Urteil des BVerwG vom 11.01.2007, 1 WDS-VR 9.06

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 9.06

Anhörung, Aufschiebende Wirkung, Vertrauensperson, Unbestimmter Rechtsbegriff

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 9.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsgefreiten …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 11. Januar 2007 beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers vom 14. Dezember 2006 gegen die Kommandierungs- und Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 8. Dezember 2006 wird angeordnet.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der 1978 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten

Dienstzeit von acht Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2008

enden wird. Zum Stabsgefreiten (StGefr) wurde er am 13. Januar 2004 ernannt.

Seit dem 7. November 2005 wird er beim B… (B… US/CA) in R. (USA)

verwendet; in der zugrundeliegenden Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 4. Oktober 2005 war seine voraussichtliche

Verwendungsdauer ursprünglich bis zum 30. April 2008 festgesetzt worden.

2Am 26. Oktober 2006 eröffnete der Kommandant S… (Kdt S…) B… US/CA

dem Antragsteller den Entwurf eines Antrages auf dessen sofortige vorzeitige

Rückversetzung in das Inland. Der Antrag war auf einen nicht mehr hinzunehmenden großen Vertrauensverlust mit der Begründung gestützt, es bestehe der

Verdacht, dass der Antragsteller am 16. September 2006 um ca. 1.00 Uhr zusammen mit zwei anderen Soldaten versucht habe, die verschlossene Zimmertür des StGefr B. zu öffnen, wobei die Soldaten ein Luftgewehr mit Zielfernrohr

und eine Halogenstehlampe mit sich geführt hätten; der Öffnungsversuch sei

mittels eines nicht näher identifizierbaren Gegenstandes und - durch einen der

anderen beteiligten Soldaten - mittels einer Scheckkarte erfolgt. Ferner bestehe

der Verdacht, dass der Antragsteller am 16. September 2006 ca. zwischen

2.00 Uhr und 3.00 Uhr zusammen mit zwei anderen Soldaten in das Appartement 300, V. Ave, gegangen sei, die Zimmertür des von StGefr B. bewohnten

Zimmers dieses Appartements aufgebrochen und den im Bett liegenden StGefr

B. tätlich angegriffen habe. Daraufhin beantragte der Antragsteller am selben

Tag die Beteiligung der Vertrauensperson und legte am 27. Oktober 2006 eine

Stellungnahme vor. Am 31. Oktober 2006 erfolgte die Anhörung des Stabsfeldwebels M., der sich unter der Überschrift „Anhörung VP-S… B… US/CA“ als

Vertrauensperson der Unteroffiziere und Mannschaften äußerte.

3Die Endfassung des Versetzungsantrages vom 14. November 2006 wurde dem

Antragsteller am selben Tag eröffnet. Darin stellte der Kdt S… B… US/CA fest,

auf einem sichergestellten Videofilm sei der Antragsteller eindeutig als einer der

Täter der ersten Handlung zu identifizieren. Bei dem zweiten Vorfall habe

StGefr B. geglaubt, den Antragsteller an seiner Tätowierung und Kleidung als

Angreifer wiederzuerkennen. Den mit diesem Verhalten begangenen Vertrauensbruch des Antragstellers betrachte er als endgültig; es lägen Vertrauensverluste, Störungen und Spannungen vor, die den Dienstbetrieb unannehmbar

belasteten. Bei der Eröffnung dieser Endfassung des Versetzungsvorschlages

stimmte der Antragsteller am 14. November 2006 einer Anhörung der Vertrauensperson nicht zu. Seine weitere Stellungnahme vom 16. November 2006

veranlasste den Kdt S… B… US/CA nicht zu einer Änderung seines Versetzungsantrages.

4Der Stellvertreter des Kommandeurs und Chef des Stabes sowie der Kommandeur B… US/CA befürworteten in ihren Stellungnahmen vom 17. und

20. November 2006 als höhere Vorgesetzte die vorzeitige Rückversetzung des

Antragstellers in das Inland.

5Nach Vororientierung des Antragstellers am 7. Dezember 2006 ordnete die SDL

mit Kommandierungs- und Versetzungsverfügung vom 8. Dezember 2006 die

Versetzung des Antragstellers zur 5./O… in K. zum 1. Januar 2007 mit Dienstantritt am 28. Dezember 2006 an.

6Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 Beschwerde ein und beantragte, die Vollziehung der Verfügung

der SDL bis zur Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen, ferner die

Aufhebung der Versetzungsverfügung sowie gleichzeitig „die gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts“. Mit Schreiben vom selben Tag

beantragte sein Bevollmächtigter beim Senat die Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes. Zu diesem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung

(BMVg) - PSZ I 7 - mit Schreiben vom 4. Januar 2007 Stellung genommen,

nachdem er zuvor mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 den Antrag auf Erlass

einer vorläufigen Maßnahme nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hatte. Den ge-

planten Dienstantritt verlegte die SDL am 15. Dezember 2006 auf den

15. Januar 2007.

7Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die angefochtene Verfügung der SDL sei rechtswidrig, weil eine ordnungsgemäße Anhörung der Gruppe der Soldatenvertreter im gemeinsamen örtlichen

Personalrat beim B… US/CA und der B…st… US/CA vor Eröffnung dieser Verfügung nicht stattgefunden habe. Zu Unrecht sei der BMVg der Auffassung, die

Anhörung des Beteiligungsgremiums sei entbehrlich geworden, weil er, der Antragsteller, am 14. Dezember 2006 seine Unterschrift unter ein neues Anhörungsformular verweigert habe. Seinen Antrag auf Beteiligung der Vertrauensperson vom 26. Oktober 2006 habe er bisher nicht zurückgenommen. Durch

diesen bereits gestellten Antrag habe er eindeutig zum Ausdruck gebracht,

dass er eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates zu der beabsichtigten Versetzung wünsche. In der Sache bestreite er das ihm vorgeworfene

Verhalten. Zu keinem Zeitpunkt habe er StGefr B… mit einem einsatzbereiten

Luftgewehr bedroht oder gefährdet. Bei ihrer Ermessensentscheidung habe die

SDL schließlich die schwerwiegenden finanziellen Nachteile für ihn und seine

Ehefrau außer Acht gelassen, die eine vorzeitige Rückversetzung in das Inland

zur Folge haben werde.

8Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 14. Dezember 2006 gegen die Kommandierungs- und Versetzungsverfügung der SDL vom 8. Dezember 2006 und „den zugleich gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ anzuordnen.

9Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Nach dem objektiven, auch vom Antragsteller insoweit eingeräumten Handlungsablauf sei der Verdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens gegen

ihn begründet, insbesondere ein Verstoß gegen seine soldatischen Pflichten

aus § 17 Abs. 2 Satz 2 und § 12 SG. Der Eindringversuch in das Zimmer des

StGefr B… mit Hilfe einer Scheckkarte bzw. eines anderen Gegenstandes sowie mit dem Einsatz eines Deckenfluters und eines Luftgewehrs offenbare eine

grundsätzliche Missachtung der Persönlichkeitssphäre des Kameraden, verbunden mit der Absicht, diesen mit einer Angst- bzw. Schocksituation zu konfrontieren. Das Festhalten des Eindringversuches mit einer Digitalkamera sei

geeignet gewesen, die erwartete Reaktion des StGefr B. zur fortdauernden Belustigung bzw. Zurschaustellung des Kameraden vorzuhalten. Eine solche Verhaltensweise belege die Einschätzung des Disziplinarvorgesetzten, dass ein

vertrauensvolles kameradschaftliches Miteinander in der Zukunft dauerhaft

nicht mehr möglich sein werde. Die Verfahrensvorgaben für eine „Spannungsversetzung“ seien eingehalten worden. Zwar habe die am 31. Oktober 2006

eingeholte Stellungnahme des Gruppensprechers der Soldaten im örtlichen

Personalrat des B… US/CA nicht den Anforderungen des § 52 Abs. 1 i.V.m.

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 20 SBG genügt. Vielmehr sei im Fall der Versetzung eines Soldaten vom Dienststellenleiter der zuständige Personalrat zu

beteiligen. Dort habe die Gruppe der Soldaten nach den Vorgaben des § 38

BPersVG durch einen Gruppenbeschluss die Stellungnahme zur beabsichtigten

Personalmaßnahme abzugeben. Ein einzelner Soldatenvertreter aus dem örtlichen Personalrat könne in diesem Fall nicht die Funktion einer Vertrauensperson ausüben. Deshalb sei der Antragsteller am 14. Dezember 2006 befragt

worden, ob er eine Anhörung des Personalrats zu seiner Versetzungsmaßnahme wünsche. Durch die Verweigerung seiner Unterschrift habe der Antragsteller dokumentiert, einen derartigen Wunsch nicht zu haben. Daher habe

die Anhörung endgültig unterbleiben müssen. Die Durchführung der Rückversetzung des Antragstellers in das Inland lasse im Übrigen keine unzumutbaren

Härten für ihn oder für dessen Ehefrau erkennen.

11Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 936/06 - sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

12Der Antrag ist nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO

zulässig.

13Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens ist bei sachgerechter Auslegung - im

gegenwärtigen Verfahrensstadium - die vom Antragsteller angestrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung (lediglich) seiner Beschwerde vom 14. Dezember 2006 gegen die Kommandierungs- und Versetzungsverfügung der SDL

vom 8. Dezember 2006. Soweit der Antragsteller auch „den zugleich gestellten

Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ in seinen Antrag einbezogen hat, geht

der Senat bei der hier gebotenen summarischen Prüfung davon aus, dass dieser Teil des Antrags nur vorsorglich für den Fall formuliert worden ist, dass sehr

zeitnah ein gerichtlich anfechtbarer Beschwerdebescheid ergeht. Da der BMVg

- PSZ I 7 - im Übrigen den Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO vom 14. Dezember

2006 mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 abgelehnt hat, ist im Ergebnis die

Zulässigkeitsvoraussetzung des § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO erfüllt.

14Der Antrag ist auch begründet.

15Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten

Belangen eingeräumt 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung

unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden

(stRspr, u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 -

BVerwGE 63, 210 <211 f.>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 -

Buchholz 236.1 § 25 SG Nr. 1, vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 5.02 -

Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 7 und vom 13. November 2003 - BVerwG 1 WB

40.03 -).

16Die erstgenannte Voraussetzung ist hier erfüllt, weil auf der Grundlage einer im

vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Überprüfung durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Kommandierungs- und Versetzungsverfügung bestehen.

17Die Verfügung der SDL ist wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig, weil vor

ihrem Erlass keine rechtsfehlerfreie Anhörung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

i.V.m. § 52 Abs. 1 SBG zu der beabsichtigten Personalmaßnahme erfolgte.

Deshalb liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor.

18Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche

oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung eines Soldaten,

sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem Ermessen. Während das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses als unbestimmter

Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar ist, kann die Ermessensentscheidung

nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die zuständige Stelle

den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in

seinen Rechten verletzt bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit

zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der

Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. In diesem

Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob die gesetzlich vorgegebenen

oder vom BMVg im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien

festgelegten Verfahrensvorschriften eingehalten sind (stRspr, z.B. Beschluss

vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 = Buchholz

252 § 23 SBG Nr. 2 = NZWehrr 2003, 212 m.w.N.).

19Die SDL hat vorliegend gegen § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG verstoßen. Bei ihrer Ermessensentscheidung hat sie als zuständige Stelle zwingend das Ergebnis der

Anhörung der Vertrauensperson in die zu treffende Personalentscheidung einzubeziehen, sofern die Vertrauensperson auf Antrag des Soldaten zu einer beteiligungsfähigen Maßnahme anzuhören ist. Entsprechendes gilt für Maßnah-

men bei Soldaten, die in einer personalratsfähigen Dienststelle verwendet werden, gemäß § 48 Satz 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 3 und § 52

Abs. 1 SBG.

20Die beabsichtigte Rückversetzung des Antragstellers aus dem Ausland nach

Deutschland löste eine Beteiligungspflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG

aus. Eine Versetzung stellt nach dieser Vorschrift nicht nur eine beteiligungsfähige, sondern in der Regel auch eine beteiligungspflichtige Maßnahme dar (Beschlüsse vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB

28.05 -). Ein Ausnahmefall, der ein Absehen von der Beteiligung rechtfertigt, ist

hier nicht feststellbar.

21Die am 31. Oktober 2006 angehörte „Vertrauensperson der Unteroffiziere und

Mannschaften“ war im Falle des Antragstellers nicht das richtige Beteiligungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG. Bei dem B… US/CA handelt es sich um

eine personalratsfähige Dienststelle im Sinne des § 49 Abs. 1 Satz 1 und 2

SBG i.V.m. Nr. 1 3. Spiegelstrich der Anlage 4 zur ZDV 10/2, sodass nach § 52

Abs. 1 Satz 1 SBG „die Soldatenvertreter“, also die in dieser Dienststelle in den

Personalrat gewählten Soldaten, in Angelegenheiten, die nur die Soldaten

betreffen, die Befugnisse der Vertrauensperson haben. Eine solche „Angelegenheit“ ist die Versetzung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG. Im Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 8.06 (Hauptgefreiter K.) hat der BMVg - PSZ I 7 -

vorgetragen, dass bei dem B… US/CA und der B…st… US/CA ein gemeinsamer örtlicher Personalrat gebildet worden ist. Dies teilt auch der Antragsteller im

Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Januar 2007 mit. Der Senat geht

deshalb im vorliegenden summarischen Verfahren davon aus, dass diesem

gemeinsamen örtlichen Personalrat in Gestalt der nach § 48 Satz 1, § 49 Abs. 2

Satz 3 SBG i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zur Entscheidung berufenen

Soldatenvertreter die Beteiligungsrechte nach § 23 SBG zugewiesen sind.

Demzufolge war nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG

der gemeinsame örtliche Personalrat beim B… US/CA und der B…st… US/CA

vor der Versetzungsentscheidung der SDL anzuhören.

22Für diese Anhörung hatte der Antragsteller am 26. Oktober 2006 einen inhaltlich hinreichend bestimmten Antrag gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats muss ein Anhörungsantrag gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG zu der jeweils

beabsichtigten konkreten Einzelmaßnahme gestellt werden (Beschluss vom

27. Februar 2003 a.a.O.). Diesem Erfordernis hat der Antragsteller am 26. Oktober 2006 bei der Eröffnung des Entwurfs zum Versetzungsantrag vom selben

Tage Rechnung getragen. Soweit er darin „die Beteiligung der Vertrauensperson der Mannschaften gemäß Belehrung vom 13.10.06“ als gewünschtes Beteiligungsorgan angegeben hat, entzieht diese Bezeichnung seinem Beteiligungsbegehren nicht die Grundlage. Aus dieser Formulierung entnimmt der

Senat, dass diese Belehrung offenbar nicht den Hinweis auf die Möglichkeit der

Beteiligung des Personalrats enthielt. Die Erklärung des Antragstellers vom

26. Oktober 2006 ist deshalb sinngemäß dahin auszulegen, dass er die Beteiligung des für ihn zuständigen Beteiligungsorgans wünschte.

23Diesen Beteiligungsantrag hat der Antragsteller in der Folgezeit nicht zurückgenommen. Seine Erklärung am 14. November 2006 gegenüber dem Kdt S… B…

US/CA, er stimme „einer Anhörung der Vertrauensperson nicht zu“, ist insoweit

unerheblich. Denn zu diesem Zeitpunkt war der Antragsteller - weiterhin - entgegen § 23 Abs. 1 Satz 2 SBG nicht schriftlich über das in seinem Fall „richtige“

Beteiligungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG belehrt worden. Der Schutzzweck der Norm des § 23 Abs. 1 Satz 2 SBG gebietet es, den von einer Personalmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG betroffenen Soldaten nicht

nur abstrakt über „irgendeine“ Beteiligungsmöglichkeit zu belehren, sondern ihn

exakt über das Beteiligungsorgan zu informieren, dessen Beteiligung in seinem

konkreten Einzelfall beantragt werden kann. Nur dann hat der Soldat eine

vollständige Informationsgrundlage für seine Entscheidung, ob er gerade dieses

Beteiligungsorgan in sein Verfahren einbeziehen will oder nicht. Eine derartige

differenzierte Belehrung des Antragstellers über die in seinem Fall in Betracht

kommende Anhörung des zuständigen Personalrats in Gestalt der gewählten

Soldatenvertreter ist - dies räumt auch der BMVg sinngemäß ein - damals nicht

erfolgt.

24Der Antragsteller hat im Übrigen im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom

9. Januar 2007 betont, dass er seinen Beteiligungsantrag vom 26. Oktober

2006 nicht zurückgenommen habe.

25Damit ist die angefochtene Verfügung der SDL am 8. Dezember 2006 ergangen, ohne dass zuvor eine Anhörung der zuständigen Personalvertretung stattgefunden hat und deren Ergebnis in die Ermessensentscheidung der SDL einbezogen worden ist. Da die Anhörung des zuständigen Beteiligungsorgans - wie

sich aus § 1 Abs. 1 SBG ergibt - dazu dient, nach den Bestimmungen des

Gesetzes zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen

Berücksichtigung der Belange des einzelnen Soldaten beizutragen sowie dadurch zugleich auch die Informations- und Entscheidungsbasis der personalbearbeitenden Stelle zu verbreitern (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 20. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1), und weil § 23 Abs. 2

Satz 2 SBG zwingend die Einbeziehung des Ergebnisses der Anhörung des

Beteiligungsorgans in die zu treffende Personalentscheidung anordnet, ist die

angefochtene Versetzungsverfügung der SDL rechtswidrig.

26In Ermangelung entgegenstehender Vorschriften ist es nicht ausgeschlossen,

im noch laufenden Beschwerdeverfahren die unterlassene Anhörung formgerecht nachzuholen und sodann eine neue Entscheidung über die Versetzung

des Antragstellers zu treffen.

27Insoweit weist der Senat darauf hin, dass der Umstand, dass der Antragsteller

am 14. Dezember 2006 ein Formular zur Beteiligung des zuständigen Personalrats nicht ausgefüllt hat, keinen Verzicht auf eine Anhörung der Personalvertretung darstellt. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat im Schriftsatz an

den Senat vom 9. Januar 2007 hervorgehoben, dass der Antragsteller für einen

weiteren Antrag auf Beteiligung kein Bedürfnis gesehen habe, weil er seinen

Antrag vom 26. Oktober 2006 bisher nicht zurückgenommen habe. Jedenfalls

folgt aus der Verweigerung der Unterschrift unter das Formular vom 14. Dezember 2006 nicht, dass der Antragsteller nunmehr einer Beteiligung der Personalvertretung widerspricht. Er war nicht verpflichtet, auf Aufforderung seiner

Vorgesetzten den einmal gestellten Antrag zu wiederholen.

28Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth

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