Urteil des BVerwG vom 17.08.2010

Aufschiebende Wirkung, Bundesamt, Verzicht, Einstellung des Verfahrens

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 10 C 18.09

OVG 1 LB 39/08

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 17. August 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Mallmann,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Richter sowie

die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Beck und Fricke

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten werden der Beschluss des

Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom

8. Juni 2009 und der Gerichtsbescheid des Schleswig-

Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 15. September

2008 dahingehend geändert, dass der Maßgabeaus-

spruch in dem Gerichtsbescheid aufgehoben wird.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger wendet sich nur noch gegen die ihm mit der Abschiebungsandro-

hung gesetzte Frist zur Ausreise innerhalb einer Woche.

Der im Juli 2006 in Deutschland geborene Kläger ist das Kind abgelehnter

Asylbewerber. Im September 2006 zeigte die Ausländerbehörde dem Bundes-

amt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - gemäß § 14a Abs. 2 AslyVfG

die Geburt des Klägers an. Daraufhin erklärten seine Eltern als gesetzliche Ver-

treter, dass dem Kläger keine politische Verfolgung drohe und auf die Durch-

führung eines Asylverfahrens verzichtet werde.

Mit Bescheid vom 22. September 2006 stellte das Bundesamt das Asylverfah-

ren ein (Nr. 1). Zugleich stellte es fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60

Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 2). Außerdem forderte es - gestützt

auf § 38 Abs. 2 AsylVfG - den Kläger auf, die Bundesrepublik Deutschland in-

nerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen, und

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drohte für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung in die Re-

publik Armenien oder die Russische Föderation an (Nr. 3).

Im Klageverfahren wandte sich der Kläger gegen Nr. 2 und 3 des Bescheides.

Mit Gerichtsbescheid vom 15. September 2008 hob das Verwaltungsgericht den

Bescheid des Bundesamts auf, soweit dem Kläger eine Frist zur Ausreise von

einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheides gesetzt worden ist. Im Übrigen

wies es die Klage mit der Maßgabe ab, dass die Ausreisefrist einen Monat nach

dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet. Dabei ging es davon

aus, dass sich die Ausreisefrist bei einem Verzicht auf die Durchführung eines

Asylverfahrens nach § 38 Abs. 1 AsylVfG richte. Einer erneuten Fristsetzung

durch das Bundesamt bedürfe es nicht. Die richtige Ausreisefrist ergebe sich

aus der im Tenor ausgesprochenen Maßgabe. Dies sei möglich, weil sich die

Frist zwingend aus dem Gesetz ergebe und kein Spielraum der Beklagten

bestehe.

Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberverwal-

tungsgericht mit Beschluss vom 8. Juni 2009 zurückgewiesen. Zur Begründung

ist ausgeführt: Das Verwaltungsgericht habe die Fristbestimmung in der ange-

fochtenen Verfügung zu Recht aufgehoben. § 38 Abs. 2 AsylVfG sei hier nicht

anwendbar. Denn im Gegensatz zu anderen Bestimmungen enthalte diese

Vorschrift keine Gleichstellung von Rücknahme und Verzicht. Nach dem Ver-

zicht auf die Durchführung eines Asylverfahrens betrage die Ausreisefrist viel-

mehr gemäß § 38 Abs. 1 AsylVfG einen Monat. Dem stehe der Regelungs-

zweck des § 14a AsylVfG nicht entgegen. Die Vorschrift solle lediglich sukzes-

sive Antragstellungen einzelner Familienmitglieder verhindern.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Sie trägt vor, für den Fall des Verzichts auf die Durchführung eines Asylverfah-

rens fehle eine ausdrückliche Regelung der Ausreisefrist. § 38 Abs. 1 AsylVfG

setze, wie die amtliche Überschrift zeige, die Ablehnung des Asylantrags vor-

aus. Da es daran bei einem Verzicht fehle, sei die Vorschrift nicht einschlägig.

Auch § 38 Abs. 2 AsylVfG sei nicht unmittelbar anwendbar, da der Gesetzgeber

zwischen Verzicht und Rücknahme unterscheide. Diese Regelungslücke sei

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über eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 2 AsylVfG zu schließen. Eine

analoge Anwendung des § 38 Abs. 1 AsylVfG würde dem Beschleunigungsge-

danken zuwiderlaufen. Die dortige Monatsfrist mit der gesetzlichen Folge, dass

der Klage aufschiebende Wirkung zukomme, gelte nur, wenn eine Asyl- oder

Flüchtlingsanerkennung nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Es sei kein

Grund ersichtlich, Personen, die auf einen Schutzanspruch ausdrücklich ver-

zichteten, möglicherweise schutzbedürftigen Antragstellern gleichzustellen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Berufungsentscheidung. Er ist der Auf-

fassung, dass die Wochenfrist nach dem Willen des Gesetzgebers nur gelte,

wenn dem Asylbewerber ein rechtsmissbräuchliches oder sonst unredliches

Verhalten vorgeworfen oder ein unbegründetes Verfahren durch Rücknahme

beendet werde. In den Fällen des § 14a AsylVfG werde hingegen erwartet,

dass von der Möglichkeit des Verzichts Gebrauch gemacht werde.

Die Revision, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne die

Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m.

§ 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist teilweise begründet. Das Be-

rufungsgericht hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Entscheidung des Ver-

waltungsgerichts bestätigt, soweit dieses der Klage stattgegeben und den Be-

scheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - vom

22. September 2006 aufgehoben hat. Zu Unrecht hat es die Berufung der Be-

klagten aber in vollem Umfang zurückgewiesen und damit im Ergebnis auch

den Maßgabeausspruch des Verwaltungsgerichts bestätigt.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur (noch) die dem Kläger gesetzte

Frist zur freiwilligen Ausreise. Die Revision der Beklagten ist - wie schon die

Berufung - darauf gerichtet, dass die Klage auch hinsichtlich der dem Kläger im

Bescheid vom 22. September 2006 gesetzten Ausreisefrist von einer Woche ab

Bekanntgabe abgewiesen wird. Diesen Teil des Bescheids hat das Verwal-

tungsgericht aufgehoben. Zugleich hat es im Tenor seiner Entscheidung die

„Maßgabe“ ausgesprochen, dass die Ausreisefrist - ohne dass es einer erneu-

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ten Fristsetzung durch das Bundesamt bedarf - einen Monat nach dem unan-

fechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet. Indem das Berufungsgericht

die Berufung der Beklagten in vollem Umfang zurückgewiesen hat, hat es die-

sen Teil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ebenfalls bestätigt. Damit

umfasst die Revision auch den in die Kompetenzen des Bundesamts eingrei-

fenden gerichtlichen Maßgabeausspruch. In der Rechtsprechung des Bundes-

verwaltungsgerichts ist im Übrigen geklärt, dass jedenfalls in Asylverfahren die

Ausreisefrist unabhängig von der Abschiebungsandrohung zum Gegenstand

einer gerichtlichen Nachprüfung und damit auch eines Revisionsverfahrens

gemacht werden kann (Urteil vom 3. April 2001 - BVerwG 9 C 22.00 -

BVerwGE 114, 122 <124 f.>).

2. Der Kläger hat weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der

- vom Bundesamt auf § 38 Abs. 2 AsylVfG gestützten - einwöchigen Ausreise-

frist. Von dieser Festsetzung gehen für den Kläger auch nach Ablauf der Frist

noch nachteilige Rechtswirkungen aus, da von ihrem Bestand die gegenwärtige

Vollziehbarkeit der Abschiebung abhängt (Urteil vom 3. April 2001 a.a.O.

<125>).

3. Zu Recht ist das Berufungsgericht in der Sache davon ausgegangen, dass

der Bescheid des Bundesamts hinsichtlich der dem Kläger gesetzten Ausreise-

frist von einer Woche ab Bekanntgabe rechtswidrig und deshalb insoweit auf-

zuheben ist.

Bei einer nach § 14a Abs. 1 oder 2 AsylVfG fingierten Asylantragstellung kann

nach § 14a Abs. 3 AsylVfG jederzeit auf die Durchführung des Asylverfahrens

verzichtet werden. In diesem Fall hat das Bundesamt festzustellen, dass das

Verfahren eingestellt ist und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 bis 7

AufenthG vorliegt (§ 32 AsylVfG). Zugleich hat es dem Ausländer bei Vorliegen

der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG die Abschiebung nach

§§ 59 und 60 Abs. 10 AufenthG anzudrohen (vgl. Urteil des Senats vom

17. Dezember 2009 - BVerwG 10 C 27.08 - InfAuslR 2010, 263). Dabei soll

gemäß § 59 Abs. 1 AufenthG die Abschiebung schriftlich unter Bestimmung

einer Ausreisefrist angedroht werden. Hinsichtlich der im Fall des Verzichts zu

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setzenden Ausreisefrist gehen Rechtsprechung und Literatur inzwischen über-

wiegend von der Monatsfrist des § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG aus (vgl. u.a. OVG

Münster, Urteil vom 11. August 2006 - 1 A 1437/06.A - ZAR 2006, 418; OVG

Greifswald, Urteil vom 17. Juni 2008 - 3 L 224/06 - NordÖR 2008, 415;

Hailbronner, AuslR, Stand Juni 2009, § 14a AsylVfG Rn. 24; inzwischen auch

Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, Stand Oktober 2009, § 38 Rn. 13 unter Aufgabe

Verzicht auf die Durchführung eines Asylverfahrens - wie von der Beklagten

angenommen - die Ausreisefrist in entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 2

AsylVfG auf eine Woche festzusetzen ist (vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom

30. Juni 2005 - 1 E 714/05.A - juris; Renner, AuslR, 8. Aufl. 2005, § 32 AsylVfG

Rn. 6). Insoweit schließt sich der Senat der herrschenden Auffassung an, wo-

nach sich beim Verzicht auf die Durchführung eines Asylverfahrens gemäß

§ 14a Abs. 3 AsylVfG die dem Ausländer vom Bundesamt mit der Abschie-

bungsandrohung zu setzende Ausreisefrist nach § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG

richtet.

Einer unmittelbaren Anwendung des § 38 Abs. 2 AsylVfG steht schon der Wort-

laut der Vorschrift entgegen. Danach setzt die Anwendung der Wochenfrist die

Rücknahme des Asylantrags voraus; der Verzicht auf die Durchführung eines

Asylverfahrens wird in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. Da die Rück-

nahme eines Asylantrags und der Verzicht auf die Durchführung eines Asylver-

fahrens nach einer fingierten Asylantragstellung selbständige Verfahrenshand-

lungen darstellen, sprechen auch systematische Gründe dafür, dass sie einzel-

ne Rechtsfolgen nur dann miteinander teilen, wenn das Gesetz dies ausdrück-

lich vorsieht. Der Gesetzgeber hat mit § 14a Abs. 3 AsylVfG den Verzicht in das

Asylverfahrensgesetz eingeführt und andere Vorschriften (z.B. §§ 32, 71 Abs. 1

und § 72 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG) hieran angepasst, indem er die Folgen eines

Verzichts insoweit denen der Antragsrücknahme ausdrücklich gleichgestellt hat.

Bei § 38 Abs. 2 AsylVfG wurde hingegen - ebenso wie bei § 67 Abs. 1 AsylVfG

(Erlöschen der Aufenthaltsgestattung) und bei § 10 Abs. 3 AufenthG (Sperrwir-

kung bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels) - auf eine Gleichstellung verzich-

tet. An dieser Differenzierung hat der Gesetzgeber festgehalten, obwohl er

2007 im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher

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Richtlinien der Europäischen Union (BGBl I S. 1970) - Richtlinienumsetzungs-

gesetz - unter anderem auch § 14a AsylVfG zum Teil geändert hat und ihm zu

diesem Zeitpunkt die vorliegende Problematik bereits bekannt war.

Es besteht auch kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 2

AsylVfG, da die Fälle des Verzichts auf die Durchführung eines Asylverfahrens

von der Auffangregelung in § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG erfasst werden. Danach

beträgt die Ausreisefrist in den sonstigen Fällen, in denen das Bundesamt den

Ausländer nicht als Asylberechtigten anerkennt, einen Monat. Die Formulierung

„in den sonstigen Fällen“ bezieht sich systematisch auf die vorangestellten Re-

gelungen in §§ 36 und 37 AsylVfG, die die Ausreisefrist bei unbeachtlichen und

offensichtlich unbegründeten Asylanträgen betreffen. Wird ein Asylantrag vom

Bundesamt weder als unbeachtlich noch als offensichtlich unbegründet abge-

lehnt, gilt folglich § 38 Abs. 1 AsylVfG, solange nicht ausnahmsweise eine an-

dere Regelung greift, wie etwa die kurze Ausreisefrist des § 38 Abs. 2 AsylVfG

im Falle der Rücknahme des Asylantrags vor der Entscheidung des Bundes-

amts.

Der unmittelbaren Anwendung des § 38 Abs. 1 AsylVfG steht die amtliche

Überschrift des § 38 AsylVfG („Ausreisefrist bei sonstiger Ablehnung und bei

Rücknahme des Asylantrags“) nicht entgegen. Der Anwendungsbereich der

Vorschrift ist dadurch nicht auf Fälle beschränkt, in denen eine ablehnende Ent-

scheidung über den Asylantrag ergeht. Die Überschrift stammt aus einer Zeit

als das Gesetz die fiktive Antragstellung nach § 14a Abs. 1 und 2 AsylVfG und

den in diesen Fällen möglichen Verzicht nach § 14a Abs. 3 AsylVfG noch nicht

kannte. Dass § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG als Auffangnorm nicht nur bei der Ab-

lehnung eines Asylantrags gilt, sondern grundsätzlich alle Entscheidungen des

Bundesamts im Sinne des Dritten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des

Asylverfahrensgesetzes erfasst, durch die der Ausländer nicht als Asylberech-

tigter oder Flüchtling anerkannt worden ist, zeigt sich auch daran, dass der Ge-

setzgeber hier eine entsprechende Formulierung verwendet wie in § 34 Abs. 1

Satz 1 AsylVfG in Bezug auf die Zuständigkeit des Bundesamts zum Erlass der

Abschiebungsandrohung (vgl. dazu Urteil vom 17. Dezember 2009 a.a.O. - juris

Rn. 11).

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Auch der Gesetzeszweck der Regelungen über das familieneinheitliche Asyl-

verfahren in § 14a AsylVfG erfordert es nicht, dass den von der fiktiven Asylan-

tragstellung betroffenen Kindern von Ausländern nach dem Verzicht auf die

Durchführung eines Asylverfahrens mit der Einstellung des Verfahrens und der

Entscheidung über Abschiebungsverbote (§ 32 AsylVfG) sowie der Androhung

der Abschiebung (§ 34 Abs. 1 AsylVfG) eine Ausreisefrist von lediglich einer

Woche gesetzt wird. § 14a AsylVfG wurde 2005 mit dem Zuwanderungsgesetz

in das Asylverfahrensgesetz eingefügt. Mit der fingierten Asylantragstellung soll

verhindert werden, dass durch sukzessive Antragstellungen überlange Aufent-

haltszeiten in Deutschland ohne aufenthaltsrechtliche Perspektive für die Be-

troffenen entstehen (BTDrucks 15/420 S. 108, vgl. hierzu auch Urteil vom

21. November 2006 - BVerwG 1 C 10.06 - BVerwGE 127, 161 Rn. 30). Dieses

Ziel wird nicht vereitelt, wenn beim Verzicht auf die Durchführung eines Asylver-

fahrens hinsichtlich der vom Bundesamt zu setzenden Ausreisefrist § 38 Abs. 1

Satz 1 AsylVfG Anwendung findet. In diesem Fall kommt der Klage gegen die

Entscheidung des Bundesamts zwar nach § 75 Satz 1 AsylVfG aufschiebende

Wirkung zu. Die darin liegende zeitliche Verzögerung ist aufgrund der vom Ge-

setzgeber getroffenen Regelung über die Rechtsfolgen des Verzichts aber hin-

zunehmen. Etwas anderes lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten -

auch nicht aus der übergeordneten allgemeinen Zwecksetzung des Zuwande-

rungsgesetzes entnehmen. Zwar verfolgte der Gesetzgeber mit diesem Gesetz

auch das Ziel, die Durchführung des Asylverfahrens zu straffen und zu be-

schleunigen sowie dem Missbrauch von Asylverfahren entgegenzuwirken

(BTDrucks 15/420 S. 1). Die Regelung in § 14a Abs. 3 AsylVfG wäre aber nicht

erforderlich gewesen, wenn die Rechtsfolgen des Verzichts in jeder Hinsicht

denen der Antragsrücknahme hätten gleichgestellt werden sollen. Zur Errei-

chung dieses Ziels hätte es genügt, dass der fingierte Asylantrag jederzeit zu-

rückgenommen werden kann. Stattdessen hat der Gesetzgeber den Verzicht

als neue Verfahrenshandlung geschaffen und ihn der Rücknahme lediglich hin-

sichtlich einzelner asylverfahrensrechtlicher Folgen gleichgestellt (vgl. §§ 32, 71

Abs. 1 und § 72 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG); bei den einschneidenden aufenthalts-

rechtlichen Folgen einer Antragsrücknahme (vgl. § 38 Abs. 2, § 67 Abs. 1

AsylVfG und § 10 Abs. 3 AufenthG) hat er hingegen von einer Angleichung ab-

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gesehen. Dies zeigt, dass der Verzicht auf die Durchführung eines Asylverfah-

rens die aufenthaltsrechtliche Situation des Betroffenen nicht in gleichem Maße

wie eine Rücknahme verschlechtern soll, auch um einen gewissen Anreiz zu

schaffen, dass der Betroffene ein von ihm nicht eingeleitetes und in vielen Fäl-

len von vornherein aussichtsloses Asylverfahren alsbald beendet. Ob dies auch

dann gilt, wenn das Bundesamt den Asylantrag bereits vor Abgabe der Ver-

zichtserklärung mit der Rechtsfolge des § 36 Abs. 1 AsylVfG als offensichtlich

unbegründet oder unbeachtlich abgelehnt hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

4. Die gerichtliche Aufhebung der vom Bundesamt gesetzten Wochenfrist hat

entgegen dem - vom Berufungsgericht bestätigten - Maßgabeausspruch im Te-

nor des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts aber nicht zur Folge, dass

die Ausreisefrist nunmehr - ohne dass es einer erneuten Fristsetzung durch das

Bundesamt bedarf - einen Monat nach dem unanfechtbaren Abschluss des

Asylverfahrens endet. Mit dieser Feststellung ist das Verwaltungsgericht nicht

nur über das - nur auf Aufhebung der gesetzten Ausreisefrist gerichtete - Kla-

gebegehren des Klägers hinausgegangen (§ 88 VwGO), seine Auffassung zur

Entbehrlichkeit einer erneuten Fristsetzung durch das Bundesamt ist auch in

der Sache unzutreffend.

Die Ausreisefrist soll es dem Ausländer ermöglichen, seine beruflichen und

persönlichen Lebensverhältnisse im Bundesgebiet abzuwickeln und einer Ab-

schiebung durch freiwillige Ausreise zuvorzukommen. Darüber hinaus gewähr-

leistet sie im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1

GG, dass der Ausländer wirksamen Rechtsschutz erlangen kann (Urteil vom

22. Dezember 1997 - BVerwG 1 C 14.96 - Buchholz 402.240 § 50 AuslG 1990

Nr. 3). Auch wenn für Asylverfahren die Dauer der mit der Abschiebungsan-

drohung zu setzenden Ausreisefrist zwingend vorgegeben ist (vgl. § 36 Abs. 1,

§§ 38, 39 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG), ist es Sache des Bundesamts, diese Frist

festzusetzen. In Fällen, in denen das Bundesamt - wie hier - in Verkennung der

Rechtslage rechtswidrig eine zu kurze Ausreisefrist gesetzt hat und diese

deshalb im gerichtlichen Verfahren aufgehoben wird, bedarf es einer (erneu-

ten) Fristsetzung durch das Bundesamt mit der Folge, dass der Ausländer erst

nach Ablauf dieser Frist abgeschoben werden kann.

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Soweit nach § 37 Abs. 2 AsylVfG in Fällen, in denen das Bundesamt den

Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt und gemäß §§ 34, 36

Abs. 1 AsylVfG eine Abschiebungsandrohung mit einwöchiger Ausreisefrist

erlassen hat, die Ausreisefrist kraft Gesetzes einen Monat nach dem unan-

fechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet, wenn das Verwaltungsgericht

zuvor einem Antrag des Asylbewerbers nach § 80 Abs. 5 VwGO stattgegeben

hat, handelt es sich um eine Sonderregelung, die die erforderlichen Konse-

quenzen aus der Änderung des Aufenthaltsstatus eines Ausländers zieht, die

dieser mit einem erfolgreichen Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erstritten

hat (Urteil vom 3. April 2001 a.a.O. S. 129). § 37 Abs. 2 AsylVfG ist auf den

Fall, dass das Bundesamt nach dem Verzicht auf die Durchführung eines

Asylverfahrens in Verkennung der Rechtslage eine zu kurze Ausreisefrist setzt,

weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Wird ein Asylverfahren auf

einen fingierten Asylantrag hin eingeleitet und nach einer Verzichtserklärung

eingestellt, trifft das Bundesamt - anders als im Falle der Ablehnung eines

Asylantrags als offensichtlich unbegründet oder unbeachtlich - keine Entschei-

dung über das Asylbegehren in der Sache. Damit fehlt es auch an einer die

Anwendung des § 37 Abs. 2 AsylVfG rechtfertigenden nachträglichen Ände-

rung der aufenthaltsrechtlichen Stellung des Klägers im Hinblick auf sein asyl-

rechtlich begründetes vorläufiges Bleiberecht durch eine vom Bundesamt ab-

weichende Beurteilung der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylbegeh-

rens oder der Erheblichkeit des Folgeantrags durch das Verwaltungsgericht in

einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren.

Auch § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG, demzufolge die Ausreisefrist im Falle der

Klageerhebung einen Monat nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asyl-

verfahrens endet, hilft hier nicht weiter. Diese Vorschrift bezieht sich auf die in

§ 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG geregelten Fälle, in denen das Bundesamt dem

Ausländer eine Ausreisefrist von einem Monat gesetzt hat und der Klage damit

nach § 75 AsylVfG aufschiebende Wirkung zukommt. Hierdurch ist die Voll-

ziehbarkeit der Ausreisepflicht für die Dauer des Rechtsstreits ausgesetzt und

entsteht erst wieder mit dem unanfechtbaren, für den Ausländer negativen Ab-

schluss des Asylverfahrens. Auf diesen Zeitpunkt verschiebt § 38 Abs. 1 Satz 2

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AsylVfG den Beginn der vom Bundesamt nach § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG

gesetzten einmonatigen Ausreisefrist und zieht damit die notwendige Folge-

rung aus der Tatsache, dass in den Fällen des § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG die

Abschiebungsandrohung samt Ausreisepflicht während des gerichtlichen Ver-

fahrens nicht vollziehbar ist (Urteil vom 3. April 2001 a.a.O. S. 130). Die Vor-

schrift greift dagegen nicht, wenn das Bundesamt dem Kläger keine oder - wie

hier - eine zu kurze und deshalb im gerichtlichen Verfahren aufzuhebende

Ausreisefrist gesetzt hat.

5. Das Bundesamt muss dem Kläger folglich in einem neuen Bescheid erneut

eine Ausreisefrist setzen. Dem steht der vom Gesetzgeber in Asylverfahren

verfolgte Beschleunigungs- und Konzentrationsgedanke nicht entgegen. Es

handelt sich hier um ein Übergangsproblem, das allein darauf beruht, dass das

Bundesamt in Verkennung der Rechtslage rechtswidrig eine zu kurze Ausrei-

sefrist gesetzt hat. Hinsichtlich der vom Bundesamt nachzuholenden Fristset-

zung weist der Senat allerdings klarstellend darauf hin, dass in diesem beson-

deren Fall der nachträglichen Fristsetzung als Rechtsgrundlage für die vom

Bundesamt zu setzende Ausreisefrist von einem Monat nicht § 38 Abs. 1

Satz 1 AsylVfG, sondern § 39 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG anzusehen ist.

§ 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG betrifft ersichtlich nicht die Fälle, in denen das

Bundesamt nur noch über die Ausreisefrist entscheidet, das Asylverfahren aber

einschließlich der Abschiebungsandrohung bereits unanfechtbar abge-

schlossen ist. In diesen Fällen ist es nicht gerechtfertigt, dass der Klage über

§ 75 AsylVfG aufschiebende Wirkung zukommt und der Beginn der Frist über

§ 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG bis zum unanfechtbaren Abschluss des Verfahrens

hinausgeschoben wird. Den Fall einer vom Bundesamt entgegen der zwingen-

den gesetzlichen Vorgaben zu kurz bemessenen und deshalb im gerichtlichen

Verfahren aufzuhebenden Ausreisefrist hatte der Gesetzgeber bei diesen Vor-

schriften nicht vor Augen. Eine Anwendung des § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG

würde hier zudem zu einem Wertungswiderspruch mit § 39 Abs. 1 AsylVfG

führen, wonach bei einer erfolgreichen Beanstandungsklage des Bundesbe-

auftragten für Asylangelegenheiten die dem Ausländer vom Bundesamt (nach-

träglich) mit der Abschiebungsandrohung zu setzende Ausreisefrist zwar eben-

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falls einen Monat beträgt, eine Klage hiergegen nach § 75 AsylVfG aber keine

aufschiebende Wirkung hat. Die bestehende Regelungslücke bei der nachträg-

lichen Fristsetzung ist hier daher nicht über § 38 Abs. 1 AsylVfG, sondern im

Wege einer analogen Anwendung des § 39 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG zu schlie-

ßen, mit der Folge, dass das Bundesamt dem Kläger nachträglich eine einmo-

natige Frist zur Ausreise zu setzen hat, einer etwaigen hiergegen erhobenen

Klage nach § 75 AsylVfG aber keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Revision

der Beklagten nur zu einem geringen Teil Erfolg hat, sind ihr die Kosten des

Revisionsverfahrens in vollem Umfang aufzuerlegen und verbleibt es bei den

Kostenentscheidungen der Vorinstanzen. Gerichtskosten werden gemäß § 83b

AsylVfG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 RVG.

Dr. Mallmann Prof. Dr. Dörig RiBVerwG Richter

ist wegen Urlaubs an der

Unterschrift gehindert.

Dr. Mallmann

Beck Fricke

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Asylrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

AsylVfG

§§ 14a, 32, 34 Abs. 1, §§ 36, 37 Abs. 2, §§ 38, 39 Abs. 1,

§ 67 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 72 Abs. 1, § 75

AufenthG

§ 10 Abs. 3, § 59 Abs. 1, § 60 Abs. 2 bis 7

VwGO

§ 80 Abs. 5

Art. 19 Abs. 4

Stichworte:

Fingierter Asylantrag; Verzicht auf Durchführung eines Asylverfahrens; Rück-

nahme; Einstellung; Abschiebungsandrohung; Ausreisefrist; Festsetzung;

Wochenfrist; Monatsfrist; aufschiebende Wirkung.

Leitsätze:

1. Nach dem Verzicht auf die Durchführung eines Asylverfahrens für ein Kind

gemäß § 14a Abs. 3 AsylVfG beträgt die vom Bundesamt für Migration und

Flüchtlinge zu setzende Ausreisefrist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG einen

Monat.

2. Setzt das Bundesamt nach dem Verzicht auf die Durchführung eines Asyl-

verfahrens in Verkennung der Rechtslage eine kürzere Ausreisefrist und wird

diese deshalb im gerichtlichen Verfahren aufgehoben, bedarf es einer erneuten

Fristsetzung durch das Bundesamt.

Urteil des 10. Senats vom 17. August 2010 - BVerwG 10 C 18.09

I. VG Schleswig vom 15.09.2008 - Az.: VG 4 A 1883/06 -

II. OVG Schleswig vom 08.06.2009 - Az.: OVG 1 LB 39/08 -