Urteil des BVerwG, Az. 1 WDS-VR 7.07

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Aufschiebende Wirkung, Diskette, Daten, Internet

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 7.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Major ... W.,

... Division ..., V.,

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt ...,

... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 27. September 2007 beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung des Antrags des Antragstel-

lers auf gerichtliche Entscheidung vom 22. Mai 2007 ge-

gen den Bescheid des Geheimschutzbeauftragten im

Bundesministerium der Verteidigung vom 4. Mai 2007 wird

angeordnet.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

- 2 -

G r ü n d e :

Der 1958 geborene Antragsteller beantragt die Gewährung vorläufigen Rechts-

schutzes gegen die Feststellung eines Sicherheitsrisikos im Rahmen der erwei-

terten Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen (Ü 3). Er ist Berufs-

soldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 2014

enden wird. Zum Major wurde er am 5. Februar 2003 ernannt. Er wurde seit

dem 17. Juni 2002 als S 2-Stabsoffizier und seit dem 11. Oktober 2006 als

Stabsoffizier für Militärisches Nachrichtenwesen Stabilisierungskräfte und Ziel-

bearbeiter jeweils beim ... Division ... in V. verwendet. Dort ist er seit dem 8. Mai

2007 auf einer nicht sicherheitsempfindlichen Stelle eingesetzt.

Für den Antragsteller war zuletzt am 7. April 2004 eine erweiterte Sicherheits-

überprüfung mit Sicherheitsermittlungen (Ü 3) ohne Einschränkungen abge-

schlossen worden.

Mit Schreiben vom 24. April 2006 teilte der Geheimschutzbeauftragte im Bun-

desministerium der Verteidigung dem Antragsteller folgende sicherheitserhebli-

chen Umstände mit, die der Militärische Abschirmdienst ermittelt hatte:

„Im Juni 2004 wurde Ihr Auslandseinsatz beim DtEinsKtgt

SFOR in R. vorzeitig beendet. Es wurde Ihnen vorgewor-

fen, während Ihres Einsatzes als S 2 StOffz wesentliche

Sicherheitsbestimmungen im Umgang mit Informations-

technik (IT) wissentlich missachtet zu haben und dabei

insbesondere gegen das Gebot der Systemtrennung ver-

stoßen zu haben.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2004 an den Kdr DtEinsKtgt

SFOR hatten Sie diese Vorwürfe als unzutreffend zurück-

gewiesen. Sie hatten u.a. ausgeführt, der Vorwurf, mittels

einer Diskette Daten zu einem Rechner mit Zugang zu

dem System JASMIN überspielt zu haben, sei nicht zutref-

fend.

Der Wehrdisziplinaranwalt (WDA) hatte am 25. August

2004 gegen Sie geführte disziplinare Ermittlungen wegen

möglicher Verstöße gegen IT-Sicherheitsbestimmungen

eingestellt, da ein Dienstvergehen nicht nachweisbar war.

- 3 -

In Ihrer Befragung durch den MAD am 21. Juni 2006 er-

klärten Sie, dass Sie in mehreren Vorverwendungen mit

Verschlusssachen und Datensystemen - so auch mit

JASMIN - zu tun gehabt hätten und maßgeblich an der

Einrichtung des JASMIN-Anschlusses in Vollversion bei

der Division ... beteiligt gewesen seien.

Folglich seien Sie über die Erfordernisse zum Schutz von

DV-Systemen informiert.

Nach Ihren Angaben hatten Ihnen während Ihres SFOR-

Einsatzes folgende getrennte DV-Systeme zur Verfügung

gestanden:

– ein OFFENER Internet-Rechner zur Recherche von

Pressebeiträgen über den Einsatz und das deutsche

Kontingent,

– ein GEHEIMER Stand-Alone-Rechner zur Bearbeitung

von G 2-Sachverhalten und zur Erstellung von G 2-

Meldungen für JASMIN und

– ein GEHEIMER JASMIN-Rechner zur Meldung an vor-

gesetzte Kommandobehörden und an das Zentrum für

Nachrichtenwesen der Bundeswehr. Dieser Rechner

sei von einem JASMIN-Bearbeiter bedient worden,

dem Sie über GEHEIM eingestufte Disketten Meldun-

gen haben zukommen lassen.

Weiter gaben Sie an:

Die Systemtrennung und die Tatsache, dass diese PC’s

sich an verschiedenen Orten befunden hätten, habe die

tägliche Arbeit verzögert und erschwert. Irgendwann sei

der Internet-Rechner immer langsamer geworden, so dass

der Ausdruck von Meldungen und das anschließende

Schreiben auf dem PC sehr lange gedauert habe. Sie hät-

ten auf diesen Mangel hingewiesen und somit selbst den

Anstoß zur Überprüfung des Internet-Rechners gegeben.

Dies hätten Sie sicher nicht getan, wenn Sie den Ihnen

anschließend vorgeworfenen IT-Verstoß gegen das Gebot

der Systemtrennung tatsächlich begangen hätten. Die

Überprüfung habe im Nachhinein ergeben, dass die Ano-

malien durch massiven Virenbefall verursacht worden sei-

en.

Zudem sei die Systemtrennung in Ihrer Sicherheitsbeleh-

rung nicht angesprochen worden.

Das gegen Sie eingeleitete gerichtliche Disziplinarverfah-

ren sei eingestellt worden, da Ihnen kein Dienstvergehen

und auch kein IT-Verstoß habe nachgewiesen werden

können. Abgesehen davon, dass sich auch der IT-

Sicherheitsbeauftragte der Division ... in diesem Sinne

- 4 -

geäußert habe, sei auf den eingestuften Rechnern im

Einsatzland dank entsprechender Virenschutzprogramme

kein Schaden entstanden. Nach alledem befänden Sie

sich derzeit mit dem Dienstherrn im Rechtsstreit, ob Ihre

vorzeitige Repatriierung - bei der es übrigens auch einige

Formfehler gegeben habe - rechtens gewesen sei.

Sie hätten ‚höchstens aus Versehen’ gegen das System-

trennungsgebot verstoßen. Es könne sein, dass Sie ‚aus

Versehen’ eine ‚falsche Diskette’ benutzt hätten. Dies hät-

ten Sie dem IT-Sicherheitsbeauftragten im Einsatz schon

mindestens drei Mal gesagt.

Konkret hätten Sie zur Verkürzung der Arbeitsakte in ca.

fünf Fällen Meldungen vom Internet-Rechner auf eine

Diskette gezogen, um diese auf Ihrem GEHEIM eingestuf-

ten Rechner weiter zu verarbeiten. An die Zuordnung der

Diskette zu einem bestimmten DV-System könnten Sie

sich nicht mehr erinnern.

Auf Hinweis, dass Sie den zuvor abgestrittenen IT-Verstoß

soeben selbst eingeräumt hätten, reagierten Sie perplex

und konnten keine Erklärung hierzu abgeben.

Sie verneinten die Frage, ob Sie in der maßgeblichen Zeit

besonders unter Druck gestanden hätten bzw. ob Sie sich

durch die Störung des Internet-Rechners in einer beson-

deren Problemsituation befunden hätten. Auf Frage führ-

ten Sie aus, Sie hätten für die von Ihnen getroffene Ver-

fahrensweise keine Erlaubnis des G 2 eingeholt, weil Sie

dies angesichts mangelnder Erfahrungen des G 2 auf dem

Führungsgrundgebiet 2 nicht für erforderlich gehalten

hätten. Sie selbst hingegen hätten in Deutschland mit di-

versen DV-Systemen ausreichend Erfahrungen gesam-

melt und sogar mit mehreren DV-Systemen auf ein und

demselben Rechner gearbeitet. Im Vergleich dazu sei die

Vorgehensweise im Einsatzland ‚sehr rückständig’ und ‚ei-

ne Erschwernis der täglichen Arbeit’ gewesen.

Durch Ihre Angabe in der MAD-Befragung, konkret in fünf

Fällen Daten vom Internet-Rechner auf eine Diskette ge-

zogen und auf Ihrem GEHEIM eingestuften Rechner wei-

ter verarbeitet zu haben, haben Sie gegen die IT-

Sicherheitsbestimmungen der getrennten Systeme wie-

derholt und vorsätzlich verstoßen.

Dieser wiederholte vorsätzliche Verstoß gegen das Sys-

temtrennungsgebot wiegt in der sicherheitsrechtlichen

Bewertung außerordentlich schwer.

Auch wenn die Vorgehensweise in Bezug auf DV-Systeme

im Einsatzland vergleichsweise ‚sehr rückständig’ war und

‚eine Erschwernis der täglichen Arbeit’ darstellte, war es

unumgänglich, die entsprechenden Sicherheitsvorschriften

einzuhalten. Gerade die schlechtere technische und

organisatorische Absicherung und die im Einsatzland

- 5 -

gegebene höhere Gefährdung mussten berücksichtigt

werden.

Nach eigenen Angaben haben Sie in Deutschland ausrei-

chende Erfahrungen gesammelt und sogar mit mehreren

DV-Systemen gearbeitet. Somit hätten Sie schon aus Ihrer

Erfahrung heraus wissen müssen, dass es nicht ohne

Grund ein Systemtrennungsgebot gibt und hätten dieses

unbedingt beachten müssen.

Dieser konkrete fünfmalige Verstoß gegen das System-

trennungsgebot steht im Widerspruch zu Ihrer schriftlichen

Stellungnahme vom 12. Juni 2004 an den Kdr DtEinsKtgt

SFOR, in der Sie den Vorwurf, Daten mittels einer Disket-

te zu einem Rechner mit Zugang zu dem System JASMIN

(ein GEHEIM eingestufter Rechner) überspielt zu haben,

bestritten.

In der sicherheitsrechtlichen Bewertung dieser Verstöße

muss auch davon ausgegangen werden, dass Sie diese

Verstöße gegen die IT-Sicherheitsbestimmungen in den

gegen Sie geführten disziplinaren Ermittlungen ver-

schwiegen haben.

Auch steht Ihre Angabe, das Thema Systemtrennung sei

in der Sicherheitsbelehrung nicht angesprochen worden,

im Widerspruch zu der Tatsache, dass im Einsatzland

ausnahmslos alle bei G 2 verwendeten Soldaten zu Be-

ginn des Einsatzes schriftlich und aktenkundig über die

notwendige Einhaltung der Systemtrennung belehrt wer-

den. Hierbei handelt es sich um eine allgemeine Sicher-

heitsbelehrung einschließlich der Sicherheitsbestimmun-

gen für die Informationstechnik.

Diese Umstände, der wiederholte Verstoß gegen die IT-

Sicherheitsbestimmungen sowie deren Verschweigen in

den disziplinaren Ermittlungen und Ihre wahrheitswidrige

schriftliche Erklärung gegenüber dem Kdr DtEinsKtgt

SFOR stellen in der sicherheitsrechtlichen Bewertung tat-

sächliche Anhaltspunkte dar, die Zweifel an Ihrer Zuver-

lässigkeit als Geheimnisträger und damit die Feststellung

eines Sicherheitsrisikos gemäß Nr. 2414 (1) ZDv 2/30 be-

gründen können.

Durch Ihre nicht glaubhafte Angabe, die gebotene Sys-

temtrennung sei in Ihrer Sicherheitsbelehrung nicht ange-

sprochen worden, werden diese Zweifel verstärkt.

Ich wäre demnach gehalten, in Ihrer Sicherheitsüberprü-

fung ein Sicherheitsrisiko festzustellen.

Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass Sie als

Geheimnisträger Zugang zu Verschlusssachen des

höchsten Geheimhaltungsgrades haben.“

- 6 -

Darauf erklärte der Antragsteller in seiner Stellungnahme vom 14. März 2007,

ein sicherheitsrechtlich relevanter Verstoß liege nicht vor. Das Systemtren-

nungsgebot sei kein abstrakter „Wert“ an sich, sondern diene der Sicherheit.

Den ihm vorgehaltenen Hauptvorwurf von fünf Fällen eines Datenübertrags vom

allgemeinen Internet-Rechner mittels einer Diskette auf einen als „Geheim“

eingestuften Rechner und der dortigen Weiterverarbeitung habe er eingeräumt;

er könne jedoch nicht nachvollziehen, warum dieser Vorgang in der sicherheits-

rechtlichen Bewertung außerordentlich schwer wiegen solle, obwohl keine Si-

cherheitsgefährdung eingetreten sei. Vielmehr schließe er sich der sachlichen

Bewertung des Vorgangs durch den Wehrdisziplinaranwalt der Division ... vom

18. August 2004 an. Im Übrigen habe er schon mehrfach betont, dass er von

ihm verwendete Disketten zur Virenprüfung abgegeben habe, weil er nicht mit

letzter Sicherheit habe ausschließen können, dass im Tagesgeschäft die eine

oder andere Diskette, die er je nach Verwendungszweck aus verschiedenen

Schreibtischunterschränken genommen habe, verwechselt worden sei; diese

Disketten hätten sich „natürlich“ als virenfrei erwiesen.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 teilte der Geheimschutzbeauftragte dem Be-

vollmächtigten des Antragstellers mit, dessen Ausführungen hätten die mitge-

teilten sicherheitserheblichen Bedenken nicht hinreichend entkräften können.

Der Antragsteller habe als S 2-Stabsoffizier des Deutschen Einsatzkontingents

SFOR wesentliche Sicherheitsbestimmungen im Umgang mit Informationstech-

nik wissentlich missachtet. Er habe seit seinem Einsatzbeginn vom 4. Mai 2004

bis zum 25. Mai 2004 zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten in ca. fünf Fällen

Informationen aus einem Internet-Rechner auf eine Diskette überspielt, die für

denjenigen Rechner bestimmt gewesen sei, von dem aus Zugang zum System

JASMIN bestanden habe. Dies habe er selbst in seiner Befragung durch den

Militärischen Abschirmdienst aufgezeigt. Mit seinem Verhalten habe er Si-

cherheitsbestimmungen missachtet und zugleich billigend in Kauf genommen,

dass das System JASMIN der Gefahr einer Übertragung von Viren ausgesetzt

worden sei. Obwohl der Antragsteller entsprechend ausgebildet sei, habe er

sich gegenüber allen Belehrungen und Hinweisen des IT-Sicherheitsbeauf-

tragten sowie des IT-Fachpersonals uneinsichtig gezeigt. Die - nach den Wor-

ten des Antragstellers - als „sehr rückständig“ und als „Erschwernis der tägli-

- 7 -

chen Arbeit“ zu bezeichnende Ausstattung mit Datenverarbeitungssystemen im

Einsatzland rechtfertige weder ein fahrlässiges noch ein vorsätzliches Missach-

ten einschlägiger Sicherheitsbestimmungen. Angesichts seiner Vorerfahrungen

habe der Antragsteller wissen müssen, dass nicht ohne Grund ein Systemtren-

nungsgebot bestehe und dieses unbedingt beachtet werden müsse.

Mit Bescheid vom 4. Mai 2007, der an den Sicherheitsbeauftragten der Division

... in V. gerichtet war und dem Antragsteller am 8. Mai 2007 eröffnet wurde,

schloss der Geheimschutzbeauftragte die erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit

Sicherheitsermittlungen (Ü 3) mit der Feststellung eines Sicherheitsrisikos ab.

Diese Entscheidung umfasste auch die Verwendung in einer sicherheitsemp-

findlichen Tätigkeit der Überprüfungsarten Ü 1 und Ü 2. Eine neue Sicherheits-

überprüfung wurde zum 1. Mai 2009 zugelassen, sofern der Antragsteller dann

für eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit eingeplant werden sollte.

Gegen diesen Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben seines Be-

vollmächtigten vom 22. Mai 2007 die gerichtliche Entscheidung des Bundes-

verwaltungsgerichts und zugleich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

Diese Anträge hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner

Stellungnahme vom 11. Juli 2007 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Feststellung im angefochtenen Bescheid, er habe „Informationen aus einem

Internet-Rechner auf eine Diskette überspielt, die für den Rechner bestimmt

war, von dem aus Zugang auf das System JASMIN besteht“, sei unzutreffend.

Am dienstlichen Internet-Anschluss habe er - bei der Auswertung offener

Quellen als S 2-Stabsoffizier - gelegentlich Artikel aus „Spiegel“ und „Welt-

online“ auf einer Diskette gespeichert, um diese dann von seinem Rechner ge-

gebenenfalls auszudrucken. Da diese Disketten theoretisch aufgrund von Ver-

wechslungen auch als Meldungen über JASMIN von anderen Personen hätten

versandt werden können, habe er die von ihm erstellten Disketteninhalte re-

gelmäßig zur Virenüberprüfung abgegeben, die stets negativ verlaufen seien.

Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er eine unzu-

treffende Prognose über seine, des Antragstellers, zukünftige Entwicklung ent-

- 8 -

halte. Vor und nach dem ihm zur Last gelegten Sachverhalt im Sommer 2004

habe er seine Tätigkeit als Stabsoffizier im sicherheitsempfindlichen Führungs-

grundgebiet G 2 ohne irgendwelche Beanstandungen ausgeführt. Er habe wäh-

rend fünf multinationaler Übungen, an denen er nach seiner Rückkehr vom Bal-

kaneinsatz im Sommer 2004 bis zum 7. Mai 2007 als deutscher Operationsoffi-

zier in der US-Operationszentrale teilgenommen habe, die Sicherheitsermäch-

tigung für den Umfang mit Verschlusssachen bis zur Stufe „Streng Geheim“

gehabt. Wäre das Führungsinformationssystem JASMIN bei einer dieser

Übungen eingesetzt gewesen, hätte er grundsätzlich die Ermächtigung zum

Umgang mit diesem System gehabt. Bei multinationalen Übungen sei das - bei

der NATO und den US-Streitkräften übliche - System CRONOS eingesetzt ge-

wesen. Der angefochtene Bescheid bedrohe seinen beruflichen Lebensweg er-

heblich.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung seines Antrags auf gerichtliche

Entscheidung vom 22. Mai 2007 bzw. die Aufhebung der

Vollstreckung des angefochtenen Bescheides anzu-

ordnen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten vom 4. Mai 2007 sei offen-

sichtlich rechtmäßig. Unabhängig davon, ob es sich um zwei, drei oder fünf Fäl-

le gehandelt habe, in denen der Antragsteller Daten zwischen den verschiede-

nen Systemen übertragen habe, habe er wiederholt und vorsätzlich gegen die

Bestimmung der getrennten Systeme verstoßen; dies wiege in der sicherheits-

rechtlichen Bewertung außerordentlich schwer. Die Trennung der Datenverar-

beitungssysteme im Einsatz habe dem Schutz des IT-Netzwerks gedient. Das

Systemtrennungsgebot sei eine Folge der Anforderungen an den materiellen

Geheimschutz und finde seine Grundlage u.a. in Nr. 116 Buchst. d ZDv 54/100

(IT-Sicherheit in der Bundeswehr). IT-Systeme, mit denen als Verschlusssa-

chen eingestufte Informationen automatisiert verarbeitet werden, seien physika-

- 9 -

lisch voneinander getrennt und würden nur für jeweilige Verschlusssachengrade

freigegeben. Nur an definierten Schnittstellen würden Daten von einem System

in das andere überführt. An dieser Stelle würden notwendige Schutzmaß-

nahmen, wie z.B. die Virenprüfung realisiert. Die Schutzanforderungen würden

umgangen, wenn beispielsweise mittels einer Diskette Daten von einem offenen

in ein als Verschlusssache eingestuftes System kopiert werden, weil

Schadprogramme unschwer unbemerkt auf die Diskette gelangt und dort ver-

steckt gespeichert sein könnten. Zwar habe der Antragsteller die von ihm aus

einem offenen System heruntergeladenen Daten nicht unmittelbar in das ge-

schlossene System JASMIN eingebracht. Jedoch habe er an seinem vom Netz

abgetrennten Rechner (stand-alone) ebenfalls Daten bearbeitet, die für dieses

System bestimmt gewesen seien. Die hieraus resultierenden Zweifel an der

Zuverlässigkeit des Antragstellers würden noch dadurch verstärkt, dass gegen

ihn am 18. August 2006 - während des laufenden Überprüfungsverfahrens -

eine Disziplinarbuße in Höhe von 1 500 € wegen Beleidigung von anderen Sol-

daten verhängt worden sei. Mit diesem Verhalten verstärke der Antragsteller die

Bedenken, dass er sich nicht jederzeit an die bestehenden Regeln und Vor-

schriften halte und damit das erforderliche Maß an Verlässlichkeit, Vertrauens-

würdigkeit und Verantwortungsbewusstsein nicht erfüllen könne, wie es jedoch

von einem Geheimnisträger in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit erwartet

werden müsse.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-

teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Ver-

fahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 405, 408/07 - und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen. Der Senat hat außerdem die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 66.04

sowie BVerwG 1 WB 27.07 beigezogen.

- 10 -

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entschei-

dung vom 22. Mai 2007 gegen den Bescheid des Geheimschutzbeauftragten im

Bundesministerium der Verteidigung vom 4. Mai 2007 anzuordnen, ist gemäß

§ 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO zulässig. Auch die

Feststellung eines Sicherheitsrisikos kann Gegenstand eines derartigen Antra-

ges sein (Beschluss vom 17. Januar 2000 - BVerwG 1 WB 91.99 -).

Der Antrag ist auch begründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbar-

keit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten

Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschie-

benden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summa-

rischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochte-

nen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung

unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden

(stRspr, vgl. Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 3.07 - m.w.N.).

Die erstgenannte Voraussetzung ist hier erfüllt, weil auf der Grundlage einer

summarischen Überprüfung durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßig-

keit des angefochtenen Bescheids des Geheimschutzbeauftragten im Bundes-

ministerium der Verteidigung vom 4. Mai 2007 bestehen.

Die Frage der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides ist nach der im Zeitpunkt der

Vorlage durch den Bundesminister der Verteidigung maßgeblichen Sach- und

Rechtslage zu beurteilen (stRspr, Beschlüsse vom 8. November 1994

- BVerwG 1 WB 64.94 - BVerwGE 103, 182 <183> und vom 8. August 2007

- BVerwG 1 WB 52.06 -).

- 11 -

Ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, das einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit

eines Soldaten entgegensteht, entscheidet die zuständige Stelle. Die dazu not-

wendige Überprüfung von Angehörigen der Bundeswehr auf Sicherheitsbeden-

ken ist eine vorbeugende Maßnahme, die Sicherheitsrisiken nach Möglichkeit

ausschließen soll (stRspr, u.a. Beschlüsse vom 26. Oktober 1999 - BVerwG

1 WB 13.99 - BVerwGE 111, 30 = Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 7 = NZWehrr

2000, 31, vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 25.00 - BVerwGE 111, 219 =

Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 9, vom 30. Januar 2001 - BVerwG 1 WB 119.00 -

Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 10 und vom 18. Oktober 2001 - BVerwG 1 WB

54.01 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 11). Die Beurteilung des Sicherheitsrisikos,

die zugleich eine Prognose der künftigen Entwicklung der Persönlichkeit des

Soldaten und seiner Verhältnisse darstellt, darf sich nicht auf eine vage

Vermutung oder eine rein abstrakte Besorgnis stützen, sondern muss auf der

Grundlage tatsächlicher Anhaltspunkte getroffen werden. Dabei gibt es keine

„Beweislast”, weder für den Soldaten dahingehend, dass er die Sicherheitsinte-

ressen der Bundeswehr bisher gewahrt hat und künftig wahren wird, noch für

die zuständige Stelle, dass der Soldat diesen Erwartungen nicht gerecht ge-

worden ist oder ihnen künftig nicht gerecht werden wird (stRspr, u.a. Beschlüs-

se vom 18. Oktober 2001 a.a.O. und vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB

63.06 -; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -

BVerfGE 39, 334 <353>).

Der zuständigen Stelle steht bei der ihr hiernach obliegenden Entscheidung ein

Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich

darauf zu beschränken, ob diese Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt

ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen,

in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe

nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvor-

schriften verstoßen hat (Beschlüsse vom 30. Januar 2001 a.a.O. und vom

18. August 2004 - BVerwG 1 WB 37.04 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 18

soweit nicht veröffentlich> m.w.N.). Im Zweifel hat das Sicherheitsinteresse Vor-

rang vor anderen, insbesondere persönlichen Belangen (§ 14 Abs. 3 Satz 2

SÜG).

- 12 -

Die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten weist unter Berücksichtigung

dieser Vorgaben einen Verfahrensfehler auf; außerdem enthält sie keine

- rechtsfehlerfreie - Prognose.

Zwar können sich tatsächliche Anhaltspunkte für Zweifel an der Zuverlässigkeit

eines Soldaten bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit

im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG daraus ergeben, dass ein Soldat in

einem besonders sicherheitsrelevanten Bereich - gegebenenfalls unter Miss-

brauch einer besonderen funktionsbezogenen Vertrauensstellung - gegen IT-

Richtlinien oder IT-Sicherheitskonzepte verstößt und damit das Netzwerk der

betroffenen Dienststelle (potenziell) gefährdet (Beschluss vom 6. September

2007 - BVerwG 1 WB 62.06 -). Der Senat lässt offen, ob der Geheimschutzbe-

auftragte hier insoweit von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt aus-

gegangen ist. Zwar besteht zwischen ihm und dem Antragsteller offensichtlich

Einigkeit darüber, dass der Antragsteller die von ihm aus einem offenen System

heruntergeladenen Daten nicht unmittelbar in das geschlossene System JAS-

MIN eingebracht hat; er hat jedoch an seinem vom Netz abgetrennten Rechner

(stand-alone) auch Daten, die für das System JASMIN bestimmt waren, bear-

beitet. Der Antragsteller hat dazu in seiner Stellungnahme, die dem Schreiben

seines Bevollmächtigten vom 14. März 2007 beigefügt war, ergänzend ausge-

führt, die Disketten, die er für die Übertragung der Daten verwendet habe, mög-

licherweise mit den JASMIN-Datenträgern verwechselt und diese deshalb zur

Virenprüfung abgegeben zu haben. Im summarischen Verfahren zur Gewäh-

rung vorläufigen Rechtsschutzes lässt sich nicht abschließend feststellen, ob

die Schlussfolgerung des Bundesministers der Verteidigung in dessen Schrei-

ben vom 13. August 2007 zutrifft, dass aus diesem Vorbringen des Antragstel-

lers zu folgern sei, er habe die Disketten erst nach der Nutzung in seinem

Stand-alone-Gerät zur Virenprüfung gegeben und damit zuvor diese Disketten

ungeprüft in den „Geheim“ eingestuften Rechner eingebracht .

Es kann auch offenbleiben, ob bei der Entscheidung des Geheimschutzbeauf-

tragten allgemein gültige Wertmaßstäbe dadurch verletzt worden sind, dass die

von ihm ermittelten tatsächlichen Anhaltspunkte für die fehlende Zuverlässigkeit

des Antragstellers von so geringem Gewicht sind, dass eine Subsumtion unter

- 13 -

den Begriff des Sicherheitsrisikos im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG offensichtlich

nicht vertretbar wäre (vgl. zu dieser Voraussetzung: Beschluss vom 6. Sep-

tember 2007 a.a.O.).

Jedenfalls leidet die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten an einem

Verfahrensfehler. Denn die in der Vorlage des Bundesministers der Verteidi-

gung zusätzlich als Anhaltspunkt für die fehlende Zuverlässigkeit des An-

tragstellers in das Verfahren eingeführte Disziplinarbuße vom 18. August 2006

ist nicht Gegenstand einer erforderlichen Anhörung des Antragstellers gewe-

sen. Nach § 14 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 SÜG ist dem Betroffenen

Gelegenheit zu geben, sich persönlich zu den für die Entscheidung erheblichen

Tatsachen zu äußern. Diese - zwingende - Bestimmung eröffnet dem Betroffe-

nen ein Anhörungsrecht zu den einzelnen konkreten Tatsachen, aus denen sich

Anhaltspunkte für die Sicherheitsrisiken im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG ergeben

sollen. Das bedeutet, dass der Betroffene nicht abstrakt zu dem Pau-

schalkomplex „Sicherheitsrisiko“, sondern konkret zu den einzelnen Vorwürfen

oder Vorhaltungen anzuhören ist. Zwar ist es dem Bundesminister der Verteidi-

gung unbenommen, spätestens in der Vorlage an den Senat (- weitere -) tat-

sächliche Anhaltspunkte für die Annahme eines Sicherheitsrisikos im Sinne des

§ 5 Abs. 1 SÜG in Ergänzung zu einer Entscheidung des Geheimschutzbeauf-

tragten in das Verfahren einzuführen; dabei geht der Senat davon aus, dass die

Ergänzung der tatsächlichen Anhaltspunkte mit Zustimmung des Geheim-

schutzbeauftragten und nach dessen neuerlicher Beurteilung des Sachverhalts

erfolgt. Der Bundesminister der Verteidigung bleibt dabei aber verpflichtet, die

aus den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen resultierende ordnungsge-

mäße Anhörung des betroffenen Soldaten zu diesen - neuen - Tatsachen si-

cherzustellen. Eine derartige - persönliche - Anhörung des Antragstellers ist

ersichtlich unterblieben; sie ist auch nicht entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3

VwVfG nachgeholt worden (zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Wehrbe-

schwerdeverfahren vgl. Beschluss vom 27. Juli 2006 - BVerwG 1 WB 22.06 -

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 38 ). Das Unterbleiben

der Anhörung ist auch nicht in entsprechender Anwendung von § 46 VwVfG

unbeachtlich, weil nicht offensichtlich ist, dass der Verfahrensfehler die Ent-

scheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Wegen des Beurteilungsspiel-

- 14 -

raums des Geheimschutzbeauftragten ist nicht auszuschließen, dass die Äuße-

rung des Antragstellers zu der Disziplinarbuße bzw. dem ihr zugrunde liegen-

den Sachverhalt Auswirkungen auf die Bewertung der sicherheitsempfindlichen

Erkenntnisse und auf die Einschätzung der Zuverlässigkeit des Antragstellers

gehabt hätte (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 46 Rn. 32 f.

m.w.N.).

Darüber hinaus ist die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten bei der

gebotenen summarischen Prüfung zu beanstanden, weil sie die erforderliche

Prognose nicht enthält. Grundsätzlich hat sich der zuständige Geheimschutz-

beauftragte bei der Beurteilung eines Sicherheitsrisikos prognostisch zur zu-

künftigen Entwicklung der Persönlichkeit des betroffenen Soldaten und seiner

Verhältnisse zu äußern, denn das Sicherheitsüberprüfungsverfahren dient in

besonderem Maße einer vorbeugenden Risikoeinschätzung (Beschlüsse vom

18. August 2004 - BVerwG 1 WB 37.04 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 18 und

vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB 63.06 -). Eine rein retrospektive Betrach-

tung, in der allein das Verhalten des Betroffenen in zurückliegenden Jahren in

den Mittelpunkt gestellt wird, genügt einer ordnungsgemäßen Prognose nicht;

diese hat sich vielmehr dezidiert darauf zu konzentrieren, wie das Verhalten des

Antragstellers für die absehbare Zukunft einzuschätzen ist (Beschluss vom

8. März 2007 a.a.O.). Eine - ordnungsgemäße - Prognose hat nicht zuletzt er-

hebliche Bedeutung für die Frage, ob der Geheimschutzbeauftragte gemäß

§ 35 Abs. 3 SÜG i.V.m. Nr. 2705 Abs. 1 ZDv 2/30 Teil C auf der Grundlage der

vom Militärischen Abschirmdienst vorgelegten Sachverhalte und unter Berück-

sichtigung der Umstände des Einzelfalles ein Sicherheitsrisiko festzustellen hat

oder ob - unter Verzicht auf diese Feststellung - bestimmte Auflagen, Ein-

schränkungen oder personenbezogene Sicherheitshinweise hinreichend sind.

Die Anforderungen an eine sorgfältige Prognose sind umso höher, je länger der

betroffene Soldat nach dem ihm vorgehaltenen Verhalten weiterhin in einer si-

cherheitsempfindlichen Tätigkeit verwendet wird, wenn er in dieser Verwendung

keinen Anlass zu erneuten Zweifeln an seiner Zuverlässigkeit gibt.

Unter Beachtung dieser Maßgaben enthält das - begründende - Schreiben des

Geheimschutzbeauftragten vom 4. Mai 2007 (überhaupt) keine prognostische

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Einschätzung im Rahmen der Prüfung des hier relevanten Tatbestandsmerk-

mals der Zuverlässigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG. Der Begriff

der „Prognose über die zukünftige Entwicklung des Soldaten“ erscheint dort

(auf Seite 2 unten) lediglich im Rahmen des Obersatzes, ohne eine auf den

konkreten Einzelfall des Antragstellers bezogene Subsumtion nach sich zu zie-

hen. Auch die Ausführungen des Geheimschutzbeauftragten zur Gestattung der

Wiederholungsüberprüfung bereits nach zwei Jahren (zum 1. Mai 2009) weisen

keine Beziehung zu der erforderlichen Prognoseentscheidung auf. Hierbei geht

es lediglich um die Frage, ob im Fall des Antragstellers ein milderes Mittel als

die Wiederholungsüberprüfung erst nach fünf Jahren zugelassen werden kann.

Insoweit ist diese Aussage lediglich Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprü-

fung, die dem Geheimschutzbeauftragten im Einzelfall nach § 35 Abs. 3 SÜG

i.V.m. Nr. 2710 Abs. 2 ZDv 2/30 Teil C obliegt.

Zwar ist der Bundesminister der Verteidigung in seinem Vorlageschreiben vom

11. Juli 2007 auf den Aspekt der Prognose eingegangen; seine Einschätzung

wird aber den insoweit relevanten Umständen nicht gerecht. Soweit in der Vor-

lage ausgeführt ist, dass die weitere Verwendung des Antragstellers auf seinem

Dienstposten in der bisherigen Tätigkeit die Zweifel an seiner Zuverlässigkeit

nicht entkräften könne, weil ihm der Zugang zu dem System JASMIN nicht

mehr gestattet worden sei, bleibt unberücksichtigt, dass der Begriff der Zuver-

lässigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 SÜG nach dem Gesetzeswortlaut auf

die sicherheitsempfindliche Tätigkeit insgesamt zu beziehen ist. Hiernach hätte

bei der Prognose berücksichtigt werden müssen, dass der Antragsteller nach

der vorzeitigen Beendigung seiner Kommandierung zum Einsatzkontingent

SFOR im Juni 2004 zunächst als S 2-Stabsoffizier und seit dem 11. Oktober

2006 bis zum 7. Mai 2007 als Stabsoffizier für Militärisches Nachrichtenwesen

Stabilisierungskräfte und Zielbearbeiter weiterhin in einer sicherheitsempfindli-

chen Tätigkeit eingesetzt war. Die jahrelange Verwendung des Antragstellers in

diesen Positionen mit unbestritten sicherheitsempfindlichen Aufgaben in Kennt-

nis eines möglicherweise sicherheitsrelevanten Vorwurfs hätte Anlass für die

Prüfung sein müssen, ob der Antragsteller tatsächlich generell als unzuverläs-

sig einzustufen ist. In die Prognose hätten die Tatsache, dass der Antragsteller

bei verschiedenen multinationalen Übungen ohne jegliche nationale Sicher-

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heitsbeschränkung als Geheimnisträger eingesetzt war, und die Bewertung im

Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung einfließen müssen,

dass sich der Antragsteller „im Umgang mit sicherheitsempfindlichem Material

fachlich bewährt“ habe. Insofern hätte die erforderliche Prognose alle Aspekte

der Zuverlässigkeit und nicht nur den eingeschränkten Teilbereich des Um-

gangs des Antragstellers mit dem System JASMIN in den Blick nehmen müs-

sen. Dies war umso erforderlicher, als dem Antragsteller im Bescheid des Ge-

heimschutzbeauftragten vom 4. Mai 2007 nicht mehr falsche Angaben im Dis-

ziplinarverfahren vorgehalten, andererseits aber auch die sicherheitsempfindli-

chen Tätigkeiten der Stufen Ü 1 und Ü 2 untersagt worden sind. Der pauschale

Hinweis auf eine „Uneinsichtigkeit“ des Antragstellers hinsichtlich des ihm vor-

geworfenen Verhaltens genügt für die erforderliche Gesamtbetrachtung nicht.

Soweit der Bundesminister der Verteidigung im Rahmen seiner Ausführungen

zur Prognose auf die Disziplinarbuße vom 18. August 2006 hinweist, bestehen

gegen die Verwertung dieses Aspekts schon im Hinblick auf die insoweit unter-

lassene Anhörung des Antragstellers durchgreifende rechtliche Bedenken.

Die prognostische Einschätzung des Betroffenen, die wesentlicher Bestandteil

der Beurteilung eines Sicherheitsrisikos ist, erweist sich damit im vorliegenden

Fall als rechtlich fehlerhaft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer