Urteil des BVerwG vom 17.09.2013
Rechtliches Gehör, Slv, Erstellung, Verfahrensmangel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WNB 3.13
TDG N 2 BLa 6/12
TDG N 2 RL 1/13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabshauptmann ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister
am 17. September 2013 beschlossen:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulas-
sung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Trup-
pendienstgerichts Nord vom 31. Januar 2013 wird zurück-
gewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens.
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G r ü n d e :
Die fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat keinen Erfolg. Der
Sache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 22a Abs. 2
Nr. 1 WBO) nicht zu. Die gerügten Verfahrensmängel (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO)
liegen nicht vor.
1. Die Beschwerde hält die Frage für grundsätzlich bedeutsam, ob nicht nur bei
planmäßigen dienstlichen Beurteilungen, sondern auch bei Sonderbeurteilun-
gen Abstimmungsgespräche zwischen den beurteilenden und den nächsten
stellungnehmenden Vorgesetzten durchzuführen sind.
Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Eine Rechtssache ist nur dann grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 22a
Abs. 2 Nr. 1 WBO, wenn in dem angestrebten Rechtsbeschwerdeverfahren die
Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den
der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürf-
tigen Rechtsfrage zu erwarten ist. Eine Rechtsfrage ist dann nicht klärungsbe-
dürftig, wenn sie sich auch ohne Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfah-
rens auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mithilfe der üblichen Regeln
sachgerechter Interpretation und auf der Grundlage der vorhandenen Recht-
sprechung und der vorliegenden Literatur ohne Weiteres beantworten lässt
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 26. Mai 2011 - BVerwG 1 WNB 2.11 - Rn. 2
m.w.N.).
Gemäß § 2 Abs. 7 SLV haben stellungnehmende Personen vor Erstellung der
Beurteilungen durch die beurteilenden Personen auf die einheitliche Anwen-
dung des Beurteilungsmaßstabes in ihrem Bereich hinzuwirken; dabei ist es
unzulässig, unterstellten beurteilenden oder stellungnehmenden Personen Be-
wertungen vorzugeben. Diese Rechtsvorschrift bezieht sich allgemein auf „Be-
urteilungen“. Sie gilt damit nicht nur für die „in regelmäßigen Abständen“ zu er-
stellenden planmäßigen Beurteilungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
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SLV und Nr. 201 Buchst. a (1), Nr. 202 bis 205 der Bestimmungen über die
dienstlichen Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vom
17. Januar 2007 (ZDv 20/6), sondern auch für die Beurteilungen, die die perso-
nalbearbeitenden Stellen anfordern können, „wenn es die dienstlichen oder
persönlichen Verhältnisse erfordern“ (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV), mithin auch
für Sonderbeurteilungen (Nr. 201 Buchst. a (2), Nr. 206 ZDv 20/6). Dies ergibt
sich auch ohne Durchführung eines Rechtsbeschwerdeverfahrens aus dem
Wortlaut der Soldatenlaufbahnverordnung.
In der Rechtsprechung des Senats ist ferner geklärt, dass die in den Beurtei-
lungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Ok-
tober 2009 vorgeschriebenen Abstimmungsgespräche in § 2 Abs. 7 SLV eine
normative Grundlage finden, die auch ihrerseits mit höherrangigem Recht ver-
einbar ist. Sowohl die gegenüber dem herkömmlichen Beurteilungsverfahren
gestärkte Rolle des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten als auch
dessen Beteiligung im Vorfeld der Erstellung der Beurteilung werden von der
Soldatenlaufbahnverordnung getragen und sind daher hinzunehmen (vgl. Be-
schluss vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 30.11 - Buchholz 449.2 § 2 SLV
2002 Nr. 19 Leitsatz und Rn. 28).
Nr. 206 Buchst. c ZDv 20/6 verweist für Sonderbeurteilungen auf die Bestim-
mungen für das Erstellen von Beurteilungen in Kapitel 6 der ZDv 20/6, die für
planmäßige Beurteilungen und Sonderbeurteilungen einen identischen inhaltli-
chen Aufbau vorsehen (Nr. 601 Buchst. a Satz 1 mit Anlage 1 zur ZDv 20/6
Umsetzung des Richtwertesystems bzw. einer dem Sinn der Richtwerte ent-
sprechenden Differenzierung der Beurteilungen dienen (Nr. 610, 611 ZDv 20/6),
sind in Nr. 509 ZDv 20/6 geregelt. Soweit die Beschwerde geltend macht, dass
die Regelung der Nr. 509 ZDv auf Sonderbeurteilungen nicht oder nur in modifi-
zierter Form „passe“, ändert dies - zum einen - nichts an dem Auftrag aus § 2
Abs. 7 SLV, dass durch die stellungnehmenden Vorgesetzten ohne Vorgabe
von Bewertungen auf eine einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes
„hinzuwirken“ ist. Ob und inwieweit die Regelung der Nr. 509 ZDv 20/6 dabei für
Sonderbeurteilungen uneingeschränkt „passt“, ist eine Frage der Auslegung
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dieser Bestimmung, bei der es sich nicht um eine Rechtsnorm, sondern um ei-
ne Verwaltungsvorschrift handelt. Die Auslegung einer Verwaltungsvorschrift
aber ist keine Rechtsfrage, die einer Klärung in einem Rechtsbeschwerdever-
fahren zugänglich ist.
Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mit-
telbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an
Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur
Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; der Soldat kann eine Behandlung ent-
sprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspru-
chen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeu-
tung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende
Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann.
Ebenso ist die tatsächliche Verwaltungspraxis maßgeblich, wenn diese eine
Verwaltungsvorschrift auf bestimmte Sachverhalte nicht anwendet und so den
Anwendungsbereich der Vorschrift einschränkt. All dies ist in der Rechtspre-
chung des Senats geklärt (vgl. für das Vorstehende zusammenfassend Be-
schluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44
Rn. 23 m.w.N.). Soweit im Falle des Antragstellers gegen eine bestehende
ständige Verwaltungspraxis bei Sonderbeurteilungen verstoßen sein sollte, wä-
re dies keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine Frage des
Einzelfalls.
2. Die weiter gerügten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
Die Beschwerde macht vor allem eine Verletzung des Anspruchs des Antrag-
stellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs geltend. Dieser in Art. 103 Abs. 1
GG verankerte Grundsatz gilt auch im wehrbeschwerderechtlichen Antragsver-
fahren und erstreckt sich - über den Wortlaut des § 18 Abs. 2 Satz 4 WBO hi-
naus - auf alle für die Entscheidung maßgeblichen Sachfragen sowie auf die
Beweisergebnisse, ferner auf entscheidungsrelevante Rechtsfragen, wenn der
Einzelfall dazu Veranlassung gibt. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ver-
pflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen
und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen (stRspr, vgl. Beschluss vom
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24. März 2010 - BVerwG 1 WNB 3.10 - Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 4 Rn. 5
= NZWehrr 2010, 211, jeweils m.w.N.
a) Die Beschwerde macht geltend, das Truppendienstgericht habe den An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es nicht erwogen habe, dass in dem
Gespräch zwischen Oberst H. und Oberstleutnant L. eine unzulässige Vorgabe
von Bewertungen stattgefunden habe, und es - ferner - nicht festgestellt habe,
in welchem oder welchen Einzelmerkmalen die von Oberstleutnant L. vorgese-
hene Beurteilung herabgesetzt worden sei.
Diese Rüge trifft nicht zu. Der Antragsteller hat sich vorgerichtlich und im ge-
richtlichen Antragsverfahren wiederholt zu diesem Gesichtspunkt geäußert.
Auch das Truppendienstgericht setzt sich in dem angefochtenen Beschluss
(Seite 12) ausführlich mit der Unzulässigkeit der Vorgabe konkreter Wertungen
für einzelne Beurteilungen auseinander und verneint im Ergebnis, dass die
Festsetzung des Durchschnittswerts der Aufgabenerfüllung in der Sonderbe-
urteilung des Antragstellers auf einer Vorgabe durch Oberst H. beruhte. Soweit
der Antragsteller damit letztlich auf Fehler in der Beweiswürdigung und der
Rechtsanwendung durch das Truppendienstgericht abzielt, können diese, weil
sie das materielle Recht betreffen, nicht mit der Verfahrensrüge geltend ge-
macht werden (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 - BVerwG
1 WNB 3.12 - juris Rn. 13 und vom 29. Oktober 2012 - BVerwG 2 WNB 3.12 -
juris Rn. 6 m.w.N.).
b) Die Beschwerde rügt weiter, dass die Würdigung des Truppendienstgerichts
mit den dokumentierten Zeugenaussagen von Oberstleutnant L. nicht in Ein-
klang zu bringen sei, weil relevante Details seiner Aussage außer Betracht ge-
blieben seien.
Auch insoweit ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht er-
sichtlich. Das Truppendienstgericht hat sich sowohl in der Sachverhaltsdarstel-
lung (BA Seite 6) als auch in den Entscheidungsgründen (BA Seite 12) ausführ-
lich mit der Aussage von Oberstleutnant L. zur Bewertung des Antragstellers
auseinander gesetzt. Soweit der Antragsteller die aus der Aussage gezogene
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Schlussfolgerung des Truppendienstgerichts beanstandet, Oberstleutnant L.
habe nicht aufgrund eines auf ihn ausgeübten Drucks, sondern aufgrund eige-
ner Entscheidung einen Durchschnittswert von „7,33“ - statt wie ursprünglich
beabsichtigt von „7,44“ - vergeben, wendet er sich wiederum gegen die Be-
weiswürdigung des Gerichts, die nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen wer-
den kann.
c) Die Beschwerde sieht einen Verfahrensmangel ferner darin, dass sich das
Truppendienstgericht nicht durch eigene Vernehmung der Soldaten, jedenfalls
von Oberstleutnant L., ein persönliches Bild von dem seitens Oberstleutnant L.
erlebten Druck und seinen Folgen für die für den Antragsteller vergebene Be-
urteilungsnote gemacht habe.
Auch aus dieser Rüge ergibt sich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, im
Übrigen aber auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichts.
Das Truppendienstgericht hat seine Würdigung des Gesprächs am 10. Oktober
2011 zwischen Oberst H. und Oberstleutnant L. auf die Niederschriften von
Vernehmungen gestützt, die - parallel zu der von dem Antragsteller betriebenen
Wehrbeschwerde - im Zuge von Ermittlungen des Stellvertreters des Befehls-
habers des Streitkräfteunterstützungskommandos durchgeführt wurden. Die
Niederschriften über die Vernehmungen von Oberleutnant F. (vom 31. Oktober
2011), Oberstleutnant L. (vom 17. November 2011), Oberst H. (vom
18. November 2011 und 9. Dezember 2011), Oberstleutnant Ha. (vom
2. Dezember 2011) und Oberstleutnant Kretschmer (vom 14. Dezember 2011)
sind mit ihrem wesentlichen Inhalt wörtlich im Sachverhalt des angefochtenen
Beschlusses (Seiten 5 bis 8) wiedergegeben; die vollständigen Niederschriften
befinden sich in der Gerichtsakte.
Der Antragsteller hat in dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Juni
2012 und dessen weiterer Begründung vom 27. November 2012 zwar Zeugen-
beweis durch Vernehmung von Oberstleutnant L. und weiterer Offiziere ange-
boten, dies jedoch nicht zu dem Ablauf des Gesprächs am 10. Oktober 2011,
sondern zu anderen Gegenständen (Kenntnis des Oberstleutnant L. von der
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Bewertung des Konkurrenten Hauptmann Li., Umstände des Zustandekom-
mens der planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers aus den Jahren 2007,
2008 und 2010). Soweit die Antragsschrift vom 14. Juni 2012 (Seite 2) pauschal
auf „sämtliche Ausführungen des Antragstellers und seiner Bevollmächtigten im
vorliegenden Verfahren vollumfänglich Bezug“ nimmt, genügt dies nicht den An-
forderungen an einen Beweisantrag im gerichtlichen Antragsverfahren. Dies gilt
vorliegend um so mehr, als der Antragsteller Zeugenbeweis durch Vernehmung
von Oberstleutnant L. und Oberst H. zu dem Gespräch vom 10. Oktober 2011
zuvor nur zur Begründung seiner Beschwerde und weiteren Beschwerde ange-
boten hatte (Schriftsätze vom 23. November 2011, Seite 2, und vom
24. Februar 2012, Seite 3), wobei die in diesem Zusammenhang ausdrücklich
beantragte Vernehmung von Oberst H. durch den Leitenden Rechtsberater des
Streitkräfteunterstützungskommandos unter Hinweis auf die bereits vorliegende
Niederschrift als unnötig abgelehnt wurde (Schreiben vom 2. März 2012). Im
Anschluss daran ist der Antragsteller weder im vorgerichtlichen noch im gericht-
lichen Verfahren auf eine erneute unmittelbare Zeugenvernehmung zu dem
Gespräch am 10. Oktober 2011 zurückgekommen, sondern hat sich vielmehr -
nach Einsicht in die Verfahrensakte - nur noch mit den vorhandenen Verneh-
mungsniederschriften auseinander gesetzt (siehe Schriftsätze vom 29. März
2012, ab Seite 3 Mitte, vom 14. Juni 2012, Seite 5, und vom 27. November
2012, Seite 1).
Vor diesem Hintergrund stellt es auch keine Verletzung seiner Pflicht zur Auf-
klärung des Sachverhalts (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar, dass das Truppen-
dienstgericht auf die - auch bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhand-
lung (§ 18 Abs. 2 Satz 3 WBO) mögliche (vgl. z.B. Beschluss vom 13. August
2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - Rn. 18 und 25 ff.
Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5>) - unmittelbare Vernehmung insbesondere des
Zeugen Oberstleutnant L. zum Ablauf des Gesprächs am 10. Oktober 2011
verzichtet hat. Da ein entsprechender Beweisantrag im gerichtlichen Verfahren
nicht gestellt war, hätte sich dem Truppendienstgericht die Notwendigkeit einer
diesbezüglichen weiteren Aufklärung von Amts wegen aufdrängen müssen (zu
den Voraussetzungen der Aufklärungsrüge vgl. Beschluss vom 5. Oktober 2012
- BVerwG 1 WNB 3.12 - juris Rn. 3 m.w.N.).
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Eine solche Situation war indes nicht gegeben. Die vorliegenden Vernehmungs-
niederschriften sind für sich genommen so ausführlich und aussagekräftig, dass
sie eine geeignete Entscheidungsgrundlage für das Truppendienstgericht bilden
konnten; sie haben zudem den Vorzug, dass die Vernehmungen im Oktober bis
Dezember 2011 noch unter dem frischen Eindruck der zu bezeugenden Tatsa-
chen stattgefunden hatten. Ab der Erhebung der weiteren Beschwerde konzen-
trierten sich alle Beteiligten (siehe auch die Entscheidung des Befehlshabers
des Streitkräfteunterstützungskommandos über die weitere Beschwerde vom
2. Mai 2012) auf die Auswertung und - kontroverse - Interpretation der vorlie-
genden Vernehmungsniederschriften, wobei im Mittelpunkt vor allem die zu-
sammenfassende Feststellung in der Aussage von Oberstleutnant L. stand,
dass er „den Durchschnittswert von 7,33 selbstbestimmt festgelegt habe, aber
ohne das insistierende Einwirken von Oberst H. bei dem Wert von 7,44 geblie-
ben wäre“. Für das Truppendienstgericht drängte sich dabei auf der Grundlage
der von ihm vertretenen - für die Prüfung im Verfahren der Nichtzulassungsbe-
schwerde maßgeblichen (vgl. für das Verwaltungsprozessrecht Kopp/Schenke,
VwGO, 18. Aufl. 2012, § 132 Rn. 23 a.E. m.w.N.) - Rechtsauffassung ein weite-
rer Aufklärungsbedarf nicht auf. Denn für das Truppendienstgericht kam es
ausschlaggebend nicht auf die Art und Intensität des ausgeübten Drucks und
auch nicht auf die Tatsache (als solche) an, dass Oberstleutnant L. statt des ur-
sprünglich beabsichtigten Durchschnittswerts von „7,44“ nur noch den von
„7,33“ vergeben hatte. Nach der Rechtsauffassung des Truppendienstgerichts
wird eine Beurteilung vielmehr erst dadurch rechtswidrig, dass „der Beurteiler
dem ausgeübten Druck nachgibt und seine Beurteilung nicht mehr eigenständig
trifft, sondern unter Aufgabe der eigenen Einschätzung einer Vorgabe folgt“ (BA
Seite 13). Letzteres war nach der Aussage von Oberstleutnant L. jedoch nicht
der Fall.
d) Als weitere Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt der An-
tragsteller, das Truppendienstgericht habe nicht die von ihm vorgetragene Ein-
bettung der Sonderbeurteilung in einen historischen Gesamtkontext berücksich-
tigt. Es stelle eine bereits lange währende Historie dar, die ihm erteilten Durch-
schnittswerte der Aufgabenerfüllung von oben vorzugeben und ihn - ebenso wie
die beurteilenden Vorgesetzten - in dem Glauben zu lassen, dass er, der An-
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tragsteller, im Amt für Geoinformationswesen jeweils die beste Beurteilung er-
halten habe. Das habe ihn in der Vergangenheit zugleich davon abgehalten,
Rechtsmittel gegen dienstliche Beurteilungen einzulegen.
Dieser Vortrag begründet keinen Verfahrensmangel. Etwaige Verstöße gegen
Beurteilungsgrundsätze bei der Erstellung früherer dienstlicher Beurteilungen
sind für die Rechtmäßigkeit der hier gegenständlichen Sonderbeurteilung un-
erheblich; ihre Prüfung beträfe zudem die materielle Rechtsanwendung, die
nicht mit der Verfahrensrüge angefochten werden kann. Die Nichtberücksichti-
gung der vom Antragsteller geschilderten Historie kann deshalb keinen Verfah-
rensmangel darstellen, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann.
e) Ebenfalls die mit der Verfahrensrüge nicht anfechtbare Anwendung des ma-
teriellen Rechts betrifft der weitere Vortrag der Beschwerde, das Truppendienst-
gericht habe es unterlassen, die mögliche Befangenheit sowohl des beurteilen-
den und als auch des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten zu prü-
fen. Verfahrensmängel im Sinne von § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO können nur sol-
che des gerichtlichen Verfahrens sein, nicht jedoch solche des Ausgangsver-
fahrens (hier: der Erstellung der Sonderbeurteilung) oder des vorgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 2009 - BVerwG
1 WNB 5.09 - Rn. 2 m.w.N.).
f) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde schließlich gegen die Bedeutung,
die das Truppendienstgericht den Erklärungen von Oberst G. vom 6. Oktober
2010 und 16. April 2012 gegeben hat. Zum einen ist bereits fraglich, ob diese
Erklärungen im vorliegenden Fall überhaupt entscheidungserheblich sind. Denn
sie beziehen sich in erster Linie auf die - von Oberst G. unterstützte - Bewer-
bung des Antragstellers um den nach Besoldungsgruppe A 13 dotierten Dienst-
posten beim Bundesministerium der Verteidigung - Fü S II 6 -; an der Erstellung
der hier gegenständlichen Sonderbeurteilung war Oberst G. hingegen weder als
beurteilender noch als stellungnehmender Vorgesetzter beteiligt. Unabhängig
davon hält der Antragsteller dem Truppendienstgericht nicht vor, dass es die
Erklärungen von Oberst G. nicht berücksichtigt hätte, sondern dass es diesen
eine bestimmte Auslegung und Bewertung gegeben habe. Damit macht er wie-
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derum Fehler in der Beweiswürdigung und der Rechtsanwendung geltend, die,
weil sie das materielle Recht betreffen, nicht mit der Verfahrensrüge vorge-
bracht werden können.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2
VwGO.
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