Urteil des BVerwG vom 23.11.2011

Slv, Gewinnung, Transparenzgebot, Veröffentlichung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WNB 5.11

TDG N 2 BLa 2/10

TDG N 2 RL 1/11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann …,

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

am 23. November 2011 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulas-

sung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Trup-

pendienstgerichts Nord vom 14. April 2011 wird zurück-

gewiesen.

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G r ü n d e :

Die fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Beschwerde

hat keinen Erfolg. Die von der Beschwerde geltend gemachte grundsätzliche

Bedeutung (§ 22a Abs. 2 Nr. 1 WBO) kommt der Sache nicht zu.

1. Nach der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsge-

richts sind an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b

Abs. 2 Satz 2 WBO dieselben Anforderungen zu stellen, wie sie von den Revi-

sionssenaten des Bundesverwaltungsgerichts in ständiger Rechtsprechung für

die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 Abs. 3 Satz 3

VwGO entwickelt worden sind (Beschlüsse vom 1. Juli 2009 - BVerwG 1 WNB

1.09 - Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 1 = NZWehrr 2009, 258 und vom 15. Juli

2009 - BVerwG 2 WNB 1.09 -). Danach ist eine Rechtssache nur dann grund-

sätzlich bedeutsam im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr.1 WBO und des § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO, wenn in dem angestrebten Rechtsbeschwerde- bzw. Revisions-

verfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeu-

tung über den der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden

klärungsbedürftigen Rechtsfrage zu erwarten ist. In der Beschwerdebegrün-

dung muss daher dargelegt (§ 22b Abs. 2 Satz 2 WBO, § 133 Abs. 3 Satz 3

VwGO), das heißt, näher ausgeführt werden (stRspr; vgl. u.a. Beschluss vom

2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310

§ 132 VwGO Nr. 18), dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bun-

desrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung

im beabsichtigten Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsverfahren zu erwarten ist

(vgl. auch Beschluss vom 24. Januar 2008 - BVerwG 6 BN 2.07 - Buchholz

402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 85 Rn. 14). Insbesondere ist auszuführen,

worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen

soll (Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310

§ 133 VwGO Nr. 26 und vom 6. September 2011 - BVerwG 9 B 48.11

und BVerwG 9 VR 3.11 - juris Rn. 22). Dabei ist eine Rechtsfrage nicht klä-

rungsbedürftig, wenn sie sich auch ohne Durchführung eines Rechtsbeschwer-

de- oder Revisionsverfahrens auf der Grundlage des maßgeblichen Gesetzes-

wortlauts mithilfe der üblichen Regeln sachgerechter Interpretation und auf der

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Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und der vorliegenden Literatur

ohne Weiteres beantworten lässt (Beschlüsse vom 26. Januar 2011 - BVerwG

2 WNB 9.10 und vom 7. April 2011 - BVerwG 2 WNB 2.11 - jeweils m.w.N.).

a) Die von der Beschwerde als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

ob ein vierjähriger Beurteilungszeitraum den Vorgaben

des § 2 SLV sowie von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1

SG genügt,

rechtfertigt schon deshalb nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie

sich in dem angestrebten Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stellen würde.

Einen generellen, für zahlreiche Soldaten geltenden „vierjährigen Beurteilungs-

zeitraum“ gibt es nach der derzeitigen Rechtslage und Verwaltungspraxis nicht.

Der Zeitraum, auf den sich die einzelne Beurteilung erstreckt, hängt von den

konkreten Gegebenheiten des jeweils zugrunde liegenden Einzelfalls ab; sie

führt demgemäß nicht auf eine Rechtsfrage, die sich in verallgemeinerungsfähi-

ger Weise beantworten lässt.

Ausgehend von dem zweijährigen Beurteilungsturnus resultiert die tatsächliche

Länge eines Beurteilungszeitraums im Sinne der Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6

ausschließlich aus einzelfallbezogenen Gesichtspunkten. Für sie ist entschei-

dend, wann die beurteilenden Vorgesetzten die letzte und die aktuelle planmä-

ßige Beurteilung unterzeichnet haben; außerdem ist von Bedeutung, ob im Fall

des zu beurteilenden Soldaten zeitliche Verschiebungen der Beurteilungen

nach den Maßgaben der Nr. 203 Buchst. d und Buchst. g ZDv 20/6 eingetreten

sind oder zwischenzeitlich eine planmäßige Beurteilung nach Maßgabe der Nr.

205 ZDv 20/6 unterblieben ist.

b) Die weitere als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

ob das vorherige Abstimmungserfordernis gemäß Nr. 509

und Nr. 610 ZDv 20/6 mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3

Abs. 1 SG im Einklang steht,

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führt nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie sich unter Berücksich-

tigung der bisherigen Rechtsprechung des Senats ohne Weiteres beantworten

lässt.

Wesentlich für die dienstliche Beurteilung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV

ist die individuelle, auf die Person des jeweiligen Soldaten bezogene Bewer-

tung. Im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Maßstäbe § 3 Abs. 1 SG für

den Bereich der Soldaten übernimmt, ist die Bewertung der Eignung eine kon-

krete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit (Be-

schluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 = Buch-

holz 449 § 2 SLV 2002 Nr. 14, Rn. 44; BVerfG, Urteil vom 24. September 2003

- 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Der inhaltliche Kern der Beurtei-

lung, also die Ausfüllung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes des einzel-

nen Soldaten sowohl hinsichtlich der Gewichtung der Einzelmerkmale als auch

hinsichtlich ihrer zusammenfassenden Bewertung, ist dadurch gekennzeichnet,

dass es sich dabei um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unver-

tretbares Werturteil des Beurteilenden handelt, das nicht durch die Einschät-

zung eines Außenstehenden ersetzt werden kann (Beschlüsse vom 26. Mai

2009, a.a.O. Rn. 49 und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 -

Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

Abstimmungsgespräche werden gemäß Nr. 509 ZDv 20/6 lediglich zur einheitli-

chen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und zur Gewinnung eines

umfassenden Bildes zwischen den beurteilenden und den Stellung nehmenden

Vorgesetzten geführt; sie stellen keine Beurteilungen dar. Sie sind demnach mit

Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar, wenn sie die Unabhängigkeit

und Eigenverantwortlichkeit des beurteilenden Vorgesetzten im Beurteilungs-

verfahren nicht in Frage stellen. Dieses Erfordernis wird zutreffend in § 2 Abs. 7

Satz 2 SLV betont.

c) Die von der Beschwerde als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

ob das vorherige Abstimmungserfordernis gemäß Nr. 509

und Nr. 610 ZDv 20/6 mit dem in § 29 Abs. 5 SG geforder-

ten Transparenzgebot im Einklang steht,

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nötigt nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie sich unmittelbar aus

dem Gesetz beantworten lässt.

Nach § 29 Abs. 5 Satz 1 SG ist der Soldat zu Beschwerden, Behauptungen und

Bewertungen, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor

deren Aufnahme in die Personalakte zu hören. Das gilt nach Nr. 618 ZDv 20/6

auch für das Verfahren der Beurteilung von Soldatinnen und Soldaten. Dieses

Anhörungsrecht bezieht sich auf die Unterlagen, die als notwendiger Bestand-

teil der Personalakten des jeweiligen Soldaten anzusehen sind (sog. materieller

Personalaktenbegriff: Beschluss vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 89.90,

113.90 - BVerwGE 93, 28 f = NZWehrr 1991, 158; vgl. ferner Urteil vom 1. Juli

1983 - BVerwG 2 C 42.82 - BVerwGE 67, 300 <302>). Der Geltungsbereich des

§ 29 Abs. 5 Satz 1 SG erstreckt sich nicht auf Abstimmungsgespräche im Sinne

der Nr. 509 und Nr. 610 ZDv 20/6. Diese hat das Bundesministerium der Ver-

teidigung im Wege der Selbstbindung in Nr. 509 ZDv 20/6 als Gespräche defi-

niert, die vor Erstellung der Beurteilungen zwischen den beurteilenden und den

Stellung nehmenden Vorgesetzten zu führen sind und der einheitlichen Anwen-

dung der Beurteilungsbestimmungen sowie der Gewinnung eines umfassenden

Bildes dienen. Daraus folgt, dass Abstimmungsgespräche keine Behauptungen

oder Bewertungen über Soldaten darstellen und daher auch nicht Ge-

genstand der Personalakten im materiellen Sinne sind. Das vom Antragsteller

so bezeichnete Transparenzgebot gilt nur für individuelle Bewertungen des ein-

zelnen Soldaten, die Eingang in die Personalakten finden können. In der Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass zu den Personalak-

ten eines einzelnen Beamten nicht solche Vorgänge gehören, die nach dem

Schwergewicht ihrer Zweckbestimmung einem über die Person des einzelnen

Beamten hinausgreifenden Zweck dienen (so zum Bericht zur Vorbereitung der

Besetzung einer Beamten- oder Richterstelle: Urteil vom 1. Juli 1983, a.a.O.

S. 302 f). Die Abstimmungsgespräche dienen in erster Linie dem bereits mehr-

fach dargelegten übergreifenden Zweck der einheitlichen Anwendung der Be-

urteilungsbestimmungen. Dieser Zweck knüpft nicht an die Person eines einzel-

nen zu beurteilenden Soldaten an.

d) Die von der Beschwerde als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

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ob die Bildung von Vergleichsgruppen mit Art. 33 Abs. 2

GG und § 3 Abs. 1 SG im Einklang steht,

führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage, ob unter Beachtung des Art. 33

Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG für planmäßige Beurteilungen Vergleichs-

gruppen gebildet werden dürfen, bedarf es nicht der Zulassung der Rechtsbe-

schwerde, weil diese Frage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt

ist. Die Bildung von Vergleichsgruppen, wie sie in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorge-

sehen sind, ist sowohl in Anknüpfung an das Statusamt als auch in Anknüpfung

an die Funktionsebene zulässig und mit höherrangigem Recht vereinbar (Be-

schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 -

BVerwGE und in Buchholz vorgesehen>; vgl. auch Urteil vom 24. November

2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <362> = Buchholz 232.1 § 41a

BLV Nr. 1). Weitergehende Fragen im Zusammenhang mit der Bildung der Ver-

gleichsgruppen wirft die Beschwerde nicht auf. Das Vorbringen in dem erst

nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom

3. November 2011 kann nicht mehr berücksichtigt werden.

e) Auch die von der Beschwerde als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Fra-

ge,

ob das Abstellen auf die Vergleichsgruppe, in der sich der

Beurteilte zum Zeitpunkt der Abstimmungsgespräche be-

findet, bei einer Änderung der Vergleichsgruppe mit

Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG im Einklang steht,

rechtfertigt nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie sich anhand der

vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten lässt.

Die fehlerhafte Zusammensetzung einer Vergleichsgruppe im Sinne des § 2

Abs. 4 Satz 1 SLV kann einen Verfahrensfehler darstellen. Maßgeblich für die

Frage, ob eine Beurteilung auf einem Verfahrensverstoß beruht, ist die Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtages (Beschluss vom

27. April 2010 - BVerwG 1 WB 60.09 -). Die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG so-

wie des § 3 Abs. 1 SG sind - auch mit den für ihren Schutzzweck maßgeblichen

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Verfahrensbestimmungen - auf die Soldaten anzuwenden, die bezogen auf den

Beurteilungsstichtag als Vergleichsgruppe zusammengefasst betrachtet wer-

den. Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG kann es gebieten,

dass bei einer beurteilungsrelevanten Änderung der Zusammensetzung der

Vergleichsgruppe ein neues Abstimmungsgespräch „zur Gewinnung eines um-

fassenden Bildes“ zu führen ist.

2. Eine Erstattung der außergerichtlichen Aufwendungen des Antragstellers

kommt nicht in Betracht (§ 22b Abs. 1 Satz 2, § 22a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 21

Abs. 2 Satz 1 und § 20 Abs. 1 WBO).

Golze Dr. Frentz Rothfuß