Urteil des BVerwG vom 14.02.2012

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Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WDS-VR 6.11

Entschieden

14.02.2012

Schlagworte

Versetzung , Dokumentation , Hauptsache , Kontrolle , Anhörung , Beförderung , Verfügung , Vorschlag , Form , Slv

Versetzung, Dokumentation, Hauptsache, Kontrolle

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 6.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel …,

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

Beigeladener:

Herr Stabsfeldwebel …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

am 14. Februar 2012 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im We-

ge der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Ver-

setzung des Beigeladenen auf den Dienstposten „Informa-

tionsfeldwebel Streitkräfte“, Teileinheit/Zeile …, beim …,

vorläufig rückgängig zu machen, wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes gegen die Entscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stamm-

dienststelle der Bundeswehr vom 9. Mai 2011, den nach Besoldungsgruppe

A 9 mZ bewerteten Dienstposten „Informationsfeldwebel Streitkräfte“, Teilein-

heit/Zeile …, … nicht mit ihm, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der 1966 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-

sichtlich mit Ablauf des 30. April 2021 enden wird. Er wurde zum 1. Januar

1998 zum Hauptfeldwebel ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe

A 8 eingewiesen. Seit dem 1. Januar 2009 wird er auf dem Dienstposten eines

Kraftfahrzeugmechanikerfeldwebels und amtlich anerkannten Prüfers für den

Kraftfahrzeugverkehr mit Teilbefugnissen Bundeswehr im … verwendet.

Im Rahmen der Mitteilung der individuellen Förderperspektive informierte die

Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller mit Schreiben vom

24. Juli 2009, dass er dem „Anwartschaftskreis“ für Oberstabsfeldwebel-/

Oberstabsbootsmann-Verwendungen zugeordnet worden sei. Diesem „Anwart-

schaftskreis“ wurde ausweislich des Schreibens der Stammdienststelle vom

selben Tag auch der 1966 geborene und am 27. August 2007 zum Stabsfeld-

webel ernannte Beigeladene zugeordnet. In der „Perspektivkonferenz zum

Oberstabsfeldwebel/Oberstabsbootsmann 2009“ hatte die Stammdienststelle

den Antragsteller mit einem Punktsummenwert von 502.382 und den Beigela-

denen mit einem Punktsummenwert von 540.250 vorgestellt.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 beantragte der Antragsteller seine Verset-

zung auf den strittigen Dienstposten „Informationsfeldwebel Streitkräfte“ beim

… . Den Versetzungsantrag befürworteten der nächste und der nächsthöhere

Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers in ihren Stellungnahmen vom 21. bzw.

28. Februar 2011. Zugleich wurde der Antragsteller am 21. Februar 2011 auf

die Möglichkeit der Beteiligung des örtlichen Personalrats nach § 23 Abs. 1

SBG hingewiesen.

- 3 -

Im April/Mai 2011 wurden der Antragsteller, der Beigeladene und ein weiterer

Soldat für die Nachbesetzung des strittigen - nicht werdegangsgebundenen -

Dienstpostens betrachtet. Die Stammdienststelle der Bundeswehr wählte den

Beigeladenen für den Dienstposten aus.

Der vom Gruppenleiter III 2 getroffenen Auswahlentscheidung lag der „Aus-

wahlbogen für die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-

Dienstposten - AK 2009 -“ zugrunde. Dieser enthält in einer tabellarischen

Übersicht in vier Spalten personen- und fachbezogene Daten des Antragstel-

lers, des Beigeladenen und des dritten Soldaten. Die Übersicht verweist in der

dritten Spalte jeweils auf die für die Perspektivkonferenz 2009 ermittelten

Punktsummenwerte, ferner auf die Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung

auf dem Dienstposten in den planmäßigen Beurteilungen 2008, 2005 und 2002

und auf die Stufen der Förderungswürdigkeit bzw. der Entwicklungsprognose

bei den drei Kandidaten. In der fünften Spalte enthält die Übersicht in freiem

Text die Begründung für bzw. gegen die Dienstpostenbesetzung. In dem Aus-

wahlbogen wird der Beigeladene für die Dienstpostenbesetzung vorgeschlagen;

in den „Zusatzinformationen“ ist insoweit ausgeführt, dass ausgebildete „Infor-

mationsfeldwebel Streitkräfte“ für eine Versetzung auf den Dienstposten nicht

zur Verfügung stünden; dem Beigeladenen solle aufgrund seines Gesamt-

eignungs- und Leistungsbildes sowie seines bisherigen Werdegangs der Vor-

rang vor dem Antragsteller und dem dritten Soldaten eingeräumt werden. In der

untersten Zeile des Auswahlbogens hat der Dezernatsleiter seinen Vorschlag

zugunsten des Beigeladenen am 28. April 2011 abgezeichnet. Der Gruppenlei-

ter III 2 hat mit seinem Handzeichen unter dem 9. Mai 2011 die Auswahlent-

scheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen. Das Dezernat III 2 (1) hat

diese Auswahlentscheidung unter dem 9. Mai 2011 für die Dezernate III 2 (3)

und III 2 (4) schriftlich fixiert und um deren Umsetzung gebeten.

Mit Verfügung vom 20. Mai 2011 versetzte die Stammdienststelle den Beigela-

denen mit Dienstantritt am 1. Juni 2011 auf den strittigen Dienstposten.

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Mit Bescheid vom 10. Mai 2011 hatte die Stammdienststelle den Antragsteller

darüber informiert, dass seinem Versetzungsantrag vom 15. Februar 2011 nicht

entsprochen werden könne, weil ein anderer Bewerber für den von ihm ange-

strebten Dienstposten ausgewählt worden sei.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2011, das am 30. Mai 2011 bei der Stammdienst-

stelle einging, beantragte der Antragsteller für den Fall der Ablehnung seines

Versetzungsantrages die Anhörung der Vertrauensperson. Diesen Antrag lehn-

te die Stammdienststelle mit Bescheid vom 1. Juni 2011 mit der Begründung

ab, dass der Anhörungsantrag zu einem Zeitpunkt gestellt worden sei, in dem

die Auswahlentscheidung bereits getroffen gewesen sei.

Nachdem die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom 14. Juni

2011 um Einsicht in den Stellenbesetzungsvorgang gebeten hatten, legte der

Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 11. Juli 2011 gegen

den Bescheid vom 10. Mai 2011 Beschwerde ein.

Mit weiterem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. Juli 2011 beantragte

der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hannover die Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes und bat, der Stammdienststelle der Bundeswehr im Wege der

einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen in ein Amt der Be-

soldungsgruppe A 9 mZ zu befördern und in den strittigen Dienstposten einzu-

weisen, solange nicht über sein, des Antragstellers Beförderungsbegehren be-

standskräftig entschieden sei. Das Verwaltungsgericht Hannover erklärte mit

Beschluss vom 20. Juli 2011 (Az.: …) den Rechtsweg für unzulässig und ver-

wies den Rechtsstreit an das Truppendienstgericht Nord.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 3. August 2011 erweiterte der An-

tragsteller seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dahin, der

Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Ein-

weisung des Beigeladenen in den strittigen Dienstposten vorerst rückgängig zu

machen.

- 5 -

Mit Beschluss vom 24. August 2011 (Az.: N 1 BLa 3/11) erklärte sich das Trup-

pendienstgericht Nord für sachlich unzuständig und verwies das Verfahren an

das Bundesverwaltungsgericht.

In der Zwischenzeit hatte die Stammdienststelle ihren Ablehnungsbescheid vom

10. Mai 2011 mit Bescheid vom 22. Juli 2011 aufgehoben und den Verset-

zungsantrag des Antragstellers zugleich erneut abgelehnt. Mit Bescheid vom

22. August 2011 lehnte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - den auf

§ 3 Abs. 2 WBO gestützten Antrag des Antragstellers, vorläufige Maßnahmen

zu treffen, ab. Mit weiterem Bescheid vom 22. September 2011 hob die Stamm-

dienststelle auch ihren zweiten Ablehnungsbescheid vom 22. Juli 2011 mit der

Begründung auf, dass die Anhörung der Vertrauensperson bzw. des Personal-

rats nach § 23 SBG nicht durchgeführt worden sei.

Über die Beschwerde des Antragstellers vom 3. August 2011 gegen den zwei-

ten Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle vom 22. Juli 2011 hat der Bun-

desminister der Verteidigung noch nicht entschieden.

Zu dem Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom

14. November 2011 Stellung genommen.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-

sondere vor:

Die wesentlichen Erwägungen für die zugunsten des Beigeladenen getroffene

Auswahlentscheidung seien nicht in dem erforderlichen Maße dokumentiert.

Darüber hinaus fehle nach wie vor ein Bescheid der Stammdienststelle über

sein Versetzungsgesuch. Die Auswahlentscheidung sei auch materiell zu bean-

standen, weil sie im Kandidatenvergleich die planmäßigen Beurteilungen aus

den Jahren 2008, 2005 und 2002 zugrunde gelegt habe, ohne zu berücksichti-

gen, dass sowohl für ihn, den Antragsteller, als auch für den Beigeladenen die

aktuellste Beurteilung aus dem Jahr 2010 datiere.

- 6 -

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2012 hat der Antragstel-

ler erklärt, er präzisiere seinen Antrag dahin, dass er nicht die Überprüfung der

statusbezogenen Beförderungsentscheidung wünsche, sondern die gerichtliche

Kontrolle der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahl- und Verwen-

dungsentscheidung.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß zuletzt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der

einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Verset-

zung des Beigeladenen auf den Dienstposten „In-

formationsfeldwebel Streitkräfte“, Teileinheit/Zeile …,

… vorläufig rückgängig zu machen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, dass für den Antrag kein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sei.

Auch ein Anordnungsanspruch bestehe für den Antragsteller nicht. Die strittige

Auswahlentscheidung des zuständigen Gruppenleiters III 2 sei in dem maßgeb-

lichen Auswahlbogen hinreichend dokumentiert. Sie beruhe materiell auf dem

Leistungsvorsprung des Beigeladenen, der durch die planmäßigen Beurteilun-

gen und durch den in der Perspektivkonferenz 2009 erreichten besseren Punkt-

summenwert belegt werde.

Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen

Antrag gestellt. Mit Bescheid vom 24. November 2011 hat die Stammdienststel-

le - nach Anhörung des Personalrats beim … den Versetzungsantrag des An-

tragstellers vom 15. Februar 2011 erneut abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - … - und die Personalgrundakten des Antragstellers und des

Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

1. Zwar ist der Antrag gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO

statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Der Antragsteller hat in seinem Antrag vom 11. Juli 2011 zunächst die vor-

läufige Unterlassung der Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besol-

dungsgruppe A 9 mZ und seiner „Einweisung“ in den strittigen Dienstposten

angestrebt. Für die Entscheidung über diesen Streitgegenstand sind nach § 82

Abs. 1 SG die allgemeinen Verwaltungsgerichte, nicht die Wehrdienstgerichte

sachlich zuständig (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 29. Juni 2011 - BVerwG

1 WB 35.11 -). Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob dieser Streit-

gegenstand gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG an der

rechtswegbezogenen Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des Ver-

waltungsgerichts Hannover teilnimmt oder ob insoweit unter den Voraussetzun-

gen einer grob fehlerhaften Verweisungsentscheidung die Rückverweisung an

das Verwaltungsgericht zu erwägen ist (vgl. dazu Beschlüsse vom 17. März

1999 - BVerwG 1 WB 80.98 - Buchholz 300 § 17a GVG Nr. 16 = NZWehrr

1999, 119, vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 25.03 - und vom 19. August

2004 - BVerwG 1 WDS-VR 5.04 -

236.1 § 10 SG Nr. 54 und in NZWehrr 2005, 164>). Denn der Antragsteller hat

in den Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 11. Juli 2011 und vom 3. Au-

gust 2011 seinen Rechtsschutzantrag auf die „streitgegenständliche

Auswahlentscheidung“ der Stammdienststelle und auf die Versetzung des Bei-

geladenen auf den strittigen Dienstposten zum 1. Juni 2011 bezogen. In der

- noch nicht gerichtlich anhängigen - Hauptsache begehrt der Antragsteller da-

nach bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens die Auf-

hebung der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung

des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle vom 9. Mai 2011 und die Ver-

pflichtung des Bundesministers der Verteidigung, über die Besetzung des nach

Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstpostens „Informationsfeldwebel

- 8 -

Streitkräfte“, Teileinheit/Zeile … und über seinen eigenen Antrag auf Verset-

zung auf diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richts neu zu entscheiden. Mit diesem Rechtsschutzziel korrespondiert der oben

in Abschnitt I formulierte Sachantrag des Antragstellers, den er mit Schriftsatz

seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2012 ausdrücklich auf die - einer mög-

lichen Beförderung vorgeschaltete - Auswahl- und Versetzungsentscheidung

konzentriert und beschränkt hat. Mit der gewählten Antragsformulierung wird im

vorliegenden Verfahren zugleich dem Erfordernis Rechnung getragen, dass

nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Antrag auf Erlass einer einst-

weiligen Anordnung in der Regel nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache

führen darf (vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR

5.11 - Rn. 23 m.w.N. und vom 6. Januar 2012 - BVerwG 1 WDS-VR 7.11 -

Rn. 19).

b) Der Antrag ist gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO

auch schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung zulässig.

Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache

im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO sachlich zuständig. Gegen einen Be-

scheid des Bundesministers der Verteidigung, mit dem über die Beschwerde

gegen eine truppendienstliche Maßnahme der Stammdienststelle der Bundes-

wehr entschieden wird, ist gemäß § 21 Abs. 1 WBO das Bundesverwaltungsge-

richt zur Entscheidung berufen. Entsprechendes gilt, wenn in der Hauptsache

von einem Untätigkeitsantrag des Antragstellers wegen Unterbleibens eines

Beschwerdebescheids auszugehen wäre (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1

Satz 2 WBO; vgl. dazu auch Beschluss vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB

21.10 - Rn. 21).

c) Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens

mit dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Recht-

sprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Ver-

wendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine

rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten

verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienst-

- 9 -

posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom

21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20

in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59> und vom 19. Dezem-

ber 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 27).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Dabei kann offenbleiben, ob dem Antragsteller gemäß § 23a Abs. 2 WBO in

Verbindung mit § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO und § 920 Abs. 2 ZPO ein Anord-

nungsgrund zur Seite steht. Dies hat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 14. November 2011 bezweifelt.

Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft ge-

macht.

Bei summarischer Prüfung verletzt die Entscheidung des Gruppenleiters III 2

der Stammdienststelle vom 9. Mai 2011, den nach Besoldungsgruppe A 9 mZ

bewerteten Dienstposten „Informationsfeldwebel Streitkräfte“, Teileinheit/Zeile

… zum 1. Juni 2011 mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Antragsteller nicht

in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine erneute Aus-

wahlentscheidung; ebenso wenig kann er die Versetzung auf diesen Dienstpos-

ten verlangen.

Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist hinreichend doku-

mentiert (dazu nachfolgend a) und weder in der Sache noch formellrechtlich zu

beanstanden (dazu nachfolgend b). Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf

Versetzung auf den strittigen Dienstposten (dazu nachfolgend c).

a) Der „Auswahlbogen für die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsboots-

mann-Dienstposten - AK 2009 -“ vom 27. April 2011 stellt in Verbindung mit

dem Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr - III 2 (1) 63212 A - vom

9. Mai 2011 und den Ausführungen des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - in seinen Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 20. De-

- 10 -

zember 2011 eine hinreichende Dokumentation der wesentlichen Auswahler-

wägungen dar.

aa) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähi-

gung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der

sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese

gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei

Beförderungsentscheidungen; mit ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstel-

lungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie

Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Kon-

kurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m.

Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung

zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzule-

gen. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das

Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus aus-

drücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine der

beamtenrechtlichen Rechtsprechung entsprechende Verpflichtung zur Doku-

mentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen an-

genommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine

höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April

2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3

SG Nr. 41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 36 = BVerwGE

133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB

36.09 - Rn. 26

Nr. 17> und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 27 f).

Zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist dabei primär die

Stelle verpflichtet, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist

(vgl. dazu im Einzelnen: Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB

52.08 - Rn. 29 f = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 und vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27). Die Dokumentation erfolgt in der Regel in ei-

nem Auswahlvermerk. Allerdings richten sich Art und Umfang der Dokumenta-

- 11 -

tion nach den Umständen des Einzelfalls (Beschluss vom 27. Januar 2010,

a.a.O. Rn. 34 f.). Deshalb kann auch eine tabellarische Übersicht der Kandida-

ten den Zweck der Dokumentation erfüllen, wenn sich aus ihr - gegebenenfalls

in Verbindung mit anderen Auswahlunterlagen - die ausschlaggebenden Aus-

wahlerwägungen entnehmen lassen (Beschlüsse vom 23. Februar 2010 -

BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 30 und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 -

Rn. 29).

Die Auswahlerwägungen, die die zuständige Stelle in Ausübung ihres Verwen-

dungsermessens und des ihr vorbehaltenen Beurteilungsspielraumes hinsicht-

lich der Eignung der Kandidaten anstellt, können gemäß § 23a Abs. 2 WBO

i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Unzuläs-

sig ist aber die erstmalige Formulierung und vollständige Nachholung oder die

Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe im gerichtli-

chen Verfahren. Entsprechendes gilt für Einschätzungen, bei denen ein Beurtei-

lungsspielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine

Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige

Nachholung oder Auswechslung zulässig (Beschluss vom 16. Dezember 2008

- BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 46).

bb) Nach den vorbezeichneten Maßstäben ist die angefochtene Auswahlent-

scheidung hinreichend dokumentiert.

Nach Nr. 5.2 der „Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die

langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009

(BMVg PSZ I 1 (30) - Az 16-32-02/10) ist die Stammdienststelle der Bundes-

wehr für die Verwendungsentscheidungen bei den Berufsunteroffizieren zu-

ständig. Verwendungsentscheidungen schließen nach § 3 Abs. 1 SG Auswahl-

entscheidungen am Maßstab der Eignung, Befähigung und Leistung ein. Nach

Nr. 7 des „Handbuchs Personalführung SDBw“ zur Perspektivbestimmung für

Berufsunteroffiziere (in der Fassung vom 22. Juni 2009) werden die Auswahl-

und Verwendungsentscheidungen durch die Dezernatsleiter der personalfüh-

renden Dezernate - unter Anwendung eines Auswahlbogens - getroffen und

dem zuständigen Gruppenleiter zur Billigung vorgelegt.

- 12 -

Geht es - wie hier - um die Nachbesetzung eines werdegangsungebundenen

Dienstpostens, ist nach Nr. 7 des „Handbuchs Personalführung SDBw“ der zu-

ständige Gruppenleiter für die Auswahlentscheidung zuständig, dem die aufbe-

reiteten Unterlagen für die Auswahlentscheidung vorzulegen sind. Die hier strit-

tige Auswahlentscheidung hat ausweislich der untersten Zeile des Auswahlbo-

gens vom 27. April 2011 und nach der schriftlichen Bestätigung der Stamm-

dienststelle III 2 (1) 63212 A vom 9. Mai 2011 der zuständige Gruppenleiter III 2

am 9. Mai 2011 getroffen. Der Gruppenleiter III 2 hat seine Entscheidung mit

seinem Handzeichen im Auswahlbogen kenntlich gemacht. Diesen Verfahrens-

ablauf hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Die Voraussetzungen für die

nach Nr. 7 des zitierten Handbuchs ausnahmsweise zu beachtende Entschei-

dungskompetenz des Leiters der Stammdienststelle lagen nicht vor, weil die

strittige Auswahlentscheidung nicht das Ziel hatte, einen Hauptfeldwebel auf

einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen. Der ausgewählte Beige-

ladene war im Zeitpunkt der Entscheidung des Gruppenleiters bereits Stabs-

feldwebel (seit dem 27. August 2007).

Der Auswahlbogen der Stammdienststelle zeigt eine Übersicht über den An-

tragsteller, den Beigeladenen und einen dritten Soldaten als die betrachteten

Kandidaten für den strittigen Dienstposten. Sie enthält in tabellarischer Form

Angaben zur Person und zum Werdegang (Spalten 1 und 2), die für die Per-

spektivkonferenz 2009 ermittelten Punktsummenwerte, die in den planmäßigen

Beurteilungen von 2008, 2005 und 2002 erreichten Durchschnittswerte der Auf-

gabenerfüllung auf dem Dienstposten sowie die in diesen Beurteilungen er-

reichten Bewertungen der Förderungswürdigkeit bzw. der Entwicklungsprogno-

se (Spalte 3). In Spalte 4 ist vermerkt, in welcher Art und Weise die betrachte-

ten Kandidaten die streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen erfüllen.

In Spalte 5 des Auswahlbogens wird der Vorschlag hinsichtlich der Dienstpos-

tenbesetzung bei allen drei Kandidaten im Einzelnen begründet. Für den vorge-

schlagenen Beigeladenen ist dort unter anderem ausgeführt, dass er der An-

wärtergruppe zugeordnet und seitens des Personalführers für die Nachbeset-

zung des strittigen Dienstpostens namhaft gemacht worden sei. Der Beigelade-

ne strebe eine Verwendung im Regionalbereich an und habe im Vorfeld sein

- 13 -

Interesse an einer Verwendung als „Informationsfeldwebel Streitkräfte“ bekun-

det. Er erfülle die zeitlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Ober-

stabsfeldwebel ab sofort; er verfüge aufgrund seiner Auslandsverwendung als

„Lehrfeldwebel“ bei der damaligen Raketenschule Luftwaffe USA über sehr gute

Englischsprachkenntnisse. Aus Sicht des Leiters des … erfülle er trotz fehlen-

der Nachweise DSA die Anforderungen des strittigen Dienstpostens. Hinsicht-

lich des Antragstellers ist in Spalte 5 unter anderem ausgeführt, dass er der

Anwärtergruppe zugeordnet und ebenfalls durch seinen Personalführer für die

Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens namhaft gemacht worden sei. Der

Antragsteller strebe aus persönlichen Gründen einen Verbleib im Regionalbe-

reich an und erfülle die zeitlichen Voraussetzungen für die Beförderung zum

Oberstabsfeldwebel frühestens ab 1. Dezember 2014. Der Antragsteller platzie-

re sich deutlich hinter dem Beigeladenen und dem dritten betrachteten Sol-

daten. In den „Zusatzinformationen“ wird der Vorschlag zugunsten des Beigela-

denen aufgrund seines Gesamteignungs- und Leistungsbildes sowie seines

bisherigen Werdeganges unterstrichen. Insgesamt ergibt sich daraus ein voll-

ständiges Bild der die Entscheidung bestimmenden Maßstäbe und Kriterien.

Die mit dem Tag der Entscheidung datierte und nicht mit Zusätzen versehene

Paraphe des Gruppenleiters III 2 belegt, dass dieser als Träger der Auswahl-

entscheidung den Entscheidungsvorschlag zugunsten des Beigeladenen auf

der Grundlage des Auswahlbogens gebilligt und sich zu eigen gemacht hat.

Das bestätigt auch das Schreiben der Stammdienststelle - III 2 (1) - vom 9. Mai

2011 an die Dezernate III 2 (3) und III 2 (4).

Mit diesem Inhalt ermöglicht der Auswahlbogen der Stammdienststelle eine

sachgerechte Kontrolle der Auswahlentscheidung. Aus den Vermerken in den

Spalten 3 und 4 sowie aus den „Zusatzinformationen“ ist unmissverständlich zu

entnehmen, dass für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen

insbesondere das Eignungs- und Leistungsbild unter Berücksichtigung der plan-

mäßigen Beurteilungen aus den Jahren 2008, 2005 und 2002 sowie der auf

dieser Basis erlangten Punktsummenwerte in der Perspektivkonferenz 2009

ausschlaggebend gewesen sind. Der Bundesminister der Verteidigung hat dies

in seinen Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 20. Dezember 2011

bekräftigt und in zulässiger Ergänzung der Dokumentation der Stammdienst-

- 14 -

stelle ausgeführt, dass im Eignungs- und Leistungsvergleich der betrachteten

Kandidaten das bessere Leistungsprofil des Beigeladenen, das im Punktsum-

menwert zum Ausdruck komme, für die getroffene Auswahlentscheidung aus-

schlaggebend gewesen sei.

b) Die Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten verletzt den Bewer-

bungsverfahrensanspruch des Antragstellers im Ergebnis nicht. Es ist rechtlich

nicht zu beanstanden, dass der Beigeladene aufgrund seiner besseren Leis-

tungsbewertung im Vergleich der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen

ausgewählt und dem Antragsteller vorgezogen worden ist.

aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach

Eignung, Befähigung und Leistung und die gerichtliche Kontrolle der Auswahl-

entscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die

nachfolgenden Grundsätze (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008

- BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 -

Rn. 36 f.):

Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden

Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die

Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3

Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von

dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl.

Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251

<253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung

insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzu-

wendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums

verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allge-

mein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt

oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Beschluss vom

14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22

<23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).

- 15 -

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpos-

tens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder eines An-

forderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe

militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber

die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; sie ihre Auswahlentscheidung an

der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil

ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentli-

che inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab der Aufga-

ben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. des Anforderungsprofils verbleibt es al-

lerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung

(vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49, Rn. 42).

Wenn mehrere Bewerber nach ihrer Eignung und Befähigung allen Anforde-

rungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurtei-

lungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschlüsse

vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buch-

holz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 -

a.a.O.; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 -

BVerwGE 115, 58 <61> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung des

Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum

Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen,

weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggeben-

de Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eig-

nungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es nach der Recht-

sprechung des Senats darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung

auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilun-

gen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom

18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9

m.w.N., und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - a.a.O.).

bb) Die Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens steht im

Ergebnis im Einklang mit diesen Grundsätzen.

- 16 -

Die Stammdienststelle hat die angefochtene Auswahlentscheidung ersichtlich

an der vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Dienstpostenbe-

schreibung für den strittigen Dienstposten ausgerichtet. Dies lässt sich der

Formulierung in den „Zusatzinformationen“ auf dem Auswahlbogen entnehmen,

derzufolge ausgebildete „Informationsfeldwebel Streitkräfte“ für die Versetzung

auf den strittigen Dienstposten nicht zur Verfügung stehen. Aus dem Hinweis in

Spalte 5 des Auswahlbogens, dass sowohl der Antragsteller als auch der Bei-

geladene seitens des Personalführers für die Nachbesetzung des Dienstpos-

tens namhaft gemacht worden seien, lässt sich ferner schließen, dass die

Stammdienststelle beide Kandidaten grundsätzlich für die Wahrnehmung des

Dienstpostens als geeignet einschätzt.

Für die Auswahl unter den danach grundsätzlich geeigneten Bewerbern war

entsprechend der dokumentierten Auswahlerwägungen die vom Beigeladenen

in der Perspektivkonferenz 2009 erreichte bessere Platzziffer ausschlaggebend.

Diese Platzziffer wird nach Anlage 1 zu der zitierten Richtlinie vom 3. Februar

2009 aus den letzten drei planmäßigen Beurteilungen ermittelt, wobei

- ungeachtet spezieller Berechnungsmodalitäten bei der Bildung der Punkt-

summenwerte - der aktuellsten planmäßigen Beurteilung im Rahmen einer de-

gressiven Abstufung das größte Gewicht zukommt. Im Ergebnis hat der Grup-

penleiter III 2 damit bei der Auswahlentscheidung auf die besseren Bewertun-

gen des Beigeladenen in den planmäßigen Beurteilungen 2008, 2005 und 2002

abgestellt. Deren Resultate sind zusätzlich in Spalte 3 des Auswahlbogens im

Einzelnen dargestellt. Der Gruppenleiter hat damit auf das Auswahlkriterium

zurückgegriffen, das nach der Rechtsprechung, aber auch nach den Bestim-

mungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr

(ZDv 20/6) vorrangig heranzuziehen ist (Beschluss vom 13. April 2011

- BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 49). Die planmäßigen Beurteilungen aus den Jah-

ren 2005 und 2002 waren insofern ohne Weiteres miteinander vergleichbar,

weil der Beigeladene und der Antragsteller durchgängig denselben Dienstgrad,

nämlich den eines Hauptfeldwebels, innehatten. Hinsichtlich der planmäßigen

Beurteilung 2008 besteht Identität des Beurteilungsstichtages und es erfolgte

eine gleichmäßige Beurteilung nach denselben Beurteilungsrichtlinien. Zu be-

rücksichtigen ist aber insoweit, dass diese planmäßige Beurteilung den Antrag-

- 17 -

steller noch im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels, den Beigeladenen hingegen

schon im Dienstgrad eines Stabsfeldwebels betrachtet hat, den dieser seit dem

27. August 2007 innehat.

Beziehen sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche

Statusämter, so ist nach ständiger Rechtsprechung anzunehmen, dass bei for-

mal gleicher Bewertung die Beurteilung des Soldaten im höheren Statusamt in

der Regel besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindli-

chen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu

vereinbarende Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren sta-

tusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an

den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfG, Kammerbe-

schlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 = DVBl 2007,

563 und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - NVwZ 2011, 1191, 1192; Be-

schluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 58 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49). Der Beigeladene erreichte in der planmäßigen

Beurteilung 2008 auf der neunstufigen Skala einen besseren Durchschnittswert

der Aufgabenerfüllung (7,20) als der Antragsteller (6,89). Der vom Beigelade-

nen erzielte, ohnehin schon höhere Durchschnittswert ist unter dem Aspekt sei-

nes höheren Statusamtes nochmals deutlich höher als der Durchschnittswert

des Antragstellers zu bewerten. Hinsichtlich der Kontinuität des Beurteilungsbil-

des besteht ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen auch bei den planmäßi-

gen Beurteilungen 2005 und 2002. Darin erzielte der Beigeladene Durch-

schnittswerte von 6,125 bzw. 5,688 im Verhältnis zum Antragsteller mit Durch-

schnittswerten von 5,9375 bzw. 5,5630.

Mit Recht macht der Antragsteller allerdings geltend, dass die aktuellste plan-

mäßige Beurteilung, die sowohl für ihn als auch für den Beigeladenen zum

30. September 2010 erstellt worden ist, bei der Auswahlentscheidung keine

Berücksichtigung gefunden hat. Aus diesem Umstand folgt jedoch keine Verlet-

zung geschützter Rechte des Antragstellers, weil bei einem Vergleich dieser

beiden aktuellsten Beurteilungen ebenfalls ein Leistungsvorsprung des Beige-

ladenen zu konstatieren ist. In den planmäßigen Beurteilungen 2010 haben der

Antragsteller und der Beigeladene als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung

- 18 -

jeweils 7,10 erreicht. Auch insoweit wirkt sich zugunsten des Beigeladenen aus,

dass seine Bewertung höher zu gewichten ist, weil sie sich bei dem Beigelade-

nen auf ein höheres Statusamt bezieht. Die getroffene Auswahlentscheidung ist

damit bereits durch das sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebende

bessere Leistungsbild des Beigeladenen gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund

ist eine unter Berücksichtigung der aktuellsten Beurteilungen abweichende Ent-

scheidung in dem noch ausstehenden Beschwerdebescheid voraussichtlich

auszuschließen, weshalb es auch insoweit an einem Anordnungsanspruch

fehlt.

cc) Die angefochtene Auswahlentscheidung ist auch ohne Verfahrensfehler er-

gangen. Das gilt insbesondere für die Anhörung des zuständigen Beteiligungs-

organs.

Der zuständige Gruppenleiter der Stammdienststelle hat - wie dargelegt - nach

Nr. 5.2 der zitierten Richtlinie vom 3. Februar 2009 in Verbindung mit Nr. 7 des

zitierten Handbuchs eine Auswahl- und Verwendungsentscheidung zu treffen;

auch die Entscheidung über die Versetzung bzw. den Dienstpostenwechsel des

ausgewählten Kandidaten erfolgt damit originär durch die Stammdienststelle

und nicht als abgeschichtete schlichte Vollzugsentscheidung durch eine andere

Dienststelle der Bundeswehr (vgl. dazu: Beschluss vom 13. April 2011

- BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 55). Die Auswahlentscheidung selbst unterliegt in-

dessen nicht der Beteiligungspflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG, weil Aus-

wahlentscheidungen für höherwertige Dienstposten in dem abschließend (vgl.

dazu Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 36.11 - Rn. 46 m.w.N.)

formulierten Katalog der Beteiligungstatbestände nicht aufgeführt sind. Lediglich

unter den besonderen Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG besteht

bei Entscheidungen über Beförderungen eine Beteiligungspflicht. Darum geht

es im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Demgegenüber kann die Verwen-

dungsentscheidung (Versetzung oder Dienstpostenwechsel) nach § 23 Abs. 1

Satz 1 SBG beteiligungspflichtig sein, wenn diese Personalmaßnahme von der

personalbearbeitenden Stelle beabsichtigt ist (vgl. § 20 SBG), oder wenn es um

die Ablehnung einer beantragten Personalmaßnahme geht (Beschluss vom

13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 55; vgl. ferner Gronimus, Die Beteili-

- 19 -

gungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, § 23

SBG Rn. 16). Vor dem zwischenzeitlich ergangenen Bescheid der Stamm-

dienststelle vom 24. November 2011, mit dem die beantragte Versetzung des

Antragstellers auf den strittigen Dienstposten (erneut) abgelehnt worden ist, ist

der zuständige Personalrat beim … angehört worden und hat am 17. November

2011 eine abschließende Stellungnahme abgegeben.

c) Da die getroffene Auswahlentscheidung hiernach rechtlich nicht zu bean-

standen ist, lässt sich ein Anspruch des Antragstellers auf Versetzung auf den

strittigen Dienstposten ebenfalls nicht begründen.

3. Der Bund ist nicht mit den notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen im

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu belasten. Das kommt in ent-

sprechender Anwendung des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 WBO nur

dann in Betracht, wenn der Beigeladene im gerichtlichen Verfahren Anträge

stellt und deshalb hinsichtlich der Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen

in derselben kostenrechtlichen Position wie ein Antragsteller zu sehen ist (vgl.

Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - und vom 19. Mai 2011

- BVerwG 1 WB 28.10 - Rn. 51). Diese Voraussetzungen erfüllt der Beigelade-

ne im vorliegenden Verfahren nicht, weil er keinen Antrag gestellt hat.

Dr. Frentz Dr. Eppelt Rothfuß