Urteil des BVerwG vom 11.11.2010
Verfahrensmangel, Fehlerhaftigkeit, Erheblichkeit, Revisionsgrund
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WNB 6.10
TDG N 8 BLa 2/10
TDG N 8 RL 1/10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Seekadetten …
- Bevollmächtigte:
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 11. November 2010 beschlossen:
Der Nichtabhilfebeschluss des Truppendienstgerichts
Nord vom 21. Oktober 2010 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung darüber, ob
der Nichtzulassungsbeschwerde abgeholfen wird, an das
Truppendienstgericht Nord zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
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G r ü n d e :
Das Truppendienstgericht Nord war bei seiner Entscheidung, der Nichtzulas-
sungsbeschwerde des Antragstellers nicht abzuhelfen (§ 22b Abs. 4 Satz 1
Halbs. 1 WBO), nicht vorschriftsmäßig besetzt. Der Beschluss vom 21. Oktober
2010 (Az.: N 8 RL 1/10) ist deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten
Entscheidung, ob der Nichtzulassungsbeschwerde abgeholfen wird, an das
Truppendienstgericht Nord zurückzuverweisen.
1. Der Beschluss über die Nichtabhilfe verstößt gegen die Besetzungsvorschrift
des § 18 Abs. 1 WBO i.V.m. § 75 Abs. 2 Satz 1 WDO, wonach ein ehrenamtli-
cher Richter (der sog. „Kameradenbeisitzer“) der Dienstgradgruppe des Be-
schwerdeführers angehören muss.
Über die Abhilfe nach § 22b Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 WBO entscheidet, wovon
auch das Truppendienstgericht Nord zutreffend ausgegangen ist, gemäß § 75
Abs. 1 WDO das Truppendienstgericht in der Besetzung mit zwei ehrenamtli-
chen Richtern und nicht durch den Vorsitzenden der Kammer allein (vgl. im
Einzelnen Beschluss vom 17. Juni 2010 - BVerwG 2 WNB 7.10 - juris Rn. 3 ff.).
Maßgeblich für die vorschriftsmäßige Besetzung ist dabei der Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts (vgl. für das Wehrdisziplinarrecht Beschluss vom
11. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 25.05 - Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22 ;
für das allgemeine Verwaltungsprozessrecht Urteil vom 21. September 2000 -
BVerwG 2 C 5.99 - Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10 = NJW 2001, 1878
Der Antragsteller wurde am 1. Juli 2010 zum Seekadetten befördert. Mit diesem
neuen Dienstgrad ist er auch zutreffend im Rubrum des Nichtabhilfebeschlus-
ses als Beschwerdeführer genannt. Ein ehrenamtlicher Richter hätte daher ge-
mäß § 75 Abs. 2 Satz 1 WDO der Dienstgradgruppe der Unteroffiziere ohne
Portepee angehören müssen. An dem Beschluss vom 21. Oktober 2010 hat je-
doch - neben dem ehrenamtlichen Richter im Dienstgrad eines Stabsoffiziers
(§ 75 Abs. 2 Satz 3 WDO) - eine ehrenamtliche Richterin aus der Dienstgrad-
gruppe der Mannschaften mitgewirkt.
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2. Folge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts ist die Aufhebung
des Beschlusses vom 21. Oktober 2010 und die Zurückverweisung der Sache
zur erneuten Entscheidung.
a) In der Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats ist anerkannt, dass ein Ver-
stoß gegen die Regelungen des § 75 Abs. 2 und 3 WDO (bzw. deren Vorgän-
gerbestimmungen) über die Besetzung mit ehrenamtlichen Richtern einen
schweren Verfahrensmangel darstellt, der regelmäßig von Amts wegen die
Aufhebung der Entscheidung gebietet (vgl. Beschlüsse vom 11. August 1975
- BVerwG 2 WD 24.75 -
NZWehrr 1976, 100>, vom 24. September 1991 - BVerwG 2 WD 17.91 -
BVerwGE 93, 161 <162> = NZWehrr 1992, 36 und vom 11. Mai 2006 a.a.O.
Rn. 13; ebenso für die Besetzung der Kammern für Disziplinarsachen mit
Beamtenbeisitzern VGH München, Urteil vom 12. Oktober 1994 - 16 D
94.1831 - BayVBl. 1995, 183). Das gilt in gleicher Weise für die Besetzung des
Gerichts in Wehrbeschwerdeverfahren, die sich ebenfalls nach den Vorschriften
der Wehrdisziplinarordnung (hier insbesondere § 75 WDO) richtet, weil die
Wehrbeschwerdeordnung - abgesehen von vereinzelten Modifikationen wie der
bereits erwähnten Bestimmung des § 18 Abs. 1 WBO - keine eigenen Rege-
lungen über die Besetzung der Spruchkörper enthält.
b) Die Erheblichkeit des Besetzungsmangels mit der Konsequenz der Aufhe-
bung des Nichtabhilfebeschlusses steht auch nicht im Widerspruch zu der
Rechtsprechung zur allgemeinen verwaltungsprozessualen Vorschrift des § 138
Nr. 1 VwGO, wonach ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht
beruhend anzusehen ist, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig
besetzt war. Diese Vorschrift wird in der Rechtsprechung der Revisionssenate
des Bundesverwaltungsgerichts einschränkend dahingehend ausgelegt, dass
eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts nur dann den absoluten Revisions-
grund des § 138 Nr. 1 VwGO erfüllt, wenn zugleich der Anspruch auf den ge-
setzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt ist. Im Er-
gebnis wird eine solche Verletzung erst dann bejaht, wenn das Gericht seine
Zuständigkeit willkürlich angenommen hat, also aufgrund einer Auslegung und
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Anwendung der einschlägigen Normen, die durch sachliche Erwägungen nicht
mehr gerechtfertigt ist, bzw. für die Fehlerhaftigkeit des Vorgangs, der als Ver-
fahrensmangel gerügt wird, willkürliche oder manipulative Erwägungen bestim-
mend gewesen sind (vgl. Eichberger, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, Stand Mai 2010, § 138 Rn. 34 ff. und Neumann, in: Sodan/Ziekow,
VwGO, 3. Aufl. 2010, § 138 Rn. 19 f., jeweils m.w.N.).
Ein ehrenamtlicher Richter aus der Dienstgradgruppe der Mannschaften ist
nicht bloß aufgrund der Umstände des Einzelfalls (etwa der Heranziehung nach
den Listen der ehrenamtlichen Richter), sondern generell und schlechterdings
kein geeigneter Richter, um an einer gerichtlichen Entscheidung über die
Wehrbeschwerde eines Soldaten aus der Dienstgradgruppe der Unteroffiziere
ohne Portepee mitzuwirken. Der Beschluss vom 21. Oktober 2010 enthält - zu-
lässigerweise - keine Gründe; es sind aber auch sonst keine sachlichen Erwä-
gungen denkbar, die die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterin aus der
Dienstgradgruppe der Mannschaften in der Sache des Antragstellers rechtferti-
gen könnten. Insofern wäre die offensichtliche, sich unmittelbar aus dem Ru-
brum des Nichtabhilfebeschlusses ergebende Divergenz zwischen der Dienst-
gradgruppe des Beschwerdeführers einerseits und der Dienstgradgruppe des
„Kameradenbeisitzers“ auf der Richterbank andererseits auch als ein - objektiv -
„willkürlicher“ Verstoß im Sinne der Rechtsprechung zu § 138 Nr. 1 VwGO zu
qualifizieren.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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