestellt, dass beide Kläger von dem türkischen Familiengericht
persönlich angehört worden sind und der Übertragung des Sorgerechts jeweils
zugestimmt haben. Auch ihre Mutter ist vor dem Gericht aufgetreten und hat ihr
Einverständnis mit der Sorgerechtsübertragung erklärt. Mit Blick auf diese Ver-
fahrenshandhabung und das Vorliegen einer einvernehmlichen Sorgerechtsent-
scheidung überspannt die Beklagte mit ihrer Rüge, das türkische Gericht habe
den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt, die Anforderungen des verfah-
rensrechtlichen ordre public. Die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf
den Vater der Kläger lässt auch materiell kein Ergebnis erkennen, das mit Blick
auf das Kindeswohl mit den Grundwerten des deutschen Familien- und Kind-
schaftsrechts offensichtlich nicht zu vereinbaren ist. Auch das deutsche Fami-
lienrecht kennt das alleinige Sorgerecht des nichtehelichen Vaters (§ 1672 Abs.
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1 BGB). Der Vorhalt der Revision, im konkreten Fall sei die Sorgerechtsent-
scheidung im Wesentlichen ausländerrechtlich motiviert bzw. von ökonomi-
schen Interessen getragen, geht von der Fehlvorstellung aus, diese Kriterien
stünden notwendigerweise im Gegensatz zum Kindeswohl. Das ist schon we-
gen des Förderprinzips als Ausfluss des Kindeswohls nicht der Fall. Der Sache
nach greift die Revision im Gewande der Rüge eines Verstoßes gegen den ord-
re public die ihrer Auffassung nach falsche Abwägung des türkischen Familien-
gerichts an, das den absehbaren Integrationsproblemen der Kinder nicht das für
deren Wohl gebotene Gewicht beigemessen habe; mit dieser eigenen Bewer-
tung des Kindeswohls muss sie indes erfolglos bleiben.
3. Hinsichtlich des Klägers zu 1 beruht die angefochtene Entscheidung auf ei-
ner Verletzung von Bundesrecht. Zwar sind die Nachzugsvoraussetzungen der
Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) sowie das Erfordernis ausreichenden
Wohnraums (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) nach den Feststellungen im Beru-
fungsurteil erfüllt. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegan-
gen, dass der Lebensunterhalt des Klägers zu 1 auch im Zeitpunkt der Voll-
endung des 16. Lebensjahres gesichert war und damit die Regelerteilungsvo-
raussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in seiner Person vorliegt.
3.1 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in
der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dies ist nach § 2 Abs.
3 AufenthG der Fall, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden
Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel be-
streiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öf-
fentlichen Mittel außer Betracht. Erforderlich ist mithin die positive Prognose,
dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inan-
spruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Ver-
gleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfü-
gung stehenden Mitteln. Dabei richten sich sowohl die Ermittlung des zur Ver-
fügung stehenden Einkommens als auch der Unterhaltsbedarf bei erwerbsfähi-
gen Ausländern und Personen, die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft le-
ben, seit dem 1. Januar 2005 grundsätzlich nach den entsprechenden Bestim-
mungen des Sozialgesetzbuchs (SGB) Zweites Buch - Grundsicherung für Ar-
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beitsuchende - SGB II. Unerheblich ist dabei, ob Leistungen tatsächlich in An-
spruch genommen werden; nach dem gesetzlichen Regelungsmodell kommt es
nur auf das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs an (grundlegend Urteil
vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 19 ff.).
3.1.1 Demzufolge ist der Einkommens- und Bedarfsberechnung grundsätzlich
der Personenkreis zugrunde zu legen, der sich aus den Regeln über die Be-
darfsgemeinschaft gem. § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 bis 3a SGB II ergibt
(Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 21.09 - BVerwGE 138, 148 Rn.
14 ff.) unabhängig davon, inwieweit zwischen diesen Personen unterhaltsrecht-
liche Beziehungen bestehen. Ob mit Blick auf § 2 Abs. 3 AufenthG auch volljäh-
rige Kinder in die Bedarfsgemeinschaft ihres leiblichen Elternteils und dessen
nicht verheirateten Partners einzubeziehen sind, braucht hier nicht entschieden
zu werden. Innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft, deren gesamter Bedarf nicht
aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt wird, gilt jede Person im Verhältnis des
eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II)
und hat im Regelfall einen Leistungsanspruch in Höhe dieses Anteils. Das führt
regelmäßig dazu, dass der Lebensunterhalt des Ausländers dann nicht gesi-
chert ist, wenn der Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft, deren Mitglied er
ist, nicht durch eigene Mittel bestritten werden kann.
Für die Berechnung des zur Verfügung stehenden Einkommens sind von dem
gemäß § 11 Abs. 1 SGB II zu ermittelnden Bruttoeinkommen die in § 11b SGB
II genannten Beträge abzuziehen. Dazu zählen grundsätzlich auch die freiwillig
geleisteten Altersvorsorgebeiträge (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 4 SGB II), hin-
sichtlich derer eine gewisse Vermutung dafür spricht, dass sie auch zukünftig in
gleicher Höhe gezahlt werden. Abzusetzen sind ferner der Freibetrag für Er-
werbstätige gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Abs. 3 SGB II sowie die Pau-
schale von 100 €, die nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II an die Stelle der Beträge
nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 tritt. Allerdings sind gesetzliche Unterhaltsver-
pflichtungen abweichend von § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II unabhängig von
einer Titulierung einkommensmindernd zu berücksichtigen (Urteil vom 7. April
2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 33). Dies gilt allerdings nur
in der Höhe, in der eine Titulierung auch unter Berücksichtigung des Ranges
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der Unterhaltsgläubiger rechtlich möglich wäre, und auch nur solange, wie die
Erbringung bzw. Geltendmachung von Unterhaltsleistungen tatsächlich zu er-
warten ist. Wurden Unterhaltsleistungen über einen längeren Zeitraum weder
erbracht noch geltend gemacht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass dies
auch in der Zukunft der Fall sein wird.
Die Bedarfsberechnung bestimmt sich grundsätzlich nach § 19 Abs. 1 Satz 3
SGB II; danach umfassen die Leistungen des Arbeitslosengelds II den Regel-
bedarf, die Mehrbedarfe sowie den Bedarf für Unterkunft und Heizung. Aufent-
haltsrechtlich nicht anzusetzen sind jedoch die in § 28 SGB II enthaltenen Be-
darfe für Bildung und Teilhabe. Denn würde man sie als aufenthaltsschädlich
berücksichtigen, liefe das dem Grundanliegen des Gesetzgebers zuwider, ge-
rade die Integration ausländischer Kinder systematisch zu fördern, um u.a. De-
fizite in der sprachlichen Verständigung abzubauen, die den tatsächlichen Zu-
gang zum Arbeitsmarkt beschränken und damit oft zu entsprechenden sozialen
Folgelasten führen (vgl. BTDrucks 15/420 S. 61, 68).
Etwaige Ansprüche auf Bewilligung von Wohngeld bleiben bei der Berechnung
der Sicherung des Lebensunterhalts grundsätzlich außen vor. Wohngeld gehört
nicht zu den in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG genannten privilegierten öffentlichen
Leistungen und ist daher nicht geeignet, eine bestehende Einkommenslücke zu
schließen (vgl. Beschluss vom 4. November 1996 - BVerwG 1 B 189.96 -
Buchholz 402.240 § 17 AuslG 1990 Nr. 7). Auf der anderen Seite schadet der
Bezug von Wohngeld aber auch nicht, wenn der Bedarf aus eigenem Einkom-
men, Vermögen oder aufenthaltsrechtlich unschädlichen öffentlichen Leistun-
gen bereits gedeckt ist.
Ist der nach den Regelungen des SGB II bestehende Bedarf nicht vollständig
gedeckt, ist zu prüfen, ob die verbleibende Einkommenslücke durch einen Kin-
derzuschlag gemäß § 6a BKGG geschlossen werden kann. Denn der Kinderzu-
schlag gehört gemäß § 2 Abs. 3 AufenthG zu den aufenthaltsrechtlich unschäd-
lichen Sozialleistungen und soll verhindern, dass Eltern nur wegen der Unter-
haltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II in Anspruch nehmen müssen
(BTDrucks 15/1516 S. 83).
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- 16 -
3.1.2 Im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtli-
nie 2003/86/EG) - und damit auch im vorliegenden Fall - ist der Begriff der Le-
bensunterhaltssicherung zu modifizieren. Denn in der Systematik dieser Richtli-
nie stellt der Anspruch auf Genehmigung der Familienzusammenführung ge-
mäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie die Grundregel dar, so dass die den Mitgliedsta-
ten in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie verliehene Befugnis zur Regelung
der Nachzugsvoraussetzungen eng auszulegen ist (EuGH, Urteil vom 4. März
2010 - Rs. C-578/08, Chakroun - Slg. 2010, I-1839 = NVwZ 2010, 697 Rn. 43).
Der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie eröffnete Handlungsspielraum darf
von den Mitgliedstaaten nicht in einer Weise genutzt werden, dass das Richtli-
nienziel - die Begünstigung der Familienzusammenführung - und die praktische
Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen werden (EuGH, Urteil vom 4. März
2010 a.a.O. Rn. 43). Nach dieser Rechtsprechung bezieht sich der Begriff der
Sozialhilfe(leistungen) in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie als autonomer
Begriff des Unionsrechts nur auf Unterstützungsleistungen, die einen Mangel an
ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften ausgleichen, nicht aber auf
eine Hilfe, die es erlauben würde, außergewöhnliche oder unvorhergesehene
Bedürfnisse zu befriedigen (EuGH, Urteil vom 4. März 2010 a.a.O. Rn. 49). Die
Sozialhilfe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG erfasst daher
nur Leistungen, die von öffentlichen Behörden zur Kompensation des Mangels
an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften gewährt werden, um die
allgemein notwendigen Kosten des Lebensunterhalts für den Ausländer und
seine Familienangehörigen zu bestreiten; sie schließt nicht die besondere
Sozialhilfe zur Bestreitung besonderer, individuell bestimmter notwendiger Kos-
ten des Lebensunterhalts ein (EuGH, Urteil vom 4. März 2010 a.a.O. Rn. 52).
Für die von der Richtlinie 2003/86/EG erfassten Fälle hat der 1. Senat des Bun-
desverwaltungsgerichts bereits entschieden, dass es der Anwendungsvorrang
des Unionsrechts gebietet, bei der Einkommensberechnung den Freibetrag für
Erwerbstätigkeit nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Abs. 3 SGB II nicht zu Lasten
des nachzugswilligen Ausländers abzusetzen. Denn dieser Freibetrag wird in
erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt
und soll eine Anreizfunktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstä-
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tigkeit haben, nicht aber einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßi-
gen Einkünften im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgleichen
(Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 - BVerwGE 138, 135 Rn.
33). Hinsichtlich des in § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II pauschaliert erfassten Wer-
bungskostenabzugs verlangt das Gebot der individualisierten Prüfung gemäß
Art. 17 der Richtlinie 2003/86/EG, den Nachweis geringerer Aufwendungen als
die gesetzlich veranschlagten 100 € zuzulassen (Urteil vom 16. November 2010
a.a.O. Rn. 34).
Der Bedarfsberechnung sind auch im Anwendungsbereich der Familienzusam-
menführungsrichtlinie neben dem Bedarf für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB
II) grundsätzlich die in § 20 SGB II vorgesehenen Regelbedarfssätze zugrunde
zu legen (zur Nichtberücksichtigung der nach § 77 Abs. 4 SGB II für eine Über-
gangszeit geltenden Werte s.u. 3.2). Bei bereits im Entscheidungs-
zeitpunkt nach Grund und Höhe absehbaren Mehrbedarfen ist anhand des uni-
onsrechtlichen Begriffs der Sozialhilfe in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie
2003/86/EG wie folgt zu differenzieren:
- Die Mehrbedarfszuschläge für Alleinerziehende (§ 21 Abs. 3 SGB II; vgl. Urteil
vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 25) sowie
die Kosten der dezentralen Warmwassererzeugung (§ 21 Abs. 7 SGB II) sind in
die Bedarfsberechnung einzustellen. Denn sie decken allgemein notwendige
Kosten des Lebensunterhalts der anspruchsberechtigten Personengruppen und
dienen nicht der Befriedigung außergewöhnlicher oder unvorhergesehener Be-
dürfnisse.
- Nicht zu berücksichtigen sind dagegen die Mehrbedarfe für werdende Mütter
(§ 21 Abs. 2 SGB II), für erwerbsfähige Behinderte (§ 21 Abs. 4 SGB II), für ei-
ne aus medizinischen Gründen notwendige kostenaufwändige Ernährung (§ 21
Abs. 5 SGB II), für einen im Einzelfall unabweisbaren, laufenden, nicht nur ein-
maligen besonderen Bedarf (§ 21 Abs. 6 SGB II) und die Erstausstattungsbe-
darfe (§ 24 Abs. 3 SGB II). Diese Leistungen betreffen besondere, individuell
bestimmte notwendige Kosten außerhalb des allgemein notwendigen Lebens-
unterhalts und dienen der Befriedigung außergewöhnlicher oder unvorhergese-
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hener Bedürfnisse. Daher sind sie unionsrechtlich der von Art. 7 Abs. 1 Buchst.
c der Richtlinie 2003/86/EG nicht abgedeckten „besonderen Sozialhilfe“ zuzu-
rechnen, die nicht zulasten nachzugswilliger Ausländer berücksichtigt werden
darf.
3.1.3 Ist der Lebensunterhalt - auch unter Berücksichtigung der unionsrechtli-
chen Vorgaben - nicht (vollständig) gesichert, ist weiter zu prüfen, ob in dem
jeweiligen Einzelfall eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in Betracht
kommt. Verfassungs-, unions- oder völkerrechtliche Gewährleistungen sowie
atypische Umstände des Einzelfalles, die so bedeutsam sind, dass sie das
sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, kön-
nen Ausnahmen vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG rechtfertigen (Ur-
teile vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 27, vom 16. November 2010 - BVerwG 1
C 21.09 - BVerwGE 138, 148 Rn. 18 und vom 22. Mai 2012 - BVerwG 1 C 6.11
- DVBl 2012, 1167 Rn. 11). Dabei sind auch im Hinblick auf das unionsrechtli-
che Gebot der Einzelfallprüfung die in Art. 17 der Richtlinie 2003/86/EG ge-
nannten Aspekte zu berücksichtigen. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, unterliegt in
jedem Fall vollständiger gerichtlicher Überprüfung (Urteil vom 22. Mai 2012
a.a.O.).
3.2 An diesen Grundsätzen gemessen ist die Annahme des Berufungsgerichts,
der Lebensunterhalt des Klägers zu 2 sei gesichert, im Ergebnis nicht zu bean-
standen (3.2.1). Das Berufungsurteil beruht jedoch auf einer Verletzung des § 5
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hinsichtlich des Klägers zu 1 im Hinblick auf den Zeit-
punkt der Vollendung des 16. Lebensjahres (3.2.2).
3.2.1 Der am 6. Januar 1996 geborenen Kläger zu 2 hat das 16. Lebensjahr
erst während des Revisionsverfahrens vollendet. Demzufolge sind für die Prü-
fung der Lebensunterhaltssicherung hinsichtlich seiner Person nur die Verhält-
nisse im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung (25. Oktober 2011) maßgeblich.
Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Lebensunterhaltssicherung zu-
treffend auf die Bedarfsgemeinschaft abgestellt, die die Kläger nach ihrem Zu-
zug mit ihrem Vater und dessen Ehefrau als erwerbsfähigen Leistungsberech-
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- 19 -
tigten bilden (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 und 4 SGB II). Es hat bei der Einkommensbe-
rechnung des selbständig tätigen Vaters einen Gesamtbetrag der Einkünfte
i.H.v. 22 671 € ermittelt, wie er sich aus dem Einkommensteuerbescheid für den
Veranlagungszeitraum 2010 ergibt, und ist auf diese Weise zu einem monatli-
chen Bruttoeinkommen von 1 889,25 € gelangt. Zwar ist im Anwendungsbe-
reich des SGB II die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit
gemäß § 3 der Alg II-V seit dem 1. Januar 2008 in weiten Teilen losgelöst von
einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen geregelt. Dennoch ist die steuerliche
Betrachtungsweise im Aufenthaltsrecht als Ausgangspunkt der Einkommensbe-
rechnung revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Denn bei der Feststellung
der Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG handelt
es sich um eine Prognoseentscheidung, die der tatrichterlichen Würdigung ob-
liegt.
In einem weiteren Schritt hat das Berufungsgericht mit Blick auf die gebotene
Verlässlichkeit des Mittelzuflusses (vgl. Urteil vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C
17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 33) in einer tatrichterlichen Gesamtschau die
Nachhaltigkeit der Einnahmesituation des selbständig tätigen Vaters durch Be-
trachtung der Einkünfte mehrerer Veranlagungszeiträume in den Blick genom-
men. Diese Vorgehensweise genügt dem strengen Maßstab, der wegen des
grundlegenden staatlichen Interesses, die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel
zu verhindern (BTDrucks 15/420 S. 70), an die Regelerteilungsvoraussetzung
des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG anzulegen ist (Urteil vom 26. August 2008 a.a.O.
Rn. 21 und 23). Die alternative Möglichkeit einer mehrere Jahre einbeziehen-
den Bilanzierung der Einnahmen eines Selbständigen ist aufenthaltsrechtlich
nicht zwingend geboten.
Das Einkommen erhöht sich um das gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auf-
enthaltsrechtlich unschädliche Kindergeld i.H.v. 368 € für beide Kläger. Abzu-
ziehen sind gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II die auf das Einkommen
entrichteten Steuern i.H.v. monatlich 16,83 €. Im Ergebnis unschädlich erweist
sich, dass das Berufungsgericht den Krankenversicherungsbeitrag i.H.v. 323,06
€ nicht gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a SGB II vom Einkommen ab-
gezogen, sondern dem Bedarf zugeschlagen hat. Entgegen § 11b Abs. 1 Satz 1
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Nr. 3 Buchst. b SGB II hat es jedoch die Altersvorsorgebeträge nicht berück-
sichtigt, die der Vater der Kläger - wofür der Abzug von „übrigen Vorsorgeauf-
wendungen“ i.H.v. 2 053 € laut Einkommensteuerbescheid 2010 spricht - ge-
leistet hat. Fehlerhaft erweist sich auch der Abzug der Werbungskostenpau-
schale i.H.v. 100 €. Denn beim Vater der Kläger greift § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB
II, da sein monatliches Einkommen mehr als 400 € beträgt und die Summe der
nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II abzusetzenden Beträge 100 €
übersteigt. Daraus ergibt sich bei überschlägiger Berechnung ein bereinigtes
Monatseinkommen i.H.v. 1 746 € im Jahr 2010.
Auf der Bedarfsseite ist das Berufungsgericht zutreffend gemäß § 20 Abs. 4
SGB II von einem Regelbedarf i.H.v. 328 € für den Vater der Kläger und seine
Ehefrau ausgegangen. Nicht mit Bundesrecht vereinbar erweist sich jedoch der
Ansatz i.H.v. je 287 € für die Kläger. Zwar ergibt sich dieser Betrag aus § 77
Abs. 4 Nr. 1 SGB II in Abweichung von dem in § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB II
genannten Betrag von 275 €. Aber diese abschmelzende Bestandsschutzrege-
lung ist im Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/86/EG wegen des unions-
rechtlichen Anwendungsvorrangs nicht anwendbar. Denn bei der Betragsdiffe-
renz von 12 € handelt es sich nach der immanenten Systematik der genannten
gesetzlichen Regelungen nicht um Sozialhilfe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der
Richtlinie 2003/86/EG als Unterstützungsleistung, die einen Mangel an ausrei-
chenden festen und regelmäßigen Einkünften ausgleicht. Die Kosten für Unter-
kunft und Heizung betragen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
413,20 €, so dass sich ein Gesamtbedarf i.H.v. 1 619,20 € errechnet. Damit
übersteigen die Einnahmen den Bedarf bei überschlägiger Berechnung um 127
€, so dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG im
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht für beide Klä-
ger erfüllt ist.
3.2.2 Das Berufungsurteil beruht jedoch auf einer Verletzung von Bundesrecht,
da es den Lebensunterhalt des Klägers zu 1 auch im Zeitpunkt der Vollendung
des 16. Lebensjahres am 15. März 2010 als gesichert angesehen hat.
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- 21 -
Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass auch
die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht nur im
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsa-
cheninstanz vorliegen muss, sondern auch bereits bei Überschreiten der in § 32
Abs. 3 AufenthG enthaltenen Altersgrenze. Es hat jedoch unter Verstoß gegen
Bundesrecht bei der Einkommensermittlung des Vaters der Kläger auch hin-
sichtlich dieses Zeitpunkts auf den Einkommensteuerbescheid für den Veranla-
gungszeitraum 2010 abgestellt. Dadurch hat es seiner Berechnung für den
Stichtag 15. März 2010 die Einkommensentwicklung im gesamten Jahr 2010
zugrunde gelegt, obwohl alle Nachzugsvoraussetzungen spätestens (auch) im
Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze vorgelegen haben müssen. Denn
nach diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderungen zugunsten des
Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Urteil vom 7.
April 2009 a.a.O. Rn. 10 mit Verweis auf das Urteil vom 26. August 2008 -
BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 17). Dieser Fehler ist nicht un-
erheblich, da die Jahreseinkünfte in den Jahren 2007 und 2009 bei überschlä-
giger Betrachtung der Einkommensentwicklung für eine Sicherung des Lebens-
unterhalts der Kläger nicht ausreichten. Mangels hinreichender tatrichterlicher
Feststellungen ist dem Senat insoweit eine abschließende Entscheidung aber
verwehrt.
Das Berufungsurteil erweist sich hinsichtlich des Klägers zu 1 auch nicht aus
anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Das Berufungsgericht hat -
von seiner Rechtsauffassung her konsequent - keine tatsächlichen Feststellun-
gen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für ein Absehen von der Regeler-
teilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vorliegen.
4. Da die Visa- und Klageanträge für die Kläger kumulativ zur Entscheidung
gestellt wurden, ist der Rechtsstreit hinsichtlich des Klägers zu 2 entschei-
dungsreif. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen im Berufungs-
urteil zur Sicherung des Lebensunterhalts am Stichtag 15. März 2010 kann der
Senat hingegen hinsichtlich des Klägers zu 1 nicht selbst abschließend ent-
scheiden, so dass der Rechtsstreit insoweit zur weiteren Aufklärung an das Be-
rufungsgericht gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen ist.
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- 22 -
Das Berufungsgericht wird in dem neuen Berufungsverfahren zu prüfen haben,
ob die Einkommensentwicklung des Vaters bis zum 15. März 2010 die Progno-
se rechtfertigt, dass der Lebensunterhalt des Klägers zu 1 schon damals gesi-
chert war und auch weiterhin gesichert ist. Kommt das Berufungsgericht inso-
weit hinsichtlich eines oder beider maßgeblichen Zeitpunkte zu einem negativen
Ergebnis, wird es im Weiteren der Frage nachzugehen haben, ob zum 15. März
2010 oder in dem Zeitpunkt der Berufungsverhandlung bzw. seiner Entschei-
dung die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraus-
setzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vorliegen.
5. Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie nicht der Schlussentscheidung
vorbehalten bleibt, auf § 154 Abs. 2 VwGO. Ein Ausspruch nach § 162 Abs. 3
VwGO ist nicht veranlasst.
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
Fricke
Dr. Maidowski
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Kraft
Fricke
47
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausländerrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
AufenthG
§ 2 Abs. 3; § 5 Abs. 1 Nr. 1; § 6 Abs. 3;
§ 32 Abs. 3; § 80 Abs. 1; § 104 Abs. 3
BKGG
§ 6a
EGBGB
Art. 6, 21
Europäisches Sorgerechts-
übereinkommen - ESÜ
Art. 19
FamFG
§ 97 Abs. 1; § 108 Abs. 1
GG
Art. 6 Abs. 1
KRK
Art. 1 und 2 Abs. 1; Art. 12 Abs. 2
Haager Minderjährigenschutz-
abkommen - MSA
Art. 7 Satz 1; Art. 16
Richtlinie 2003/86/EG
Art. 4 Abs. 1; Art. 7 Abs. 1 Buchst. c; Art. 17
SGB II
§ 7 Abs. 2 und 3; § 9 Abs. 2; §§ 11, 11b, 19
Abs. 1 Satz 3; §§ 20, 21, 22, 28; § 77 Abs. 4
VwGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 2; § 173
ZPO
§§ 293, 328
Stichworte:
Anerkennung; Anhörung; ausländisches Recht; Ausnahme; Bedarf; Bedarfsge-
meinschaft; Doppelprüfung; Einkommen; Familienzusammenführung; Interna-
tionales Privatrecht; Inzidentanerkennung; Kindernachzug; Kinderzuschlag; Kin-
deswohl; Lebensunterhaltssicherung; Mehrbedarf; öffentliche Ordnung; ordre
public; materiellrechtlicher ordre public; verfahrensrechtlicher ordre public; par-
tielle Handlungsfähigkeit; Personensorge; Prozessfähigkeit; Sorgerecht; alleini-
ges Sorgerecht; ausländische Sorgerechtsentscheidung; Sozialhilfe; Sozialhilfe-
leistungen; Türkei; Unterhaltsverpflichtung; Visum; nationales Visum; Wohn-
geld.
Leitsätze:
1. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention stehen der Regelung
zur Handlungs- und Prozessfähigkeit minderjähriger Ausländer über 16 Jahre in
Verfahren nach dem Aufenthaltsgesetz (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 80
Abs. 1 AufenthG ) nicht entgegen.
2. Ausländische Sorgerechtsentscheidungen verstoßen nur dann gegen den
ordre public in Art. 16 des Haager Minderjährigenschutzabkommens, wenn das
Ergebnis zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen
enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass
es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint.
3. Der verfahrensrechtliche ordre public verlangt grundsätzlich, dass jedenfalls
Jugendliche vor Erlass einer Sorgerechtsentscheidung persönlich angehört
werden.
4. Die Berechnung des zur Sicherung des Lebensunterhalts i.S.v. § 2 Abs. 3
AufenthG notwendigen Bedarfs und Einkommens richtet sich bei erwerbsfähi-
gen Ausländern und Personen, die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft le-
ben, grundsätzlich nach den entsprechenden Bestimmungen des Sozialgesetz-
buchs (SGB) Zweites Buch - SGB II - über die Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts. Im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungs-
richtlinie (Richtlinie 2003/86/EG) gebietet es der Anwendungsvorrang des Uni-
onsrechts, den Begriff der Lebensunterhaltssicherung sowohl auf der Einkom-
mens- als auch auf der Bedarfsseite zu modifizieren (Weiterentwicklung der
Rechtsprechung im Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 -
BVerwGE 138, 135).
Urteil des 10. Senats vom 29. November 2012 - BVerwG 10 C 4.12
I. VG Berlin vom 23.09.2009 - Az.: VG 9 K 135.09 V -
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 25.10.2011 - Az.: OVG 11 B 3.10 -