Urteil des BVerwG vom 01.08.2006, 1 WDS-VR 3.06

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 3.06

Hauptsache, Fernschreiben, Mitbewerber, Slv

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 3.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptbootmanns …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 1. August 2006 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der 1977 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf zwölf Jahre

festgesetzten Dienstzeit, die voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2010 enden wird. Zum Hauptbootsmann wurde er am 14. November 2005 ernannt.

Nach vorangegangenem Einsatz als Elektronikmeister an Bord der Fregatte

„M.“ wird er seit dem 1. Mai 2005 als Hörsaalgruppenleiter in der V. Inspektion

der M…schule in K. verwendet.

2Mit Schreiben vom 4. August 2005 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in

der Verwendungsgruppe Marineelektronik.

3Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 27. März 2006 unter Hinweis auf die Auswahlkonferenz am 7. Februar 2006 und die Entscheidung des Amtschef PersABw vom 3. März 2006 mit

der Begründung ab, für die vom Antragsteller angestrebte Verwendungsgruppe

seien Bewerber mit einem günstigeren Eignungs- und Leistungsbild zur Zulassung ausgewählt worden.

4Gegen diesen ihm am 11. April 2006 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 2006 Beschwerde ein. Am 9. Mai 2006 hat er

beim Verwaltungsgericht Greifswald die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.

5Zur Begründung trägt er insbesondere vor:

Der Bescheid vom 27. März 2006 sei rechtswidrig, weil er auf einer unzulänglichen Beurteilungsgrundlage ergangen sei. Seine letzte „rechtskräftige“ planmäßige Beurteilung vom 10. September 2003 sei am maßgeblichen Stichtag für

die Bewerbung (28. Oktober 2005) älter als zwei Jahre gewesen. Für diesen

Fall sei in den Mitteilungen der Stammdienststelle der Marine (SDM) vom

19. Juli 2005 zum Auswahlverfahren 2006 vorgesehen, dass eine Sonderbeurteilung anzufordern sei. Die planmäßige Beurteilung vom 10. September 2003

habe deshalb in der Auswahlkonferenz nicht berücksichtigt werden dürfen; eine

Sonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 habe die personalbearbeitende Stelle nicht eingeholt. Die Eilbedürftigkeit der angestrebten vorläufigen

Regelung ergebe sich aus der Gefahr, dass zwischenzeitlich das Auswahlverfahren „seinen Abschluss durch das Aussprechen der vorab verfügten Ernennungen“ finden und er selbst dann im Jahr 2006 nicht mehr berücksichtigt werden könne.

6Er beantragt,

dass das für das Jahr 2006 laufende Auswahlverfahren auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD 40 SLV), beschränkt auf das Verfügen der Ernennungen bzw. das Aussprechen derselben in Bezug auf die Mitbewerber des Antragstellers, ruht, bis aufgrund einer auf ihn, den Antragsteller, ausgestellten rechtskräftigen Sonderbeurteilung eine erneute Entscheidung über alle Bewerber in einem gesondert angesetzten Termin der Auswahlkommission getroffen wird.

7Das Verwaltungsgericht G. hat durch Beschluss vom 18. Mai 2006 - 6 B

681/06 - den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt

und den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -

verwiesen.

8Zu dem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit

Schriftsatz vom 3. Juli 2006 Stellung genommen und im Wesentlichen vorgetragen:

Am 24. September 2005 sei für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung

zum Vorlagetermin 30. September 2005 erstellt worden. Die zu dieser Beurteilung gefertigten Stellungnahmen des Ersten Offiziers und des Kommandanten

der Fregatte „M.“ seien mit Verfügung der SDM vom 10. November 2005 unter

Hinweis auf die nicht korrekte Durchführung des Erörterungsverfahrens aufgehoben worden. Im März 2006 seien die neu gefassten Stellungnahmen des

Ersten Offiziers vom 12. Februar 2006 und des Kommandanten vom 20. März

2006 bei der SDM eingegangen. Mit fernschriftlicher Verfügung vom 2. Juni

2006 habe das PersABw seinen Bescheid vom 27. März 2006 aufgehoben und

eine Sonderbeurteilung für den Antragsteller angefordert. Im nachfolgenden

Fernschreiben vom 22. Juni 2006 habe das PersABw die Erstellung einer Sonderbeurteilung jedoch für verzichtbar erklärt, weil mittlerweile eine abgeschlossene Beurteilung vom 24. September 2005 vorliege. Seitens des BMVg sei beabsichtigt, die SDM über das PersABw anzuweisen, die mit Fernschreiben vom

22. Juni 2006 zugleich verfügte Nachbetrachtung des Antragstellers auf der

Grundlage der planmäßigen Beurteilung vom 24. September 2005 so lange

auszusetzen, bis das insoweit anhängig gemachte Beschwerdeverfahren beim

Truppendienstgericht Nord rechtskräftig abgeschlossen sei.

9In der Sache sei der Antrag des Antragstellers unzulässig, weil er auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet sei. Die in der Konferenz am 7. Februar 2006

ausgewählten Mitbewerber hätten vom PersABw bereits ihre Zulassungsbescheide erhalten. Einen Anordnungsanspruch könne der Antragsteller nicht

glaubhaft machen. Es sei nicht ersichtlich, dass der Antragsteller im Wege der

„Ermessensreduzierung auf Null“ einen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn

der OffzMilFD habe. Schließlich bestehe kein Anordnungsgrund, weil dem Antragsteller zuzumuten sei, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. In früheren

Wehrbeschwerdeverfahren sei wiederholt gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen worden, dass dem jeweiligen Antragsteller bei

einer späteren Entscheidung in der Hauptsache nicht die fehlende Verfügbarkeit einer Planstelle oder die Ausschöpfung der Jahrgangsquote entgegen

gehalten werde, falls er bei der Auswahl zum OffzMilFD rechtswidrig übergangen worden sein sollte. Deshalb bestehe auch keine Gefahr, dass beispielsweise durch die Zulassung ausgewählter Kandidaten zu Anwärtern für die Laufbahn der OffzMilFD bzw. durch deren Versetzung auf eine Planstelle des

z.b.V.-Schüleretats die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt

oder wesentlich erschwert würde.

10Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des BMVg - PSZ I 7 - 280/06, 415/06 und DL 439/06 - sowie die

Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

12Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg.

13Er ist bei sachgerechter Auslegung darauf gerichtet, den BMVg im Wege der

einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das für das Jahr 2006 laufende Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD - mit der im Antrag

bezeichneten Beschränkung - bis zu einer erneuten Entscheidung der Auswahlkommission über alle Bewerber unter Berücksichtigung einer zuvor für den

Antragsteller gefertigten rechtskräftigen Sonderbeurteilung ruhen zu lassen.

14Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich

statthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 -

DokBer B 1993, 197, vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - BVerwGE

93, 389 <390>, vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom

30. Juni 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 2.05 -).

15Für einen derartigen Antrag ist der Senat auch instanziell zuständig.

16In der Hauptsache ist auf die Beschwerde des Antragstellers vom 12. April 2006

gegen den Bescheid des PersABw vom 27. März 2006 seitens des BMVg inner-

halb eines Monats (vgl. § 16 Abs. 2 WBO) kein Beschwerdebescheid im Sinne

des § 12 Abs. 1 WBO ergangen. Die Beschwerde hat sich durch die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 2. Juni 2006 noch nicht vollständig erledigt, denn der Antragsteller hatte mit seinem Rechtsbehelf um die Erteilung einer Sonderbeurteilung gebeten. Diese hat das PersABw in seinem Fernschreiben vom 22. Juni 2006 jedoch ausdrücklich für entbehrlich erklärt. Bei unterbliebener Beschwerdeentscheidung des BMVg ist in der Hauptsache gemäß

§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 WBO unmittelbar

der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig (Beschluss vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 32.03 - BVerwGE 120,

188 = Buchholz 403.11 § 20 BDSG Nr. 1). Die - instanzielle - Zuständigkeit für

einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO

analog obliegt dem Gericht, das auch über den Hauptantrag zu entscheiden

hätte (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 17 Rn. 146).

17Soweit sich allerdings der Antrag auf das „Verfügen der Ernennungen“ im Auswahlverfahren der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 SLV bezieht, ist er unzulässig.

18Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nach § 40

Abs. 1, § 44 SLV i.V.m. Nr. 801 ff. ZDv 20/7 stellt keine „Ernennung“ im Sinne

des § 4 Abs. 1 SG, also keine statusbegründende oder statusberührende Entscheidung dar; sie ist vielmehr eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -

und vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 60.04 - PersV 2005, 388). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bezüglich statusbegründender oder statusberührender Entscheidungen wäre im Übrigen nicht vor den Wehrdienstgerichten,

sondern gemäß § 82 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO und § 123 VwGO vor

den allgemeinen Verwaltungsgerichten zu suchen.

19Soweit der anwaltlich gestellte Antrag im Interesse des Antragstellers demnach

dahin umzudeuten wäre, dass er die Verfügungen der Zulassungen zur Lauf-

bahn der OffzMilFD zum Gegenstand hat, erweist er sich ebenfalls als unzulässig.

20Mit diesem Inhalt ist der Antrag auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet.

Denn die in der Auswahlkonferenz am 7. Februar 2006 ausgewählten Mitbewerber des Antragstellers haben nach unwidersprochen gebliebener Darlegung

des BMVg bereits vom PersABw ihre Zulassungsbescheide erhalten, sodass

eine Sicherungsanordnung im Hinblick auf das Zulassungsverfahren 2006

rechtlich nicht mehr möglich ist.

21Davon abgesehen hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen

Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2,

Abs. 3 VwGO analog i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Insofern hätte er

glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG

1 WDS-VR 2.05 - m.w.N.).

22Einen derartigen Anordnungsgrund hat der Antragsteller nicht dargetan; ein

solcher ist auch für den Senat nicht erkennbar. Der BMVg hat wiederholt - u.a.

in den Verfahren BVerwG 1 WB 73.01, 1 WB 5.03, 1 WB 55.04, 1 WB 60.04

und 1 WB 25.05 - und auch im vorliegenden Verfahren mitgeteilt, dass eine

nachträgliche Zulassung von Bewerbern, hier des Antragstellers für das Auswahljahr 2006, noch möglich wäre, wenn der Antrag des Antragstellers in der

Hauptsache erfolgreich wäre. Überdies ist der nach Nr. 25 der vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD“ vom 23. Juli 2002 maßgebliche Zulassungstermin für die angestrebte Laufbahn, hier der 1. Oktober 2006,

gegenwärtig noch nicht abgelaufen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Raum

für die Annahme, dass hinsichtlich des Antragsbegehrens eine besondere Eilbedürftigkeit besteht.

23Der Senat kann deshalb offenlassen, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf die Erfolgaussicht in der Hauptsache glaubhaft gemacht hat.

24Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab,

weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO nicht für

gegeben erachtet.

Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth

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