Urteil des BVerwG vom 30.11.2009, 1 WNB 2.09

Entschieden
30.11.2009
Schlagworte
Zustellung, Verfahrensmangel, Bekanntgabe, Rechtsschutz, Fristbeginn, Übermittlung, Kopie, Brief, Bataillon, Kaserne
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WNB 2.09 TDG S 6 BLa 03/08 TDG S 6 GL 14/09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Sprechers der Vertrauenspersonenversammlung der ...kaserne,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 30. November 2009 beschlossen:

Der Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 27. Januar 2009 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht Süd zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

1Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem

Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 27. Januar 2009 ist zulässig (1.)

und begründet (2.). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

und zur Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht (3.).

21. Nach § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwerdeführer bei

Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht die

Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. Zwar ist

diese durch Art. 5 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und

anderer Vorschriften (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008)

vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) in die Wehrbeschwerdeordnung eingefügte

Vorschrift erst am 1. Februar 2009 in Kraft getreten (Art. 18 Abs. 2 WehrRÄndG

2008), während der angefochtene Beschluss bereits am 27. Januar 2009

ergangen ist. Der Beschluss wurde aber erst mit seiner Zustellung am 4. März

2009 und damit nach Inkrafttreten des § 22b WBO n.F. wirksam. Da in dem

Beschluss die Rechtsbeschwerde 22a WBO n.F.) nicht zugelassen wurde,

liegen die Voraussetzungen des § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO vor. Nachdem das

Truppendienstgericht der Beschwerde mit Beschluss vom 9. Juli 2009 nicht

abgeholfen hat, hat das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne

ehrenamtliche Richter durch Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde

zu entscheiden 22b Abs. 4 Satz 1 WBO).

32. Die Beschwerde ist auch begründet.

4a) Sie wendet sich dagegen, dass das Truppendienstgericht den Antrag auf

gerichtliche Entscheidung wegen Versäumung der Antragsfrist als unzulässig

zurückgewiesen hat. Damit wird der Sache nach ein Verfahrensmangel geltend

gemacht, auf dem die Entscheidung beruhen kann 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO).

Wird nämlich eine Klage oder ein Rechtsmittel fehlerhaft als unzulässig

verworfen, obwohl das Gericht durch Sachurteil hätte entscheiden müssen, liegt

nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein

Verfahrensmangel vor (vgl. Beschlüsse vom 4. Juli 1968 - BVerwG 8 B 110.67 -

BVerwGE 30, 111 <113> m.w.N., vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 5 B 79.94

- NJW 1995, 2121 = juris Rn. 7, vom 14. August 1997 - BVerwG 8 B 27.97 -

und vom 28. Juli 2005 - BVerwG 8 B 51.05 -; Pietzner in: Schoch/Schmidt-

Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008 § 132 Rn. 89; Kopp/Schenke,

VwGO, 16. Aufl. 2009, § 132 Rn. 21).

5b) Das Truppendienstgericht hat zu Unrecht angenommen, der Antrag auf

gerichtliche Entscheidung sei verspätet bei dem für die Entgegennahme des

Antrags zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten 17 Abs. 4 Satz 2

WBO in der hier noch anzuwendenden bis zum 31. Januar 2009 gültigen

Fassung; jetzt § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO n.F.) eingegangen.

6Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. war der Antrag innerhalb von zwei Wochen

nach Bekanntgabe des ablehnenden Bescheides einzureichen. Der Bescheid

des Kommandeurs des ...kommandos ... und Standortältesten ... vom 8. Juli

2008, mit dem die weitere Beschwerde vom 31. März 2008 zurückgewiesen

wurde, ist dem Antragsteller ausweislich des Empfangsscheins am 14. Juli

2008 zugestellt worden. Der unter dem 28. Juli 2008 verfasste Antrag auf

Entscheidung des Truppendienstgerichts, der noch am selben Tag bei dem

Kompaniechef der 1./...bataillon ... eingegangen ist, war daher rechtzeitig, weil

die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. an diesem Tag ablief.

7Entgegen der Ansicht des Truppendienstgerichts und des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - begann die Frist nicht bereits am 8. Juli 2008. An

diesem Tag ist dem Antragsteller der Bescheid vom 8. Juli 2008 „per Telefax

vorab“ übersandt worden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. begann die Frist

mit der Bekanntgabe des ablehnenden Bescheids. Wie der Bescheid

bekanntzugeben ist, folgt aus § 16 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 3 WBO in der

Fassung des Art. 2 Abs. 9 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBl I S.

2354). Danach ist der Bescheid über die weitere Beschwerde dem

Beschwerdeführer nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung

zuzustellen. Insoweit bestimmt § 5 Abs. 1 WDO, dass die Zustellungen

ausgeführt werden durch Übergabe an den Empfänger gegen

Empfangsbekenntnis 5 Abs. 1 Nr. 1 WDO), durch eingeschriebenen Brief mit

Rückschein 5 Abs. 1 Nr. 2 WDO), nach den Vorschriften der

Zivilprozessordnung über die Zustellung von Amts wegen 5 Abs. 1 Nr. 3

WDO) oder an Behörden und Dienststellen auch durch Vorlage der Akten mit

den Urschriften der zuzustellenden Schriftstücke 5 Abs. 1 Nr. 4 WDO). Die

Übersendung des Bescheides per Telefax erfüllt keine dieser Zustellarten.

Insbesondere liegt kein Fall des § 174 Abs. 2 ZPO vor, weil der Antragsteller

nicht zu dem in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis gehört.

8Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WDO sind nicht gegeben. Danach

gilt ein Schriftstück spätestens zu dem Zeitpunkt als zugestellt, zu dem der

Empfangsberechtigte es nachweislich erhalten hat. Voraussetzung ist

demnach, dass der Empfangsberechtigte das zuzustellende Schriftstück

erhalten hat. Zuzustellen war hier das Original des Beschwerdebescheides vom

8. Juli 2007. Erhalten hat der Antragsteller per Telefax aber lediglich eine Kopie

dieses Schriftstücks. Das zuzustellende Schriftstück hat er tatsächlich erst am

14.Juli 2008 erhalten. Die Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden

Schriftstücks, wie sie hier ohne Weiteres durch Übersendung per Telefax dem

Antragsteller vermittelt wurde, reicht allein für die Fiktion der Zustellung nach §

5 Abs. 3 WDO nicht aus (vgl. auch Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 5 Rn. 24 f.).

93. Da hier ein geltend gemachter Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die

Entscheidung des Truppendienstgerichts beruhen kann 22a Abs. 2 Nr. 3

WBO), kann der Senat statt die Rechtsbeschwerde zuzulassen auch die

angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht zurückverweisen.

Zwar sieht § 22b WBO eine solche Entscheidung nicht ausdrücklich vor. Die

Regelung ist aber, wie § 23a Abs. 2 WBO zeigt, nicht abschließend. Vielmehr

wird in § 23a Abs. 2 WBO u.a. für Verfahren „nach den §§ 22a und 22b“

ergänzend auf die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung verwiesen.

Nach § 133 Abs. 6 VwGO kann das Bundesverwaltungsgericht, wenn die

Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (Verfahrensmangel) vorliegen,

in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene

Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung zurückverweisen. Der entsprechenden Anwendung dieser

Vorschrift auf das Verfahren nach § 22b WBO steht die Eigenart des

Beschwerdeverfahrens nicht entgegen 23a Abs. 2 a.E. WBO), die

insbesondere darin besteht, dass sich Beschwerdeführerin und

Beschwerdeführer sowie Betroffene - anders als Klägerin und Kläger sowie

Beklagte und Beklagter im Verwaltungsstreitverfahren - nicht als Parteien

gegenüberstehen (vgl. die Begründung zu § 23a Abs. 2 WBO - BRDrucks

226/07 S. 65). Auch der Zweck des § 133 Abs. 6 VwGO, das

Revisionsverfahren zu vereinfachen und den Rechtsschutz zu beschleunigen

(vgl. Pietzner, a.a.O. § 133 Rn. 86 unter Hinweis auf BTDrucks 11/7030 S. 34)

ist auf das Verfahren nach den §§ 22a und 22b WBO anwendbar. Andernfalls

müsste der Senat die Rechtsbeschwerde zulassen, der Beschwerdeführer

diese anschließend innerhalb eines Monats begründen 22b Abs. 5 Satz 2

WBO), wobei sich die Begründung ohne Weiteres aus der Begründung des der

Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschlusses ergibt, und der Senat

sodann nach § 22a Abs. 6 Satz 2 WBO erneut entscheiden. Auch diese

Entscheidung wird im Falle eines erheblichen Verfahrensmangels regelmäßig

zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Truppendienstgerichts

und zur Zurückverweisung der Sache führen. Die Regelung des § 133 Abs. 6

VwGO ist daher im Verfahren nach § 22b WBO entsprechend anwendbar.

10Im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens macht der Senat von der

Möglichkeit des § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

WBO § 22a Abs. 2 Nr. 3, § 22b, § 23a Abs. 2 WBO a.F. § 12 Abs. 1 Satz 3, § 16 Abs. 4, § 17 Abs. 4 Satz 1 WDO § 5 Abs. 1 und 3 VwGO § 133 Abs. 6 ZPO § 174

Stichworte:

Nichtzulassungsbeschwerde; Durchentscheidung; Antrag auf gerichtliche Entscheidung; Fristbeginn; Zustellung; Übersendung „per Telefax vorab“

Leitsätze:

Die Frist zur Einlegung eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO beginnt nicht schon durch eine Übermittlung des Beschwerdebescheides „per Telefax vorab“.

Die Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO ist im Verfahren nach § 22b WBO entsprechend anwendbar.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 30. November 2009 - BVerwG 1 WNB 2.09

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