Urteil des BVerwG vom 06.01.2012, 1 WDS-VR 7.11

Entschieden
06.01.2012
Schlagworte
Luftwaffe, Versetzung, Verfügung, Hauptsache, Heer, Erlass, Qualifikation, Soldat, Dokumentation, Bewirtschaftung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 7.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

Beigeladener:

Herr Oberstleutnant …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

am 6. Januar 2012 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 20. September 2011 im Verfahren BVerwG 1 WB 53.11 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten eines

IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP (= Teileinheit/Zeile …), beim vorläufig rückgängig zu machen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom

13. Mai 2011, mit dem sein Antrag auf Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten,

ODP 110/160 (= Teileinheit/Zeile …), beim abgelehnt worden ist,

und gegen die Entscheidung des Personalamts, nicht ihn, sondern den Beigeladenen auf diesen Dienstposten zu versetzen.

2Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Teilstreitkraft Heer, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. August 2018 enden wird. Er

wurde am 28. März 2002 zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom

1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit

dem 1. Dezember 2008 war er zunächst auf dem nach Besoldungsgruppe

A 14/A 13 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten,

TE/ZE …, beim eingesetzt. Zum 1. April 2010 trat in dieser Dienststelle eine

neue Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) in Kraft; in den vorangegangenen STAN-Verhandlungen wurde der vom Antragsteller inne gehabte

Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet. Daraufhin versetzte das

Personalamt den Antragsteller zum 1. April 2010 auf ein „dienstpostenähnliches

Konstrukt“ (z.b.V.-Dienstposten) der Besoldungsgruppe A 14 im …. Mit Verfügung des Personalamts vom 2. Februar 2011 wurde der Antragsteller zum

1. April 2011 mit Dienstantritt am 16. Mai 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando in auf einen nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten

Dienstposten als IT-Stabsoffizier versetzt. Diese Versetzungsverfügung hat er

im Verfahren BVerwG 1 WB 31.11 mit dem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angegriffen.

3Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den strittigen Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten,

ODP (= TE/ZE …), im …. Zur Begründung wies er darauf hin, er habe die

Aufgaben dieses Dienstpostens noch in der alten Struktur bereits im November

2009 übernommen. Nach der Einnahme der neuen Struktur und der erfolgten

Höherdotierung sei der Dienstposten nicht neu besetzt worden; die Aufgaben

würden durch ihn wahrgenommen. Das schließe die Aufgaben als Teilbereichsleiter IT-Strategie mit zwei Mitarbeitern ein. Mit seinen Beurteilungen aus den

letzten sieben Jahren und den in den vergangenen 14 Monaten gezeigten Leistungen habe er seine Qualifikation für den angestrebten Dienstposten nachgewiesen.

4Den Versetzungsantrag lehnte das Personalamt mit Bescheid vom 14. Februar

2011 ab. Es führte zur Erläuterung aus, der Antragsteller habe für den strittigen

Dienstposten nicht mitbetrachtet werden können, weil er nicht über die Perspektive für A 15-Verwendungen verfüge. Darüber hinaus obliege der Luftwaffe das

Besetzungsrecht für den Dienstposten. Die Luftwaffe plane, den Dienstposten

zum 1. Mai 2011 mit einem geeigneten Offizier zu besetzen.

5Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 hob das Personalamt seinen Ablehnungsbescheid mit Bescheid vom 2. Mai 2011 auf und kündigte dem Antragsteller den Erlass eines neuen Bescheides an. Mit Schreiben vom

10. Mai 2011 nahm der Vizepräsident des und Dienstälteste Offizier zu dem

Versetzungsantrag des Antragstellers befürwortend Stellung; er wies allerdings

darauf hin, dass der strittige Dienstposten nach dem Teilstreitkraftproporz dem

Uniformträgerbereich Luftwaffe zugeordnet sei.

6Mit Bescheid vom 13. Mai 2011 lehnte das Personalamt den Versetzungsantrag

erneut ab. Zur Begründung legte es dar, dass dem Antragsteller in den letzten

Beurteilungen zwar eine Eignung für Dienstposten der Ebene A 15 attestiert

werde, die sein beurteilender Vorgesetzter auch für den strittigen Dienstposten

bestätigt habe. Das primäre Besetzungsrecht für diesen Dienstposten stehe

jedoch der Luftwaffe zu, die schon frühzeitig im vierten Quartal 2010 einen nach

Eignung, Leistung und Befähigung besser qualifizierten Offizier ausgewählt ha-

be; dieser sei mit Verfügung vom 1. Februar 2011 auf den Dienstposten versetzt worden. Der Bewerbung des Antragstellers habe man auch deshalb nicht

entsprechen können, weil er mit Verfügung vom 2. Februar 2011 rechtskonform

zum 1. April 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando in versetzt worden sei.

7Gegen den ihm am 8. Juni 2011 eröffneten Ablehnungsbescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Juli 2011 Beschwerde ein. Dieser an das Personalamt der Bundeswehr adressierte Rechtsbehelf ging am 5. Juli 2011 bei

der Abteilung Führungsunterstützung/G 6 des Streitkräfteunterstützungskommandos und nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

am 1. August 2011 beim Bundesministerium der Verteidigung ein. Der Antragsteller machte geltend, er habe bereits mit Schreiben vom 11. April 2011 gegen

die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit einem Konkurrenten Beschwerde eingelegt und um Offenlegung der dokumentierten Auswahlerwägungen für

diese Entscheidung gebeten. Seine Bevollmächtigte habe die Beschwerde vom

11. April 2011 mit Schriftsatz vom 9. Mai 2011 im Einzelnen begründet. Demgegenüber sei der Hinweis auf ein „Besetzungsrecht der Luftwaffe“ für die Ablehnung seiner Bewerbung untauglich. Dieses Besetzungsrecht stelle kein

Recht von Verfassungsrang dar. Die bessere Qualifikation des ausgewählten

Offiziers sei schon deshalb anzuzweifeln, weil er, der Antragsteller, den strittigen Dienstposten bereits seit November 2009 bzw. in der neuen Struktur des

der Bundeswehr seit April 2010 vollumfänglich wahrgenommen habe. Damit

weise er einen Erfahrungsvorsprung von deutlich mehr als sechs Monaten auf

dem Dienstposten auf. Er halte seine Bewerbung vom 1. Februar 2011 für den

strittigen Dienstposten aufrecht.

8Mit Bescheid vom 16. August 2011 wies der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - die Beschwerde des Antragstellers vom 11. April 2011 gegen die

Entscheidung des Personalamts, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, und die Beschwerde vom 4. Juli 2011 gegen den Bescheid

des Personalamts vom 13. Mai 2011 zurück. Zur Begründung führte er aus, die

Beschwerde vom 4. Juli 2011 sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist nach §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 WBO bei einer empfangszuständigen Stelle

eingegangen sei. Weder die Abteilung Führungsunterstützung/G 6 des Streitkräfteunterstützungskommandos noch das Personalamt seien Stellen, bei denen Beschwerden wirksam eingelegt werden könnten. Erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, die am 8. Juli 2011 geendet habe, sei die Beschwerde beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen. Die Beschwerde vom 11. April 2011

sei ebenfalls unzulässig, weil bei beiden Beschwerden nur eine einheitliche

Bewertung möglich sei. Die eingetretene Bestandskraft des Bescheids des Personalamts vom 13. Mai 2011 erstrecke sich auch auf die materielle Entscheidung des Personalamts, den Beigeladenen auf den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten zu versetzen.

9Gegen diese ihm am 24. August 2011 eröffnete Entscheidung beantragte der

Antragsteller mit Schreiben vom 20. September 2011 die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 4. Oktober 2011 dem Senat zur

Entscheidung vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 53.11).

10Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Oktober 2011 hat der Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung seines

Versetzungsantrages vom 1. Februar 2011 und gegen die zugunsten des Beigeladenen vom Personalamt getroffene Auswahlentscheidung beantragt. Dazu

hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom

7. November 2011 Stellung genommen.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten müsse am Maßstab

des Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen werden, weil der Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 15 bewertet sei und deshalb für ihn, den Antragsteller, eine

förderliche Verwendung darstelle. Es sei unzulässig, seinen Versetzungsantrag

mit der Begründung abzulehnen, dass er in der maßgeblichen Perspektivkonferenz keine A 15-Perspektive erhalten habe. Darauf komme es bei einer Dienstpostenbesetzung nicht an. Die Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten nehme

er bereits seit November 2009 wahr. Daher verfüge er über einen Erfahrungs-

vorsprung gegenüber dem Beigeladenen. Seine Versetzung nach hindere

nicht, ihn für den angestrebten Dienstposten mitzubetrachten. Das „Besetzungsrecht der Luftwaffe“ stelle kein relevantes Recht im Rahmen des Art. 33

Abs. 2 GG dar. Bemerkenswert sei, dass der strittige Dienstposten von April

2010 bis Mai 2011 von der Luftwaffe nicht habe besetzt werden können. Im Übrigen ergebe sich aus der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten, dass

dessen Anforderungen nicht teilstreitkraftspezifisch formuliert seien; vielmehr

werde der querschnittlich ausgebildete IT-Stabsoffizier und Datenverarbeitungs-Stabsoffizier verlangt. Hinsichtlich des Vergleichs der maßgeblichen Beurteilungen sei nicht auf die planmäßigen Beurteilungen aus dem Jahr 2009 abzustellen. Diese Beurteilungen seien nicht vergleichbar, weil der Beigeladene

erst im Beurteilungszeitraum (am 27. März 2008) zum Oberstleutnant ernannt

worden sei. Aus den planmäßigen Beurteilungen der Jahre 2007 und 2005, die

für den Eignungs- und Leistungsvergleich zusätzlich heranzuziehen seien, ergebe sich für ihn, den Antragsteller, ein Leistungsvorsprung. In formeller Hinsicht weise er darauf hin, dass er mit seiner Beschwerde vom 11. April 2011

auch die für den Beigeladenen getroffene förmliche Versetzungsverfügung angefochten habe. Aus seiner Sicht stelle der Bescheid des Personalamts vom

13. Mai 2011 lediglich eine wiederholende Verfügung im Verhältnis zu dem Bescheid vom 14. Februar 2011 dar. Gegen eine wiederholende Verfügung sei ein

neuerlicher Rechtsbehelf nicht statthaft. Deshalb könne man ihm die angebliche

Verfristung der Beschwerde vom 4. Juli 2011 nicht entgegenhalten.

12Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 20. September 2011 im Verfahren BVerwG 1 WB 53.11 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP (= TE/ZE …), beim vorläufig rückgängig zu machen.

13Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14Für den Antrag sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch

gegeben. Das Hauptsachebegehren werde bei der gebotenen summarischen

Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die im Hauptsacheverfahren angefochtenen Entscheidungen des Personalamts seien bestandskräftig geworden, weil der Antragsteller dagegen nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt habe. Im Übrigen sei die Nichtauswahl des Antragstellers auch in der Sache nicht

zu beanstanden, weil der strittige Dienstposten der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet sei. Diese Zuordnung sei in der Aufgabenbeschreibung und in den

maßgeblichen Organisationsunterlagen mit Wirkung vom 1. April 2010 festgelegt. Der Versetzungsantrag des Antragstellers als eines Angehörigen des Uniformträgerbereiches Heer habe deshalb bereits aus diesem Grund - wie im Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 geschehen - abgelehnt werden

müssen. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG sei darin nicht zu sehen. Solange die Bundeswehr in Teilstreitkräfte und Organisationsbereiche gegliedert sei

und die Zugehörigkeit zu einem Uniformträgerbereich eine nicht nur unwesentliche Bedeutung für die Ausbildung, den Werdegang und die Prägung der Soldaten habe, sei die Beschränkung einer Personalauswahl auf den jeweiligen

Uniformträgerbereich durch sachliche Gesichtspunkte gerechtfertigt. Darüber

hinaus sei die Auswahl des Beigeladenen auch deshalb rechtskonform, weil

dieser leistungsstärker als der Antragsteller sei.

15Der Beigeladene, der der Teilstreitkraft Luftwaffe angehört, hatte im Verfahren

Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt.

16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - und -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und

des Antragstellers sowie die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 31.11 und BVerwG

1 WB 53.11 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

181. Zwar ist der Antrag gemäß § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 123

Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

19Er korrespondiert sachgerecht mit dem Rechtsschutzziel des Antragstellers im

Hauptsacheverfahren BVerwG 1 WB 53.11. Darin hat der Antragsteller neben

der Aufhebung der den Beigeladenen betreffenden Versetzungsverfügung des

Personalamts vom 1. Februar 2011 und des Ablehnungsbescheids des Personalamts vom 13. Mai 2011 sowie des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 16. August 2011 die Verpflichtung des

Bundesministers der Verteidigung beantragt, über die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens eines IT-Stabsoffiziers und

Referenten, ODP (= TE/ZE …), beim bzw. über seinen, des Antragstellers

Antrag auf Versetzung auf diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Mit der Antragsformulierung im vorliegenden Verfahren ist zugleich dem Erfordernis Rechnung getragen, dass

nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Regel nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache

führen darf (vgl. zuletzt Beschluss vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-

VR 5.11 - Rn. 23 m.w.N.).

20a) Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der am 7. Oktober 2011 rechtshängig gewordenen Hauptsache sachlich zuständig 123

Abs. 2 Satz 1 VwGO).

21b) Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens

mit dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine

rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten

verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom

21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 nicht veröffentlicht

in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59> und vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 27).

222. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

23Dabei kann offenbleiben, ob dem Antragsteller gemäß § 23a Abs. 2 WBO in

Verbindung mit § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO und § 920 Abs. 2 ZPO ein

Anordnungsgrund zur Seite steht. Dies hat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 7. November 2011 bezweifelt.

24Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch.

25Ihm kann allerdings nicht - wie im Beschwerdebescheid geschehen - entgegengehalten werden, dass der Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 13. Mai

2011 bestandskräftig geworden sei (dazu a). Bei summarischer Prüfung ist aber

die Entscheidung des Personalamts, den Antragsteller nicht für den strittigen

Dienstposten auszuwählen, rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller

hat keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren (dazu b). Der

Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 ist rechtmäßig und

verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten (dazu c).

26a) Zu Unrecht meint der Bundesminister der Verteidigung, die gegen den Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 4. Juli 2011 sei verspätet. Auf die Frage der rechtzeitigen Einlegung dieses Rechtsbehelfs kommt es nicht an, weil die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 nicht nur auf den aufgehobenen ersten Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 14. Februar 2011 zu beziehen war, sondern - wegen fehlender Abhilfe - auch auf den zweiten Ablehnungsbescheid

vom 13. Mai 2011.

27Der Senat hat im Beschluss vom 20. September 2011 - BVerwG 1 WB 48.10 -

(Rn. 23 - 25) im Einzelnen ausgeführt, dass sich die Beschwerde nach § 1

Abs. 1 WBO inhaltlich auf den materiellen Streitgegenstand bezieht, hinsichtlich

dessen sie Rechtswidrigkeit und/oder Unzweckmäßigkeit geltend macht. Auf

den materiellen Streitgegenstand als Beschwerdegegenstand stellt auch § 9

Abs. 1 Satz 1 WBO bei der Bestimmung der Zuständigkeit für die Beschwerdeentscheidung ab. Materieller Streitgegenstand und damit Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 war damit nicht lediglich formal

die Aufhebung eines Ablehnungsbescheids des Personalamts, sondern - als

Verpflichtungsbegehren - die vom Antragsteller angestrebte Versetzung auf den

strittigen Dienstposten. Die Beschwerde vom 10. März 2011 war durch den

Aufhebungsbescheid des Personalamts vom 2. Mai 2011 nicht erledigt. Darin

hat das Personalamt - ungeachtet der Frage seiner diesbezüglichen Zuständigkeit - hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens des Antragstellers keine Abhilfe

verfügt, sondern lediglich eine neue Sachentscheidung angekündigt. Diese

neue Sachentscheidung - und nicht nur eine wiederholende Verfügung im Verhältnis zu dem aufgehobenen Bescheid vom 14. Februar 2011 - enthielt dann

der angefochtene Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011, mit dem das

Verpflichtungsbegehren des Antragstellers erneut abgelehnt wurde. Die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 war daher mit diesem Bescheid noch nicht nach Maßgabe der Vorschriften in § 9 Abs. 1, § 12 und § 13

WBO beschieden; sie wirkte deshalb auch gegen die zweite Ablehnungsentscheidung.

28Es kann offen bleiben, ob der Antragsteller die mit der Versetzungsverfügung

des Personalamts vom 1. Februar 2011 umgesetzte Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtzeitig angefochten hat. Mit seiner Beschwerde

vom 11. April 2011 hat sich der Antragsteller ausdrücklich auf seinen Versetzungsantrag (vom 1. Februar 2011) und vor allem auf seine Beschwerde vom

10. März 2011 gegen den ersten Ablehnungsbescheid des Personalamts bezogen. Schon in diesem Rechtsbehelf hatte er einen Anspruch auf Einbeziehung

in die Auswahlentscheidung unter dem Aspekt des Art. 33 Abs. 2 GG geltend

gemacht. Allerdings ist die Beschwerde vom 11. April 2011 an das insoweit

nicht empfangsberechtigte Personalamt gerichtet und nach dem Inhalt der vor-

gelegten Akten bei dem für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Bundesminister der Verteidigung möglicherweise erst am 28. Juli 2011 eingegangen.

29b) Jedenfalls steht dem Antragsteller ein Anspruch auf Einbeziehung in das

Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten nicht zu.

30Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder

örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Über die Verwendung entscheidet der zuständige Vorgesetzte vielmehr,

sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen

Ermessen. Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein

grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei

der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; mit ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreier Entscheidung

über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007

- 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG

1 WB 37.09 - Rn. 21 = BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 und

vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG

gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich (stRspr vgl. z.B. Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25).

31Der Anspruch eines Bewerbers auf fehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsantrag hängt davon ab, dass ein freier und besetzbarer Dienstposten

bereitsteht und dass der Dienstherr diesen Dienstposten besetzen will. Dabei

liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, nach welchen Kriterien er

diesen zu besetzenden Dienstposten beschreibt. Insbesondere die Bestimmung

der Art des Dienstpostens unterliegt ebenso wie die Bewirtschaftung der ihm

hinterlegten Planstelle der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Vorausset-

zungen aufgestellt sind (ebenso für das Beamtenrecht: Urteile vom 26. Oktober

2000 - BVerwG 2 C 31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 = juris Rn. 12

und vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 = juris Rn. 17).

32Die Organisationsfreiheit des Dienstherrn erstreckt sich in diesem Zusammenhang nicht nur auf inhaltliche Anforderungen an die Dienstpostenbesetzung,

sondern auch und gegebenenfalls zuvor auf strukturbezogene Voraussetzungen. Zum Organisationsermessen des Bundesministers der Verteidigung bei

der Festlegung der Voraussetzungen für einen zu besetzenden Dienstposten

gehört deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch die Festlegung, wie er nicht teilstreitkraftspezifische Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zur Besetzung zuweist. Diese Entscheidung stellt zugleich eine

Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung zur Gestaltung der Streitkräfte dar, die nicht der gerichtlichen Kontrolle auf ihre Zweckmäßigkeit unterliegt.

Das folgt aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Gewaltenteilung (stRspr, Beschlüsse vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 80.94 - Buchholz 236.1 § 10 Nr. 4, vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 100.96 - und vom

27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 32.97 -).

33Von diesem gerichtlich nicht überprüfbaren Organisationsermessen sind danach auch spezielle strukturelle Regelungen über das Besetzungsrecht der

Teilstreitkräfte für die Dienstposten erfasst, die im Zuständigkeitsbereich der

Streitkräftebasis angesiedelt sind, wie hier für die Dienstposten im Militärischen

Anteil in zivilen Dienststellen der Bundeswehr. Innerhalb der Streitkräftebasis,

die keine Teilstreitkraft, sondern einen Organisationsbereich ohne eigenständigen Uniformträgerbereich darstellt, sind die Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zugeordnet. Das Organisationsermessen des Bundesministers der

Verteidigung erstreckt sich in diesem Organisationsbereich auf die Zuordnung

der militärischen Dienstposten zu den einzelnen Teilstreitkräften bzw. zu den

entsprechenden Uniformträgerbereichen.

34Der strittige Dienstposten ist sowohl nach der Aufgabenbeschreibung (Bearbeitungsstand: 27. Juli 2010) als auch nach der seit dem 1. April 2010 maßgebli-

chen Organisationsunterlage des Militärischen Anteils im der Luftwaffe zugeordnet. Das bestreitet auch der Antragsteller nicht. Deshalb hatte er als Angehöriger der Teilstreitkraft Heer bzw. als Heeresuniformträger keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten; seine Nichtauswahl durch das Personalamt ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen kam

es danach nicht an.

35c) Der Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 erweist sich ebenfalls als

rechtmäßig.

36Das Personalamt konnte darin ohne Rechtsfehler den Versetzungsantrag des

Antragstellers vom 1. Februar 2011 mit der tragenden Begründung ablehnen,

dass das Besetzungsrecht für den angestrebten Dienstposten der Teilstreitkraft

Luftwaffe zugewiesen sei. Einer weitergehenden Dokumentation der Ablehnungsentscheidung bedurfte es entgegen der Auffassung des Antragstellers

nicht. Die Dokumentation wesentlicher Auswahlerwägungen ist nach Maßgabe

der Rechtsprechung des Senats (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 27. Januar

2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54) nur zu leisten, wenn

eine an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG zu orientierende Auswahlentscheidung zu treffen ist. Diese Voraussetzung bestand im

Fall des Antragstellers nicht.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil