Urteil des BVerwG vom 24.08.2005, 1 WDS-VR 3.05

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 3.05

Aufschiebende Wirkung, Rückführung, Vollziehung, Slv

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WDS-VR 3.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Haupfeldwebels ,

…, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 24. August 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Der Entscheidungstenor soll den Beteiligten vorab per Fax bekannt gegeben werden.

G r ü n d e :

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf

des 31. März 2025 enden. Seit dem 1. Juli 2005 wird er im Sanitätszentrum H. auf

dem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Material und Kraftfahrer CE, Teileinheit/Zeile

…, verwendet.

Auf seinen Antrag hin war er mit Personalverfügung des Personalamtes der Bundeswehr (PersABw) vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 als

Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD)

zugelassen worden. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier war er sodann mit

Verfügung des PersABw vom 12. Mai 2004 für die Zeit vom 18. August 2004 bis

zum 13. Juli 2006 zur Teilnahme an der Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an die Fachschule der Luftwaffe (FSLw) in M. kommandiert worden.

Mit Strafbefehl des Amtsgerichts N. vom 19. Mai 2005 (Az.: 6 Cs 607 Js

17105/05), der zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist, wurde der Antragsteller

zu einer Gesamtgeldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20 mit der Begründung

verurteilt, er habe 20,3 Gramm Marihuana ohne die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Betäubungsmittelgesetz erforderliche Erlaubnis am 3. April 2005 in das Bundesgebiet

eingeführt.

Nach zuvor erfolgter Anhörung wurde der Antragsteller mit Verfügung des

PersABw vom 22. Juni 2005, ihm ausgehändigt am 24. Juni 2005, „in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt“ und darauf hingewiesen, dass mit dem Tage der Aushändigung der Personalverfügung die Berechtigung zum Führen des

Dienstgradzusatzes „OA“ entfalle, dass er die entsprechenden Laufbahnabzeichen

ablegen müsse und dass er ab diesem Tag den Dienstgrad Hauptfeldwebel führe.

In der Begründung der mit dem Betreff „Rückführung in die Laufbahn der

Feldwebel des Sanitätsdienstes“ versehenen Personalverfügung wird ausgeführt,

die persönliche und charakterliche Eignung für eine Verwendung als OffzMilFD sei

aufgrund des am 3. April 2005 gezeigten Verhaltens nicht mehr gegeben. Gemäß

§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG, § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV sei ein Offizieranwärter, der

sich nicht zum Offizier eigne, „in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen“.

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller unter dem 27. Juni 2005 Beschwerde ein.

Gleichzeitig beantragte er gemäß § 3 Abs. 2 WBO beim PersABw „die Aussetzung

der Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde“. Diesen auf die

„Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw verfügten Rückführung in die

Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“ gewerteten Antrag lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 1. Juli 2005,

ausgehändigt am 6. Juli 2005, als unbegründet ab.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 haben die Bevollmächtigten des Antragstellers

beim Truppendienstgericht (TDG) Nord dagegen um vorläufigen Rechtsschutz

nachgesucht. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:

Die erfolgte Rückführung sei rechtswidrig, weil die einmalige psychische Ausnahmesituation, in der sich der Antragsteller während des Vorfalls am 3. April 2005

befunden habe, nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen worden

sei. Heftige Auseinandersetzungen mit seiner Lebensgefährtin und fast zeitgleich

mit seiner früheren Ehefrau hätten damals bewirkt, dass ihm an jenem Tage seine

persönliche Situation als ausweglos erschienen sei. Da er dem seelischen Druck

aus eigener Kraft nicht mehr habe begegnen können und da er den Genuss von

Alkohol „wegen der bei ihm dadurch hervorgerufenen depressiven Stimmung“ habe vermeiden wollen, habe er laienhaft, ohne insoweit über entsprechende Erfahrung zu verfügen, gemeint, mit Betäubungsmitteln könne er seinem Stimmungstief

entgehen. Die sechs Plastiktütchen Marihuana, die er zuvor in E. gekauft habe,

seien am 3. April 2005 nach dem Grenzübertritt in der Nähe von B. von einer mobilen Kontrollgruppe des Hauptzollamtes O. in seinem Fahrzeug entdeckt worden.

Tatsächlich konsumiert habe er jedoch keine Betäubungsmittel. Aus dem persönlichkeitsfremden Charakter seines am 3. April 2005 gezeigten Fehlverhaltens er-

gebe sich, dass sich die Straftat der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln

bei ihm nicht wiederholen werde.

Bei der Rückführungsentscheidung sei zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit außer Acht gelassen worden. Ebenso wenig sei geprüft worden, wie erheblich der ihm attestierte Eignungsmangel sei und aus welchem Grunde er, der Antragsteller, die Anforderungen, die an seine Laufbahn zu stellen seien, nicht mehr

erfüllen könne. Es sei auch nicht erkennbar hinterfragt worden, ob mit einer baldigen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen sei. Die Ermessensentscheidung verlange jedoch gerade eine Prognose im Hinblick auf den weiteren Werdegang.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der „mangelnden Eignung“ sei offensichtlich verkannt worden; auch sei von einem nicht vollständigen und mithin unrichtigen Tatbestand ausgegangen worden. Die Verpflichtung zur Fürsorge und zur Einzelfallgerechtigkeit geböte außerdem die - in seinem Fall nicht erfolgte - sorgfältige Prüfung und Begründung der Rückführungsentscheidung. Eine „typische allgemeine

Neigung zur Disziplinlosigkeit und zum Ungehorsam“ sei bei ihm nicht festzustellen. „Das Gegenteil“ lasse sich seinem bisherigen militärischen Werdegang deutlich entnehmen. Eine negative Vorbildwirkung sei ohnehin ausgeschlossen, weil

nur seine Vorgesetzten von dieser außerdienstlichen Straftat erfahren hätten.

Kameraden seien nicht tatbeteiligt gewesen. Genaueres über den Vorfall sei auch

in der Ausbildungsstätte nicht bekannt geworden.

Angesichts dessen habe er einen Anspruch darauf, zumindest bis zur Hauptsacheentscheidung in der Laufbahn der OffzMilFD belassen zu werden und umgehend die Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw fortzuführen. Unterrichtsbeginn nach den Ferien sei der 22. August 2005. Ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung müsse er, der Antragsteller, „auf effektiven

Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 2“ (offenbar gemeint: Abs. 4) GG „verzichten“.

Der Antragsteller hat beantragt,

„durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden, den Antragsteller in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen und die Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der Luftwaffe fortzuführen.“

Nachdem der BMVg mit - bislang nicht zugestelltem - Bescheid vom 11. August

2005 die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen den Bescheid

des PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen hatte, hat die 4. Kammer des

TDG Nord durch ihren Vorsitzenden mit Beschluss vom 15. August 2005 das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 19. August 2005 hat der Antragsteller mitgeteilt, der Beschwerdebescheid vom 11. August 2005 sei ihm noch nicht ausgehändigt worden.

Er beantragt deshalb hilfsweise,

„bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenregelung zugunsten des Soldaten nach Ermessen des Gerichts zu treffen.“

Der BMVg - PSZ I 7 - ist dem Begehren des Antragstellers unter Bezugnahme auf

die Ausführungen in seinem Bescheid vom 1. Juli 2005 und in seinem Beschwerdebescheid vom 11. August 2005 entgegen getreten.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 25-05-10 502/05 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung nicht vorgelegen.

II

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller beantragt, „durch entsprechende Anwendung des § 123

VwGO zu entscheiden“, ihn „in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen“, ist das

Rechtsschutzbegehren unzulässig. Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom

17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 - B 1993, 197>, vom 24. August

1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - 93, 389 [390] = NZWehrr 1994, 211>,

vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom 6. September 2004

- BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -). Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen dem

Rechtsschutzsuchenden im Hinblick auf sein verfolgtes Verfahrensziel die prozessrechtliche Möglichkeit einer Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes durch Beantragung der Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung

des eingelegten Rechtsbehelfs zur Verfügung steht. Für das Verfahren vor den

(allgemeinen) Verwaltungsgerichten ergibt sich dies unmittelbar aus § 123 Abs. 5

VwGO. Im Verfahren vor den Wehrdienstgerichten gilt nichts anderes. Denn

(auch) bei einer analogen Anwendung des § 123 VwGO ist bei der Bestimmung

der statthaften Verfahrensart insbesondere der in § 123 Abs. 5 VwGO ausdrücklich normierte Vorrang des Verfahrens nach §§ 80, 80 a VwGO zu beachten.

Demzufolge ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO

- sei es unmittelbar, sei es in entsprechender Anwendung - nicht statthaft, wenn

dem Rechtsschutzsuchenden die grundsätzliche Möglichkeit eröffnet ist, die

Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten

Rechtsbehelfs zu beantragen. Eine solche Möglichkeit eröffnet die Wehrbeschwerdeordnung, die in § 17 Abs. 6 Satz 2, § 21 Abs. 2 WBO ausdrücklich vorsieht, dass das zuständige Wehrdienstgericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines gegen eine truppendienstliche Maßnahme eingelegten Rechtsbehelfs

(„Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ nach §§ 17 Abs. 1, 21 Abs. 2 WBO) anordnen kann. Diese Rechtsschutzmöglichkeit besteht kraft der ausdrücklichen

Regelung in § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO schon vor Stellung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen nach § 3

Abs. 2 WBO gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung einer (durch Beschwerde) angefochtenen Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde

abgelehnt hat.

Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Antragsteller hat sich mit seiner Beschwerde

vom 27. Juni 2005 gegen die vom PersABw erlassene Personalverfügung vom

22. Juni 2005 gewandt. Die darin - im Tenor der Entscheidung - ausgesprochene

Rückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Unteroffiziere“ ist eine

den Antragsteller belastende Maßnahme, die gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

Satz 1, § 21 Abs. 2 WBO einer Überprüfung durch das zuständige Wehrdienstgericht unterliegt. Denn es handelt sich bei der Rückführungsentscheidung um eine

dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen wurde (vgl. zum Begriff der Maßnahme

u.a. Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - 53, 160

[161]>, vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 - 83,

242 [246]> und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 - 2005, 168>).

Auch die Voraussetzung des § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO ist erfüllt, da der Antrag des

Antragstellers vom 27. Juni 2005 auf Aussetzung der Vollziehung der Personalverfügung vom 22. Juni 2005 durch Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005 abgelehnt worden ist. Damit ist insoweit der vom - anwaltlich vertretenen - Antragsteller

beantragte Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig.

Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, ihn „in der Laufbahn der

OffzMilFD zu belassen“, ungeachtet der von seinen Bevollmächtigten geltend gemachten bzw. beanspruchten „entsprechenden Anwendung des § 123 VwGO“ als

Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO auszulegen sein sollte,

wäre es zulässig, jedoch nicht begründet. Denn die rechtlichen Voraussetzungen

für eine solche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des bisher nicht gestellten, jedoch künftig nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften noch

möglichen, Antrages auf gerichtliche Entscheidung sind in der Sache nicht gegeben.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

truppendienstlicher Maßnahmen - und damit auch einer Entscheidung über die

Rückführung eines Soldaten in eine frühere Laufbahn - grundsätzlich den Vorrang

vor privaten Belangen eingeräumt 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der

aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei

summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch deren sofortige

Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile

entstünden (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB

193.78 - 63, 210 [212 ff.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB

106.95 - 236.1 § 25 SG Nr. 1>, vom 13. November 2003 - BVerwG

1 WB 40.03 - und vom 20.Juli 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 3.04 - 311

§ 23 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2004, 258 = DokBer 2005, 76>). Dabei ist auf die

maßgebliche Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung

abzustellen.

Im vorliegenden Falle lassen sich die Erfolgsaussichten des noch möglichen Antrages gegen die Rückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 in

der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 11. August 2005 noch

nicht abschließend beurteilen.

Zum Zeitpunkt des Ergehens der Rückführungsentscheidung des PersABw vom

22. Juni 2005 war der Antragsteller aufgrund der durch die Personalverfügung des

PersABw vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 erfolgten Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD „Offizieranwärter“ im Sinne des

§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV. Nach § 55 Abs. 4

Satz 2 SG soll ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignen wird, entlassen werden; ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er

nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG nicht entlassen, sondern in diese (frühere Laufbahn)

zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden

Dienstgrad führt. Sowohl der Antragsteller als auch der BMVg sind in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen davon ausgegangen, dass die Personalverfügung des

PersABw vom 22. Juni 2005 eine Rückführungsentscheidung im Sinne des § 55

Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV darstellt. Allerdings ist der

objektive Regelungsgehalt der Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni

2005 widersprüchlich und letztlich unklar, sodass gegen seine rechtliche Wirksamkeit Bedenken bestehen. Zwar wird im Betreff dieses an den Antragsteller

gerichteten Bescheides zum Ausdruck gebracht, dass es vorliegend um eine

„Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (Personalverfügung)“ gehe. Im Tenor dieses Bescheides heißt es dagegen, mit dem Tag der

Zustellung werde der Antragsteller „in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt“. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG sieht jedoch für Offizieranwärter, bei denen eine

(nachträgliche) negative Eignungsprognose vorliegt, lediglich eine Rückführung in

ihre frühere „Laufbahn“, nicht jedoch in eine „Laufbahngruppe“ vor. Wie sich aus

§ 3 Abs. 1 SLV ergibt, sind die „Laufbahnen“ der Soldatinnen und Soldaten den

„Laufbahngruppen“ der Mannschaften, der Unteroffiziere und der Offiziere „zugeordnet“. Sie sind jedoch mit der jeweiligen Laufbahngruppe nicht identisch. Dem-

entsprechend ist auch in § 3 Abs. 3 SLV normiert, dass der „Laufbahngruppe der

Unteroffiziere“ in der Ausgestaltung als „Laufbahnen der Feldwebel“ u.a. die

„Laufbahnen“ des Truppendienstes und des Sanitätsdienstes zugeordnet sind.

Diese Regelungen sprechen dafür, dass eine wirksame Entscheidung über die

Rückführung eines Offizieranwärters in seine frühere „Laufbahn“ voraussetzt, dass

im Bescheid präzise angegeben wird, in welche „Laufbahn der Feldwebel“ z.B. des

Truppendienstes oder des Sanitätsdienstes der betreffende Soldat zurückgeführt

werden soll. Angesichts der unterschiedlichen Angaben in der Personalverfügung

des PersABw vom 22. Juni 2005 ist zweifelhaft, ob eine Entscheidung über die

Rückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“ (so der Betreff der Personalverfügung) oder „in die Laufbahn der

Unteroffiziere“ (so der Tenor der Personalverfügung) oder „in die Laufbahngruppe

der Unteroffiziere“ (so im 4. Absatz der „Gründe“) getroffen worden ist.

Auch der Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005, mit dem der gemäß § 3 Abs. 2

WBO gestellte Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung der

Rückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 abgelehnt worden ist,

sorgt insoweit für keine hinreichende Klarheit. Einerseits wird im Eingangssatz des

Bescheides zum Ausdruck gebracht, der gemäß § 3 Abs. 2 WBO gestellte Antrag

des Antragstellers betreffe die Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw

verfügten Rückführung „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“.

Andererseits wird in den Gründen des Bescheides unter I. ausgeführt, der

Antragsteller sei mit der Verfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 „in die

Laufbahn der Unteroffiziere“ zurückgeführt worden.

Dagegen wird im Beschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005, mit dem

die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen die Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen wurde, sowohl im Eingangssatz des Bescheides als auch in der Begründung unmissverständlich zum

Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller durch die Verfügung des PersABw vom

22. Juni 2005 „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (FwSanDst)“

zurückgeführt worden sei. Bislang ist für den Senat aber nicht ersichtlich, dass

dieser Beschwerdebescheid des BMVg dem Antragsteller wirksam zugestellt worden ist. Denn der Bevollmächtigte des Antragstellers hat auf die gerichtliche Verfügung vom 18. August 2005 hin durch Schriftsatz vom 19. August 2005 mitgeteilt,

dass ein Beschwerdebescheid dem Antragsteller bislang nicht zugegangen sei.

Seitens des BMVg ist bislang auf die gerichtliche Verfügung hin kein Nachweis

über eine erfolgte Zustellung des Beschwerdebescheides vorgelegt worden. Da im

vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Prüfung der Erfolgsaussichten auf den noch möglichen - gegen die Personalverfügung des

PersABw vom 22. Juni 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg

vom 11. August 2005 gerichteten - (Haupt-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung

abzustellen ist, spricht jedoch vieles dafür, dass jedenfalls bis zu einer Entscheidung über jenen Hauptantrag eine Zustellung des Beschwerdebescheides erfolgt

sein wird und dass in jenem Verfahren ein entsprechender Nachweis vorgelegt

werden kann. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht vorgetragen. Angesichts dessen bestehen bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die dargelegten Bedenken hinsichtlich des konkreten Regelungsgehaltes der Personalverfügung des

PersABw vom 22. Juni 2005 jedenfalls derzeit keine durchgreifenden Zweifel an

ihrer Rechtmäßigkeit.

Dies gilt auch hinsichtlich der vom Antragsteller im Übrigen erhobenen Einwände

gegen die Rechtmäßigkeit der Rückführungsentscheidung.

Bei der Prüfung der Frage, ob im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG und § 6

Abs. 3 Satz 3 SLV aufgrund des Vorfalls vom 3. April 2005 und der erfolgten Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Nordhorn die Eignung des Antragstellers zum Offizier zu verneinen ist, steht dem zuständigen Vorgesetzten ein

Beurteilungsspielraum zu. Da die Feststellung der Eignung eines Soldaten für eine

bestimmte Laufbahn in erster Linie von den spezifischen Anforderungen des

militärischen Dienstes abhängt, können im Hinblick auf die dafür erforderliche

spezifische Sachkunde letztlich nur die zuständigen Vorgesetzten sachverständig

und zuverlässig beurteilen, ob der Antragsteller diesen Anforderungen entspricht.

Diese Beurteilung ist im Kern ein Akt - auf der Grundlage besonderer Sachkunde -

wertender Erkenntnis der zuständigen Vorgesetzten, nicht eine bloße Subsumtion

des Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse

vom 7. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB

53.04 -). Die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung hat sich demgemäß darauf zu

beschränken, ob der zuständige Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder

den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können fachliche Erwägungen, die zur Feststellung der Eignung und damit auch der Nichteignung geführt

haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 73.95 - B 1996, 239>,

vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 44.01 - 236.11 § 34 SLV

Nr. 1 = DokBer B 2002, 99> und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).

Für die Beurteilung der (prognostischen) Frage, ob und inwieweit ein Soldat die für

eine Laufbahn zu stellenden Anforderungen erfüllt/erfüllen wird, sind neben der

fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 12. November 1985 - BVerwG 1 WB 173.84 -, vom 7. Juni 1988

- BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).

Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein möglichen summarischen

Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass bei der angefochtenen Rückführungsentscheidung der anzuwendende Begriff der Eignung verkannt

wurde. Sowohl das PersABw als auch der BMVg haben entscheidend darauf abgestellt, dass das am 3. April 2005 erfolgte Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz, aufgrund dessen der Antragsteller strafgerichtlich rechtskräftig bestraft

wurde, auf erhebliche charakterliche Mängel schließen lässt, die die Feststellung

der Nichteignung zum Offizier zu rechtfertigen vermögen. Dies ist im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden. Die der Rückführungsentscheidung zugrunde liegende Wertung, eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz passe nicht

zum Charakterbild eines (künftigen) Offiziers, da er sich als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung besonders beispielhaft verhalten müsse, lässt einen

Rechtsfehler nicht erkennen. Denn § 10 Abs. 1 SG sieht ausdrücklich vor, dass

von einem Vorgesetzten und damit gerade auch von einem künftigen Offizier erwartet werden muss, dass er in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel

gibt. Er ist wegen seiner herausgehobenen Stellung in besonderem Maße für die

Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich. Die Tatsache, dass der Antragsteller das ihm zur Last gelegte Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz begangen hat, bestreitet er nicht. Er verweist insoweit lediglich auf die ihn zum damaligen Zeitpunkt besonders belastende persönliche Situation, die aus heftigen Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und mit seiner früheren

Ehefrau resultiert und ihn veranlasst hätten, sich in den Marihuana zu beschaffen und in das Bundesgebiet einzuführen, um durch den Konsum dieser Stoffe

„dem Stimmungstief entgehen zu können“. Dies mögen Gründe sein, die bei der

Zumessung einer Disziplinarmaßnahme in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren zu beachten sind. An der Tatsache, dass der Antragsteller sich eines rechtskräftig festgestellten kriminellen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

schuldig gemacht hat, ändern sie nichts.

Bei summarischer Prüfung ist auch nicht ersichtlich, dass der Vorgesetzte bei der

getroffenen Rückführungsentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Soweit der Antragsteller anführt, seine „einmalige psychische Ausnahmesituation“ sei „nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen“

worden, ist dies zumindest zweifelhaft. Denn bereits in der Personalverfügung des

PersABw vom 22. Juni 2005 wird auf die schriftliche Meldung des Antragstellers

Bezug genommen, die dieser gegenüber seinem Disziplinarvorgesetzten am

15. Mai 2005 abgegeben hatte. In dieser Meldung, die dem Senat in Kopie vorliegt, hatte der Antragsteller seine damaligen Auseinandersetzungen mit seiner

vormaligen Lebensgefährtin und seiner früheren Ehefrau sowie die daraus resultierenden besonderen persönlichen Belastungen dargelegt. Es ist nicht ersichtlich,

dass diese Meldung nur in Bezug genommen, jedoch nicht in die Betrachtung einbezogen wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass in dem noch möglichen

Verfahren über einen Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung der

Beschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005 insoweit ergänzend heranzuziehen ist. Denn Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung wird dann die Personalverfügung in der Gestalt des Beschwerdebescheides sein. Auch aus dem

Beschwerdebescheid ist ersichtlich, dass das Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich seiner damaligen Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und der Streitigkeiten mit seiner früheren Ehefrau zur Kenntnis genommen worden ist. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht substantiiert

erkennen, dass ungeachtet dessen insoweit ein unvollständiger oder sonst unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist.

Bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung fehlt

es auch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass bei der Rückführungsentscheidung allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde

Erwägungen angestellt oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind.

Es gibt keinen allgemeingültigen Bewertungsmaßstab des Inhalts, dass die charakterliche Eignung eines Soldaten für die Laufbahn der OffzMilFD nicht aufgrund

eines einmaligen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verneint werden

darf. Gleiches gilt hinsichtlich der der angefochtenen Rückführungsentscheidung

zugrunde liegenden Wertung, die vom Antragsteller angeführten Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und Streitigkeiten mit seiner früheren Ehefrau im Vorfeld der Straftat vom 3. April 2005 seien für die negative Prognose hinsichtlich seiner künftigen Eignung als Offizier in der Laufbahn OffzMilFD

letztlich nicht von entscheidungserheblichem Gewicht. Entgegen der Auffassung

des Antragstellers ist bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch nicht erkennbar, dass bei der

angefochtenen Rückführungsentscheidung nicht geprüft wurde, „ob mit einer baldigen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen ist“. Denn bereits aus der Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 ergibt sich, dass der zuständige

Vorgesetzte sich mit der Relevanz des kriminellen Verhaltens des Antragstellers

für seine zukünftige Verwendung in der Laufbahn der OffzMilFD ausdrücklich befasst hat („erscheinen Sie in dieser Laufbahn in Zukunft als nicht mehr tragbar“).

Es ist nicht Sache des Gerichts, diese von dem zuständigen Vorgesetzten vorgenommene spezifische fachliche Einschätzung der künftigen charakterlichen Eignung des Antragstellers für die Laufbahn der OffzMilFD durch eine eigene Einschätzung zu ersetzen.

Ebenso wenig kann bei summarischer Prüfung ein Verstoß der Rückführungsentscheidung gegen den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit festgestellt werden. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht erkennen, ob er die Geeignetheit, die Erforderlichkeit oder die Verhältnismäßigkeit im

engeren Sinne in Zweifel zieht. Eine nähere Prüfung kann und muss gegebenenfalls in dem Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers erfolgen.

Dies gilt auch für das weitere Vorbringen des Antragstellers, es habe an einer

„ausdrücklichen und eindeutigen Belehrung“ gefehlt. Bislang bleibt unklar, welche

Art von Belehrung der Antragsteller vermisst.

Es ist bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar, dass bei der angefochtenen Rückführungsentscheidung entgegen den gesetzlichen Anforderungen das

Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden ist. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut

des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV ergibt, ist im Falle

einer negativen Eignungsprognose die Rückführung eines Offizieranwärters in

seine frühere Laufbahn als Regelfall („soll“) vorgegeben. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände kann davon abgesehen werden. Ob im vorliegenden Falle bei

der getroffenen Rückführungsentscheidung das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles in hinreichender Weise geprüft worden ist, muss gegebenenfalls der

späteren Prüfung im Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche

Entscheidung vorbehalten bleiben.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt vorliegend auch nicht deshalb

in Betracht, weil bei sofortiger Vollziehung der Rückführungsentscheidung dem

Antragsteller unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile

entstünden.

Weder der Antragsteller noch sein Bevollmächtigter haben im vorliegenden Verfahren das Drohen solcher Nachteile substantiiert dargetan. Im Schriftsatz vom

26. Juli 2005 wird allein die Befürchtung geäußert, ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung müsse der Antragsteller „auf effektiven Rechtsschutz im Sinne

des Art. 19 Abs. 2 GG“ (offenbar gemeint: Abs. 4 GG) „verzichten“. Eine solche

Befürchtung ist jedoch unbegründet. Denn das Gesetz geht aufgrund der in § 17

Abs. 6 Satz 1 WBO getroffenen Regelung, gegen die - im Hinblick auf die Besonderheiten des militärischen Dienstes - verfassungsrechtliche Bedenken weder vom

Antragsteller geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich sind, davon aus,

dass ein nach einer erfolglosen Beschwerde gegen eine truppendienstliche Maß-

nahme gestellter Antrag auf gerichtliche Entscheidung regelmäßig keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Rechtsschutz wird demzufolge regelmäßig im nachfolgenden Verfahren über den Antrag

auf gerichtliche Entscheidung gewährt. Sofern im Einzelfall dargetan wird, dass

dem jeweiligen Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der angefochtenen

truppendienstlichen Maßnahme unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden, erfolgt die Gewährung effektiven Rechtsschutzes bereits im Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Dies

erfordert jedoch eine entsprechende Darlegung konkret drohender Nachteile im

dargelegten Sinne durch den Antragsteller. Denn dieser vermag seine persönliche

Situation und die Auswirkungen einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen

truppendienstlichen Maßnahme im Hinblick auf seine persönliche Lebenssituation

am ehesten einzuschätzen. Es ist nicht Sache des Gerichts, insoweit eigene Ermittlungen anzustellen. Der Umstand, dass der Antragsteller im vorliegenden Verfahren aufgrund der getroffenen Rückführungsentscheidung seine Ausbildung zum

staatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw nicht fortführen kann, so lange der

diesbezügliche Bescheid nicht durch das Gericht rechtskräftig aufgehoben worden

ist, stellt noch keinen unzumutbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil

dar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller - im Falle des

Erfolges seines noch möglichen Antrages auf gerichtliche Entscheidung - gehindert ist, seine Ausbildung an der FSLw zu einem späteren Zeitpunkt fortzusetzen oder zu wiederholen. Auch insoweit fehlt es an jeglichem substantiiertem Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers.

Soweit der Antragsteller des Weiteren beantragt, „durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden“, ihm zu gestatten, „die Ausbildung zum

staatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der Luftwaffe fortzuführen", ist

dieser auf eine ihn begünstigende Entscheidung gerichtete Antrag zwar zulässig.

Es fehlt jedoch aus den zuvor in anderem Zusammenhang bereits dargelegten

Gründen jedenfalls an der Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen

eines Anordnungsgrundes 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO analog i.V.m. § 920

Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hätte glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne

die Gewährung des beantragten vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich der von

ihm gewünschten Fortführung der Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt

an der FSLw schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile

entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der

Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. zu den Anforderungen u.a. Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - 236.1 § 28 SG

Nr. 1 = NVwZ-RR 2004, 862 = DokBer 2005, 27>, vom 16. August 2004 - BVerwG

1 WDS-VR 4.04 - , vom 19. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 5.04 -

236.1 § 10 SG Nr. 54 = NVwZ-RR 2005, 192 = DokBer 2005, 99> und vom

6. September 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -; BVerfG, Beschlüsse vom

19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 - 46, 166 [179]> und vom 25. Oktober

1988 - 2 BvR 745/88 - 79, 69 [74]>). An einer solchen Glaubhaftmachung fehlt es hier. Insoweit wird auf die oben hinsichtlich des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemachten Ausführungen Bezug genommen. Dem schriftsätzlichen Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers lassen sich insoweit weder substantiierte Ausführungen noch gar eine Glaubhaftmachung des Drohens unzumutbarer, anders nicht abwendbarer Nachteile im

dargelegten Sinne entnehmen.

Da mithin insoweit ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es

auf die Frage, ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, für die Entscheidung des Senats nicht mehr an.

Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Dr. Frentz Dr. Müller Dr. Deiseroth

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