Urteil des BVerwG vom 11.01.2007

Aufschiebende Wirkung, Anhörung, Vertrauensperson, Unbestimmter Rechtsbegriff

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 8.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptgefreiten …,

…,

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 11. Januar 2007 beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antrag-

stellers vom 14. Dezember 2006 gegen die Kommandie-

rungs- und Versetzungsverfügung der Stammdienststelle

der Luftwaffe vom 8. Dezember 2006 wird angeordnet.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen wer-

den dem Bund auferlegt.

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G r ü n d e :

Der 1983 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten

Dienstzeit von vier Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2009

enden wird. Zum Hauptgefreiten wurde er am 21. April 2006 ernannt. Seit dem

13. März 2006 wird er beim B… (B… US/CA) in R. (USA) verwendet; in der

zugrundeliegenden Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe

(SDL) vom 1. März 2006 war seine voraussichtliche Verwendungsdauer ur-

sprünglich bis zum 31. März 2009 festgesetzt worden.

Am 26. Oktober 2006 eröffnete der Kommandant S… (Kdt S…) B… US/CA

dem Antragsteller den Entwurf eines Antrages auf dessen sofortige vorzeitige

Rückversetzung in das Inland. Der Antrag war auf einen nicht mehr hinzuneh-

menden großen Vertrauensverlust mit der Begründung gestützt, es bestehe der

Verdacht, dass der Antragsteller am 16. September 2006 um ca. 1.00 Uhr zu-

sammen mit zwei anderen Soldaten versucht habe, die verschlossene Zimmer-

tür des Stabsgefreiten (StGefr) B. zu öffnen, wobei die Soldaten ein Luftgewehr

mit Zielfernrohr und eine Halogenstehlampe mit sich geführt hätten; der Öff-

nungsversuch der beiden beteiligten Soldaten sei mittels eines nicht näher i-

dentifizierbaren Gegenstandes und einer Scheckkarte erfolgt, wobei der An-

tragsteller den Vorgang gefilmt und kommentiert habe. Ferner bestehe der Ver-

dacht, dass der Antragsteller am 19. August 2006 um ca. 21.22 Uhr in R. mit

einem weißen Ford Mustang (vermutlich seinem eigenen Fahrzeug) ein so ge-

nanntes „Wheeling“ (Fahren mit quietschenden Reifen, Schleudern und mit an-

gezogener Handbremse die Reifen durchdrehen lassen) auf dem Parkplatz der

Liegenschaft des Dienstgebäudes R. durchgeführt, dabei an einigen Stellen die

obere Schutzschicht des Parkplatzes beschädigt und durch schwere Brems-

und Anfahrtsspuren den Parkplatz nachhaltig beschädigt habe. Daraufhin be-

antragte der Antragsteller am selben Tag die Beteiligung der Vertrauensperson

und legte am 30. Oktober 2006 eine Stellungnahme vor. Am 31. Oktober 2006

erfolgte die Anhörung des Stabsfeldwebels M., der sich unter der Überschrift

„Anhörung VP-S… B… US/CA“ als Vertrauensperson der Unteroffiziere und

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Mannschaften äußerte. Die Endfassung des Versetzungsantrages des Kdt S…

B… US/CA vom 31. Oktober 2006 wurde dem Antragsteller am selben Tag er-

öffnet.

Im Hinblick auf dessen neuerliche Stellungnahme vom 1. November 2006 er-

stellte der Kdt S… B… US/CA unter dem 3. November 2006 einen neuen Ent-

wurf seines Antrages auf vorzeitige Rückversetzung ins Inland, bei dessen Er-

öffnung der Antragsteller am 3. November 2006 einer Anhörung der Vertrau-

ensperson nicht zustimmte.

Unter Berücksichtigung einer weiteren Stellungnahme des Antragstellers vom

6. November 2006 legte der Kdt S… B… US/CA am 6. November 2006 die

Endfassung seines Versetzungsantrages vor, in der er im Wesentlichen die

Feststellungen in seinem ersten Entwurf eines Versetzungsantrages vom

26. Oktober 2006 bestätigte. Den mit diesem Dienstvergehen begangenen Ver-

trauensbruch des Antragstellers betrachte er als endgültig; es lägen Vertrau-

ensverluste, Störungen und Spannungen vor, die den Dienstbetrieb unan-

nehmbar belasteten. Bei der Eröffnung dieser Endfassung des Versetzungsan-

trages stimmte der Antragsteller am 6. November 2006 einer Anhörung der

Vertrauensperson nicht zu.

Der Stellvertreter des Kommandeurs und Chef des Stabes sowie der Komman-

deur B… US/CA befürworteten in ihren Stellungnahmen vom 15. und

20. November 2006 als höhere Vorgesetzte die vorzeitige Rückversetzung des

Antragstellers in das Inland.

Nach Vororientierung des Antragstellers am 7. Dezember 2006 ordnete die SDL

mit Kommandierungs- und Versetzungsverfügung vom 8. Dezember 2006 die

Versetzung des Antragstellers zur 2./F… in S. zum 1. Januar 2007 mit

Dienstantritt am 28. Dezember 2006 an.

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. De-

zember 2006 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der Versetzungs-

verfügung, die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit sowie gleichzeitig „die ge-

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richtliche Entscheidung“. Mit Schreiben vom selben Tag beantragte sein Be-

vollmächtigter beim Senat die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Zu die-

sem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit

Schreiben vom 4. Januar 2007 Stellung genommen, nachdem er zuvor mit Be-

scheid vom 28. Dezember 2006 den Antrag auf Erlass einer vorläufigen Maß-

nahme nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hatte. Den geplanten Dienstantritt ver-

legte die SDL am 14. Dezember 2006 auf den 15. Januar 2007.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-

sondere vor:

Die angefochtene Verfügung der SDL sei ermessensfehlerhaft und damit

rechtswidrig, weil die erforderliche Anhörung der Personalvertretung grundsätz-

lich vor Erlass der Verfügung zu erfolgen habe. Die durchgeführte Anhörung

des Personalrats vom 15. Dezember 2006 sei verspätet erfolgt. Insoweit sei

auch fraglich, ob der zuständige Personalrat über den Sachverhalt umfassend

und rechtzeitig informiert und angehört worden sei. In der Sache sei das ihm

vorgeworfene Verhalten nicht geeignet, Spannungen im Dienstbetrieb des B…

US/CA anzunehmen. Nachweisbar habe er zu keinem Zeitpunkt eine Person

bedroht, genötigt oder sonst pflichtwidrig auf sie eingewirkt.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 14. De-

zember 2006 gegen die Kommandierungs- und Verset-

zungsverfügung der SDL vom 8. Dezember 2006 und „den

zugleich gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung“

anzuordnen.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Nach dem objektiven, auch vom Antragsteller insoweit eingeräumten Hand-

lungsablauf sei der Verdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens gegen

ihn begründet, insbesondere ein Verstoß gegen seine soldatischen Pflichten

aus § 17 Abs. 2 Satz 2 und § 12 SG. Der Eindringversuch in das Zimmer des

StGefr B. mit Hilfe einer Scheckkarte bzw. eines anderen Gegenstandes sowie

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mit dem Einsatz eines Deckenfluters und eines Luftgewehrs offenbare eine

grundsätzliche Missachtung der Persönlichkeitssphäre des Kameraden, ver-

bunden mit der Absicht, diesen mit einer Angst- bzw. Schocksituation zu kon-

frontieren. Das Festhalten des Eindringversuches mit einer Digitalkamera sei

geeignet gewesen, die zu erwartenden Reaktionen des StGefr B. zur fortdau-

ernden Belustigung bzw. Zurschaustellung des Kameraden vorzuhalten. Die

Handlungen der StGefr H. und P. habe der Antragsteller dadurch geduldet. Eine

solche Verhaltensweise belege die Einschätzung des Disziplinarvorgesetzten,

dass ein vertrauensvolles kameradschaftliches Miteinander in der Zukunft

dauerhaft nicht mehr möglich sein werde. Die Verfahrensvorgaben für eine

„Spannungsversetzung“ seien eingehalten worden. Zwar habe die am

31. Oktober 2006 eingeholte Stellungnahme des Gruppensprechers der Solda-

ten im örtlichen Personalrat des B… US/CA nicht den Anforderungen des § 52

Abs. 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 20 SBG genügt. Vielmehr sei im

Fall der Versetzung eines Soldaten vom Dienststellenleiter der zuständige Per-

sonalrat zu beteiligen. Dort habe die Gruppe der Soldaten nach den Vorgaben

des § 38 BPersVG durch einen Gruppenbeschluss die Stellungnahme zur be-

absichtigten Personalmaßnahme abzugeben. Ein einzelner Soldatenvertreter

aus dem örtlichen Personalrat könne in diesem Fall nicht die Funktion einer

Vertrauensperson ausüben. Auf Weisung des BMVg sei dem Antragsteller am

14. Dezember 2006 die Gelegenheit gegeben worden, eine Anhörung des Per-

sonalrats des B… US/CA zu der Versetzungsmaßnahme zu beantragen. Einen

entsprechenden Antrag habe der Antragsteller am 14. Dezember 2006 gestellt.

Der Vorsitzende des gemeinsamen örtlichen Personalrates des B… US/CA und

der B…st… US/CA habe dem Kdt S… B… US/CA am 15. Dezember 2006 mit-

geteilt, dass die Soldatengruppe des gemeinsamen örtlichen Personalrates mit

Beschluss 058/06 der vorzeitigen Versetzung des Antragstellers zustimme.

Damit sei der ursprünglich festzustellende Anhörungsmangel geheilt worden.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-

teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-

schwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 929/06 - sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

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Der Antrag ist nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO

zulässig.

Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens ist bei sachgerechter Auslegung - im

gegenwärtigen Verfahrensstadium - die vom Antragsteller angestrebte Anord-

nung der aufschiebenden Wirkung (lediglich) seiner Beschwerde vom 14. De-

zember 2006 gegen die Kommandierungs- und Versetzungsverfügung der SDL

vom 8. Dezember 2006. Soweit der Antragsteller auch „den zugleich gestellten

Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ in seinen Antrag einbezogen hat, geht

der Senat bei der hier gebotenen summarischen Prüfung davon aus, dass die-

ser Teil des Antrags nur vorsorglich für den Fall formuliert worden ist, dass sehr

zeitnah ein gerichtlich anfechtbarer Beschwerdebescheid ergeht. Da der BMVg

- PSZ I 7 - im Übrigen dem Antrag vom 14. Dezember 2006 sinngemäß auch

einen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO entnommen und diesen mit Bescheid vom

28. Dezember 2006 abgelehnt hat, ist im Ergebnis die Zulässigkeitsvorausset-

zung des § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO erfüllt.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbar-

keit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten

Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschie-

benden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summa-

rischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochte-

nen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung

unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden

(stRspr, u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 -

BVerwGE 63, 210 <211 f.>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 -

Buchholz 236.1 § 25 SG Nr. 1, vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 5.02 -

Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 7 und vom 13. November 2003 - BVerwG 1 WB

40.03 -).

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Die erstgenannte Voraussetzung ist hier erfüllt, weil auf der Grundlage einer im

vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Überprüfung durchgrei-

fende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Kommandie-

rungs- und Versetzungsverfügung bestehen.

Die Verfügung der SDL ist wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig, weil vor

ihrem Erlass keine rechtsfehlerfreie Anhörung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

i.V.m. § 52 Abs. 1 SBG zu der beabsichtigten Personalmaßnahme erfolgte.

Deshalb liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche

oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienst-

posten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorge-

pflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte bzw. die zu-

ständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung eines Soldaten,

sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach pflichtgemäßem Ermes-

sen. Während das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses als unbestimmter

Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar ist, kann die Ermessensentscheidung

nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die zuständige Stelle

den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in

seinen Rechten verletzt bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit

zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der

Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. In diesem

Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob die gesetzlich vorgegebenen

oder vom BMVg im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien

festgelegten Verfahrensvorschriften eingehalten sind (stRspr, z.B. Beschluss

vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 = Buchholz

252 § 23 SBG Nr. 2 = NZWehrr 2003, 212 m.w.N.).

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Die SDL hat vorliegend gegen § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG verstoßen. Bei ihrer Er-

messensentscheidung hat sie als zuständige Stelle zwingend das Ergebnis der

Anhörung der Vertrauensperson in die zu treffende Personalentscheidung ein-

zubeziehen, sofern die Vertrauensperson auf Antrag des Soldaten zu einer be-

teiligungsfähigen Maßnahme anzuhören ist. Entsprechendes gilt für Maßnah-

men bei Soldaten, die in einer personalratsfähigen Dienststelle verwendet wer-

den, gemäß § 48 Satz 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 3 und § 52

Abs. 1 SBG.

Die beabsichtigte Rückversetzung des Antragstellers aus dem Ausland nach

Deutschland löste eine Beteiligungspflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG

aus. Eine Versetzung stellt nach dieser Vorschrift nicht nur eine beteiligungsfä-

hige, sondern in der Regel auch eine beteiligungspflichtige Maßnahme dar (Be-

schlüsse vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB

28.05 -). Ein Ausnahmefall, der ein Absehen von der Beteiligung rechtfertigt, ist

hier nicht feststellbar.

Die am 31. Oktober 2006 angehörte „Vertrauensperson der Unteroffiziere und

Mannschaften“ war im Falle des Antragstellers nicht das richtige Beteiligungs-

organ im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG. Bei dem B… US/CA handelt es sich um

eine personalratsfähige Dienststelle im Sinne des § 49 Abs. 1 Satz 1 und 2

SBG i.V.m. Nr. 1 3. Spiegelstrich der Anlage 4 zur ZDV 10/2, sodass nach § 52

Abs. 1 Satz 1 SBG „die Soldatenvertreter“, also die in dieser Dienststelle in den

Personalrat gewählten Soldaten, in Angelegenheiten, die nur die Soldaten

betreffen, die Befugnisse der Vertrauensperson haben. Eine solche „Angele-

genheit“ ist die Versetzung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG. Der

BMVg - PSZ I 7 - hat vorgetragen, dass bei dem B… US/CA und der B…st…

US/CA ein gemeinsamer örtlicher Personalrat gebildet worden ist. Diese Mittei-

lung hat der Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. Der Senat geht deshalb im

vorliegenden summarischen Verfahren davon aus, dass diesem gemeinsamen

örtlichen Personalrat in Gestalt der nach § 48 Satz 1, § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG

i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zur Entscheidung berufenen Soldatenver-

treter die Beteiligungsrechte nach § 23 SBG zugewiesen sind. Demzufolge war

nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG der gemeinsame

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örtliche Personalrat beim B… US/CA und der B…st… US/CA vor der Verset-

zungsentscheidung der SDL anzuhören.

Für diese Anhörung hatte der Antragsteller am 26. Oktober 2006 einen inhalt-

lich hinreichend bestimmten Antrag gestellt. Nach der Rechtsprechung des Se-

nats muss ein Anhörungsantrag gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG zu der jeweils

beabsichtigten konkreten Einzelmaßnahme gestellt werden (Beschluss vom

27. Februar 2003 a.a.O.). Diesem Erfordernis hat der Antragsteller am 26. Ok-

tober 2006 bei der Eröffnung des Entwurfs zum Versetzungsantrag vom selben

Tage Rechnung getragen. Soweit er darin „die Beteiligung der Vertrauensper-

son der Mannschaften gemäß Belehrung vom 13.10.06“ als gewünschtes Be-

teiligungsorgan angegeben hat, entzieht diese Bezeichnung seinem Beteili-

gungsbegehren nicht die Grundlage. Aus dieser Formulierung entnimmt der

Senat, dass diese Belehrung offenbar nicht den Hinweis auf die Möglichkeit der

Beteiligung des Personalrats enthielt. Die Erklärung des Antragstellers vom

26. Oktober 2006 ist deshalb sinngemäß dahin auszulegen, dass er die Beteili-

gung des für ihn zuständigen Beteiligungsorgans wünschte.

Diesen Beteiligungsantrag hat der Antragsteller in der Folgezeit nicht zurückge-

nommen. Seine Erklärungen am 3. und 6. November 2006 gegenüber dem Kdt

S… B… US/CA, er stimme „einer Anhörung der Vertrauensperson nicht zu“,

sind insoweit unerheblich. Denn zu diesem Zeitpunkt war der Antragsteller

- weiterhin - entgegen § 23 Abs. 1 Satz 2 SBG nicht schriftlich über das in sei-

nem Fall „richtige“ Beteiligungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG belehrt wor-

den. Der Schutzzweck der Norm des § 23 Abs. 1 Satz 2 SBG gebietet es, den

von einer Personalmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG betroffe-

nen Soldaten nicht nur abstrakt über „irgendeine“ Beteiligungsmöglichkeit zu

belehren, sondern ihn exakt über das Beteiligungsorgan zu informieren, dessen

Beteiligung in seinem konkreten Einzelfall beantragt werden kann. Nur dann hat

der Soldat eine vollständige Informationsgrundlage für seine Entscheidung, ob

er gerade dieses Beteiligungsorgan in sein Verfahren einbeziehen will oder

nicht. Eine derartige differenzierte Belehrung des Antragstellers über die in sei-

nem Fall in Betracht kommende Anhörung des zuständigen Personalrats in

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Gestalt der gewählten Soldatenvertreter ist - dies räumt auch der BMVg sinn-

gemäß ein - damals nicht erfolgt.

Damit ist die angefochtene Verfügung der SDL am 8. Dezember 2006 ergan-

gen, ohne dass zuvor eine Anhörung der zuständigen Personalvertretung statt-

gefunden hat und deren Ergebnis in die Ermessensentscheidung der SDL ein-

bezogen worden ist. Da die Anhörung des zuständigen Beteiligungsorgans - wie

sich aus § 1 Abs. 1 SBG ergibt - dazu dient, nach den Bestimmungen des

Gesetzes zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen

Berücksichtigung der Belange des einzelnen Soldaten beizutragen sowie da-

durch zugleich auch die Informations- und Entscheidungsbasis der personalbe-

arbeitenden Stelle zu verbreitern (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 20. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1), und weil § 23 Abs. 2

Satz 2 SBG zwingend die Einbeziehung des Ergebnisses der Anhörung des

Beteiligungsorgans in die zu treffende Personalentscheidung anordnet, ist die

angefochtene Versetzungsverfügung der SDL rechtswidrig.

Der Umstand, dass der Vorsitzende des gemeinsamen örtlichen Personalrates

des B… US/CA und der B… US/CA am 15. Dezember 2006 mitgeteilt hat, die

Soldatengruppe dieser Personalvertretung habe der vorzeitigen Versetzung des

Antragstellers zugestimmt, ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn diese Äu-

ßerung der zuständigen Personalvertretung ist nicht in die angefochtene Ver-

setzungsverfügung der SDL eingeflossen. Auch im laufenden Beschwerdever-

fahren ist bisher eine neue Entscheidung über die Versetzung des Antragstel-

lers unter Berücksichtigung dieser Äußerung der zuständigen Personalvertre-

tung nicht getroffen worden. Vor diesem Hintergrund ist - entgegen der Annah-

me des BMVg - eine Heilung des Beteiligungsmangels bisher nicht erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth