Urteil des BVerwG, Az. 1 WDS-VR 3.05

Aufschiebende Wirkung, Rückführung, Vollziehung, Slv
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WDS-VR 3.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…, …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 24. August 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Entscheidungstenor soll den Beteiligten vorab per Fax
bekannt gegeben werden.
- 2 -
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf
des 31. März 2025 enden. Seit dem 1. Juli 2005 wird er im Sanitätszentrum H. auf
dem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Material und Kraftfahrer CE, Teileinheit/Zeile
…, verwendet.
Auf seinen Antrag hin war er mit Personalverfügung des Personalamtes der Bun-
deswehr (PersABw) vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 als
Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD)
zugelassen worden. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier war er sodann mit
Verfügung des PersABw vom 12. Mai 2004 für die Zeit vom 18. August 2004 bis
zum 13. Juli 2006 zur Teilnahme an der Ausbildung zum staatlich geprüften Be-
triebswirt an die Fachschule der Luftwaffe (FSLw) in M. kommandiert worden.
Mit Strafbefehl des Amtsgerichts N. vom 19. Mai 2005 (Az.: 6 Cs 607 Js
17105/05), der zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist, wurde der Antragsteller
zu einer Gesamtgeldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20 € mit der Begründung
verurteilt, er habe 20,3 Gramm Marihuana ohne die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Betäu-
bungsmittelgesetz erforderliche Erlaubnis am 3. April 2005 in das Bundesgebiet
eingeführt.
Nach zuvor erfolgter Anhörung wurde der Antragsteller mit Verfügung des
PersABw vom 22. Juni 2005, ihm ausgehändigt am 24. Juni 2005, „in die Lauf-
bahn der Unteroffiziere zurückgeführt“ und darauf hingewiesen, dass mit dem Ta-
ge der Aushändigung der Personalverfügung die Berechtigung zum Führen des
Dienstgradzusatzes „OA“ entfalle, dass er die entsprechenden Laufbahnabzeichen
ablegen müsse und dass er ab diesem Tag den Dienstgrad Hauptfeldwebel führe.
In der Begründung der mit dem Betreff „Rückführung in die Laufbahn der
Feldwebel des Sanitätsdienstes“ versehenen Personalverfügung wird ausgeführt,
die persönliche und charakterliche Eignung für eine Verwendung als OffzMilFD sei
aufgrund des am 3. April 2005 gezeigten Verhaltens nicht mehr gegeben. Gemäß
- 3 -
§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG, § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV sei ein Offizieranwärter, der
sich nicht zum Offizier eigne, „in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzu-
führen“.
Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller unter dem 27. Juni 2005 Be-
schwerde ein.
Gleichzeitig beantragte er gemäß § 3 Abs. 2 WBO beim PersABw „die Aussetzung
der Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde“. Diesen auf die
„Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw verfügten Rückführung in die
Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“ gewerteten Antrag lehnte der Bun-
desminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 1. Juli 2005,
ausgehändigt am 6. Juli 2005, als unbegründet ab.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 haben die Bevollmächtigten des Antragstellers
beim Truppendienstgericht (TDG) Nord dagegen um vorläufigen Rechtsschutz
nachgesucht. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:
Die erfolgte Rückführung sei rechtswidrig, weil die einmalige psychische Ausnah-
mesituation, in der sich der Antragsteller während des Vorfalls am 3. April 2005
befunden habe, nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen worden
sei. Heftige Auseinandersetzungen mit seiner Lebensgefährtin und fast zeitgleich
mit seiner früheren Ehefrau hätten damals bewirkt, dass ihm an jenem Tage seine
persönliche Situation als ausweglos erschienen sei. Da er dem seelischen Druck
aus eigener Kraft nicht mehr habe begegnen können und da er den Genuss von
Alkohol „wegen der bei ihm dadurch hervorgerufenen depressiven Stimmung“ ha-
be vermeiden wollen, habe er laienhaft, ohne insoweit über entsprechende Erfah-
rung zu verfügen, gemeint, mit Betäubungsmitteln könne er seinem Stimmungstief
entgehen. Die sechs Plastiktütchen Marihuana, die er zuvor in E. gekauft habe,
seien am 3. April 2005 nach dem Grenzübertritt in der Nähe von B. von einer mo-
bilen Kontrollgruppe des Hauptzollamtes O. in seinem Fahrzeug entdeckt worden.
Tatsächlich konsumiert habe er jedoch keine Betäubungsmittel. Aus dem persön-
lichkeitsfremden Charakter seines am 3. April 2005 gezeigten Fehlverhaltens er-
- 4 -
gebe sich, dass sich die Straftat der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln
bei ihm nicht wiederholen werde.
Bei der Rückführungsentscheidung sei zudem der Grundsatz der Verhältnismä-
ßigkeit außer Acht gelassen worden. Ebenso wenig sei geprüft worden, wie erheb-
lich der ihm attestierte Eignungsmangel sei und aus welchem Grunde er, der An-
tragsteller, die Anforderungen, die an seine Laufbahn zu stellen seien, nicht mehr
erfüllen könne. Es sei auch nicht erkennbar hinterfragt worden, ob mit einer baldi-
gen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen sei. Die Ermessensentschei-
dung verlange jedoch gerade eine Prognose im Hinblick auf den weiteren Werde-
gang.
Der unbestimmte Rechtsbegriff der „mangelnden Eignung“ sei offensichtlich ver-
kannt worden; auch sei von einem nicht vollständigen und mithin unrichtigen Tat-
bestand ausgegangen worden. Die Verpflichtung zur Fürsorge und zur Einzelfall-
gerechtigkeit geböte außerdem die - in seinem Fall nicht erfolgte - sorgfältige Prü-
fung und Begründung der Rückführungsentscheidung. Eine „typische allgemeine
Neigung zur Disziplinlosigkeit und zum Ungehorsam“ sei bei ihm nicht festzustel-
len. „Das Gegenteil“ lasse sich seinem bisherigen militärischen Werdegang deut-
lich entnehmen. Eine negative Vorbildwirkung sei ohnehin ausgeschlossen, weil
nur seine Vorgesetzten von dieser außerdienstlichen Straftat erfahren hätten.
Kameraden seien nicht tatbeteiligt gewesen. Genaueres über den Vorfall sei auch
in der Ausbildungsstätte nicht bekannt geworden.
Angesichts dessen habe er einen Anspruch darauf, zumindest bis zur Hauptsa-
cheentscheidung in der Laufbahn der OffzMilFD belassen zu werden und umge-
hend die Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw fortzufüh-
ren. Unterrichtsbeginn nach den Ferien sei der 22. August 2005. Ohne die bean-
tragte gerichtliche Entscheidung müsse er, der Antragsteller, „auf effektiven
Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 2“ (offenbar gemeint: Abs. 4) GG „ver-
zichten“.
Der Antragsteller hat beantragt,
„durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden,
den Antragsteller in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen und die
Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der
Luftwaffe fortzuführen.“
- 5 -
Nachdem der BMVg mit - bislang nicht zugestelltem - Bescheid vom 11. August
2005 die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen den Bescheid
des PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen hatte, hat die 4. Kammer des
TDG Nord durch ihren Vorsitzenden mit Beschluss vom 15. August 2005 das Ver-
fahren an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 19. August 2005 hat der Antragsteller mitgeteilt, der Be-
schwerdebescheid vom 11. August 2005 sei ihm noch nicht ausgehändigt worden.
Er beantragt deshalb hilfsweise,
„bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenregelung zu-
gunsten des Soldaten nach Ermessen des Gerichts zu treffen.“
Der BMVg - PSZ I 7 - ist dem Begehren des Antragstellers unter Bezugnahme auf
die Ausführungen in seinem Bescheid vom 1. Juli 2005 und in seinem Beschwer-
debescheid vom 11. August 2005 entgegen getreten.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genom-
men. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 25-05-10 502/05 - und die Per-
sonalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung nicht vorge-
legen.
II
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Soweit der Antragsteller beantragt, „durch entsprechende Anwendung des § 123
VwGO zu entscheiden“, ihn „in der Laufbahn der OffzMilFD zu belassen“, ist das
Rechtsschutzbegehren unzulässig. Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweili-
gen Anordnung in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstge-
richtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom
17. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 46.92 - , vom 24. August
1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - ,
- 6 -
vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 - und vom 6. September 2004
- BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -). Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen dem
Rechtsschutzsuchenden im Hinblick auf sein verfolgtes Verfahrensziel die pro-
zessrechtliche Möglichkeit einer Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes durch Be-
antragung der Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung
des eingelegten Rechtsbehelfs zur Verfügung steht. Für das Verfahren vor den
(allgemeinen) Verwaltungsgerichten ergibt sich dies unmittelbar aus § 123 Abs. 5
VwGO. Im Verfahren vor den Wehrdienstgerichten gilt nichts anderes. Denn
(auch) bei einer analogen Anwendung des § 123 VwGO ist bei der Bestimmung
der statthaften Verfahrensart insbesondere der in § 123 Abs. 5 VwGO ausdrück-
lich normierte Vorrang des Verfahrens nach §§ 80, 80 a VwGO zu beachten.
Demzufolge ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO
- sei es unmittelbar, sei es in entsprechender Anwendung - nicht statthaft, wenn
dem Rechtsschutzsuchenden die grundsätzliche Möglichkeit eröffnet ist, die
Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten
Rechtsbehelfs zu beantragen. Eine solche Möglichkeit eröffnet die Wehrbe-
schwerdeordnung, die in § 17 Abs. 6 Satz 2, § 21 Abs. 2 WBO ausdrücklich vor-
sieht, dass das zuständige Wehrdienstgericht auf Antrag die aufschiebende Wir-
kung eines gegen eine truppendienstliche Maßnahme eingelegten Rechtsbehelfs
(„Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ nach §§ 17 Abs. 1, 21 Abs. 2 WBO) an-
ordnen kann. Diese Rechtsschutzmöglichkeit besteht kraft der ausdrücklichen
Regelung in § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO schon vor Stellung des Antrages auf gericht-
liche Entscheidung, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen nach § 3
Abs. 2 WBO gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung einer (durch Be-
schwerde) angefochtenen Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde
abgelehnt hat.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Antragsteller hat sich mit seiner Beschwerde
vom 27. Juni 2005 gegen die vom PersABw erlassene Personalverfügung vom
22. Juni 2005 gewandt. Die darin - im Tenor der Entscheidung - ausgesprochene
Rückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Unteroffiziere“ ist eine
den Antragsteller belastende Maßnahme, die gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3
Satz 1, § 21 Abs. 2 WBO einer Überprüfung durch das zuständige Wehrdienstge-
richt unterliegt. Denn es handelt sich bei der Rückführungsentscheidung um eine
- 7 -
dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten, die im Verhält-
nis der Über- und Unterordnung getroffen wurde (vgl. zum Begriff der Maßnahme
u.a. Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 -
[161]>, vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 -
242 [246]> und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 - ).
Auch die Voraussetzung des § 17 Abs. 6 Satz 3 WBO ist erfüllt, da der Antrag des
Antragstellers vom 27. Juni 2005 auf Aussetzung der Vollziehung der Personal-
verfügung vom 22. Juni 2005 durch Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005 abge-
lehnt worden ist. Damit ist insoweit der vom - anwaltlich vertretenen - Antragsteller
beantragte Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig.
Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, ihn „in der Laufbahn der
OffzMilFD zu belassen“, ungeachtet der von seinen Bevollmächtigten geltend ge-
machten bzw. beanspruchten „entsprechenden Anwendung des § 123 VwGO“ als
Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO auszulegen sein sollte,
wäre es zulässig, jedoch nicht begründet. Denn die rechtlichen Voraussetzungen
für eine solche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des bisher nicht gestell-
ten, jedoch künftig nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften noch
möglichen, Antrages auf gerichtliche Entscheidung sind in der Sache nicht gege-
ben.
Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit
truppendienstlicher Maßnahmen - und damit auch einer Entscheidung über die
Rückführung eines Soldaten in eine frühere Laufbahn - grundsätzlich den Vorrang
vor privaten Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei
summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ange-
fochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch deren sofortige
Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile
entstünden (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB
193.78 - , vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB
106.95 - , vom 13. November 2003 - BVerwG
1 WB 40.03 - und vom 20.Juli 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 3.04 -
§ 23 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2004, 258 = DokBer 2005, 76>). Dabei ist auf die
- 8 -
maßgebliche Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
abzustellen.
Im vorliegenden Falle lassen sich die Erfolgsaussichten des noch möglichen An-
trages gegen die Rückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 in
der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 11. August 2005 noch
nicht abschließend beurteilen.
Zum Zeitpunkt des Ergehens der Rückführungsentscheidung des PersABw vom
22. Juni 2005 war der Antragsteller aufgrund der durch die Personalverfügung des
PersABw vom 16. August 2004 mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 erfolgten Zulas-
sung als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD „Offizieranwärter“ im Sinne des
§ 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV. Nach § 55 Abs. 4
Satz 2 SG soll ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignen wird, entlas-
sen werden; ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er
nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG nicht entlassen, sondern in diese (frühere Laufbahn)
zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden
Dienstgrad führt. Sowohl der Antragsteller als auch der BMVg sind in ihrem schrift-
sätzlichen Vorbringen davon ausgegangen, dass die Personalverfügung des
PersABw vom 22. Juni 2005 eine Rückführungsentscheidung im Sinne des § 55
Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV darstellt. Allerdings ist der
objektive Regelungsgehalt der Personalverfügung des PersABw vom 22. Juni
2005 widersprüchlich und letztlich unklar, sodass gegen seine rechtliche Wirk-
samkeit Bedenken bestehen. Zwar wird im Betreff dieses an den Antragsteller
gerichteten Bescheides zum Ausdruck gebracht, dass es vorliegend um eine
„Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (Personalver-
fügung)“ gehe. Im Tenor dieses Bescheides heißt es dagegen, mit dem Tag der
Zustellung werde der Antragsteller „in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückge-
führt“. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG sieht jedoch für Offizieranwärter, bei denen eine
(nachträgliche) negative Eignungsprognose vorliegt, lediglich eine Rückführung in
ihre frühere „Laufbahn“, nicht jedoch in eine „Laufbahngruppe“ vor. Wie sich aus
§ 3 Abs. 1 SLV ergibt, sind die „Laufbahnen“ der Soldatinnen und Soldaten den
„Laufbahngruppen“ der Mannschaften, der Unteroffiziere und der Offiziere „zuge-
ordnet“. Sie sind jedoch mit der jeweiligen Laufbahngruppe nicht identisch. Dem-
- 9 -
entsprechend ist auch in § 3 Abs. 3 SLV normiert, dass der „Laufbahngruppe der
Unteroffiziere“ in der Ausgestaltung als „Laufbahnen der Feldwebel“ u.a. die
„Laufbahnen“ des Truppendienstes und des Sanitätsdienstes zugeordnet sind.
Diese Regelungen sprechen dafür, dass eine wirksame Entscheidung über die
Rückführung eines Offizieranwärters in seine frühere „Laufbahn“ voraussetzt, dass
im Bescheid präzise angegeben wird, in welche „Laufbahn der Feldwebel“ z.B. des
Truppendienstes oder des Sanitätsdienstes der betreffende Soldat zurückgeführt
werden soll. Angesichts der unterschiedlichen Angaben in der Personalverfügung
des PersABw vom 22. Juni 2005 ist zweifelhaft, ob eine Entscheidung über die
Rückführung des Antragstellers „in die Laufbahn der Feldwebel des Sani-
tätsdienstes“ (so der Betreff der Personalverfügung) oder „in die Laufbahn der
Unteroffiziere“ (so der Tenor der Personalverfügung) oder „in die Laufbahngruppe
der Unteroffiziere“ (so im 4. Absatz der „Gründe“) getroffen worden ist.
Auch der Bescheid des BMVg vom 1. Juli 2005, mit dem der gemäß § 3 Abs. 2
WBO gestellte Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung der
Rückführungsentscheidung des PersABw vom 22. Juni 2005 abgelehnt worden ist,
sorgt insoweit für keine hinreichende Klarheit. Einerseits wird im Eingangssatz des
Bescheides zum Ausdruck gebracht, der gemäß § 3 Abs. 2 WBO gestellte Antrag
des Antragstellers betreffe die Aussetzung der Vollziehung der vom PersABw
verfügten Rückführung „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes“.
Andererseits wird in den Gründen des Bescheides unter I. ausgeführt, der
Antragsteller sei mit der Verfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 „in die
Laufbahn der Unteroffiziere“ zurückgeführt worden.
Dagegen wird im Beschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005, mit dem
die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juni 2005 gegen die Personalverfü-
gung des PersABw vom 22. Juni 2005 zurückgewiesen wurde, sowohl im Ein-
gangssatz des Bescheides als auch in der Begründung unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller durch die Verfügung des PersABw vom
22. Juni 2005 „in die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes (FwSanDst)“
zurückgeführt worden sei. Bislang ist für den Senat aber nicht ersichtlich, dass
dieser Beschwerdebescheid des BMVg dem Antragsteller wirksam zugestellt wor-
den ist. Denn der Bevollmächtigte des Antragstellers hat auf die gerichtliche Ver-
fügung vom 18. August 2005 hin durch Schriftsatz vom 19. August 2005 mitgeteilt,
- 10 -
dass ein Beschwerdebescheid dem Antragsteller bislang nicht zugegangen sei.
Seitens des BMVg ist bislang auf die gerichtliche Verfügung hin kein Nachweis
über eine erfolgte Zustellung des Beschwerdebescheides vorgelegt worden. Da im
vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Prüfung der Er-
folgsaussichten auf den noch möglichen - gegen die Personalverfügung des
PersABw vom 22. Juni 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg
vom 11. August 2005 gerichteten - (Haupt-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung
abzustellen ist, spricht jedoch vieles dafür, dass jedenfalls bis zu einer Entschei-
dung über jenen Hauptantrag eine Zustellung des Beschwerdebescheides erfolgt
sein wird und dass in jenem Verfahren ein entsprechender Nachweis vorgelegt
werden kann. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht vorgetragen. Ange-
sichts dessen bestehen bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen sum-
marischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die dargelegten Be-
denken hinsichtlich des konkreten Regelungsgehaltes der Personalverfügung des
PersABw vom 22. Juni 2005 jedenfalls derzeit keine durchgreifenden Zweifel an
ihrer Rechtmäßigkeit.
Dies gilt auch hinsichtlich der vom Antragsteller im Übrigen erhobenen Einwände
gegen die Rechtmäßigkeit der Rückführungsentscheidung.
Bei der Prüfung der Frage, ob im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG und § 6
Abs. 3 Satz 3 SLV aufgrund des Vorfalls vom 3. April 2005 und der erfolgten Ver-
urteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Nordhorn die Eignung des An-
tragstellers zum Offizier zu verneinen ist, steht dem zuständigen Vorgesetzten ein
Beurteilungsspielraum zu. Da die Feststellung der Eignung eines Soldaten für eine
bestimmte Laufbahn in erster Linie von den spezifischen Anforderungen des
militärischen Dienstes abhängt, können im Hinblick auf die dafür erforderliche
spezifische Sachkunde letztlich nur die zuständigen Vorgesetzten sachverständig
und zuverlässig beurteilen, ob der Antragsteller diesen Anforderungen entspricht.
Diese Beurteilung ist im Kern ein Akt - auf der Grundlage besonderer Sachkunde -
wertender Erkenntnis der zuständigen Vorgesetzten, nicht eine bloße Subsumtion
des Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse
vom 7. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB
53.04 -). Die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung hat sich demgemäß darauf zu
- 11 -
beschränken, ob der zuständige Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder
den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er
von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewer-
tungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder ge-
gen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können fachliche Erwägun-
gen, die zur Feststellung der Eignung und damit auch der Nichteignung geführt
haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (stRspr.: vgl. u.a. Be-
schlüsse vom 31. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 73.95 - ,
vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 44.01 -
Nr. 1 = DokBer B 2002, 99> und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).
Für die Beurteilung der (prognostischen) Frage, ob und inwieweit ein Soldat die für
eine Laufbahn zu stellenden Anforderungen erfüllt/erfüllen wird, sind neben der
fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. charakterli-
chen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend (stRspr.: vgl. u.a. Be-
schlüsse vom 12. November 1985 - BVerwG 1 WB 173.84 -, vom 7. Juni 1988
- BVerwG 1 WB 101.87 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -).
Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein möglichen summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass bei der angefochte-
nen Rückführungsentscheidung der anzuwendende Begriff der Eignung verkannt
wurde. Sowohl das PersABw als auch der BMVg haben entscheidend darauf ab-
gestellt, dass das am 3. April 2005 erfolgte Vergehen nach dem Betäubungsmit-
telgesetz, aufgrund dessen der Antragsteller strafgerichtlich rechtskräftig bestraft
wurde, auf erhebliche charakterliche Mängel schließen lässt, die die Feststellung
der Nichteignung zum Offizier zu rechtfertigen vermögen. Dies ist im Ausgangs-
punkt rechtlich nicht zu beanstanden. Die der Rückführungsentscheidung zugrun-
de liegende Wertung, eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz passe nicht
zum Charakterbild eines (künftigen) Offiziers, da er sich als Vorgesetzter in Hal-
tung und Pflichterfüllung besonders beispielhaft verhalten müsse, lässt einen
Rechtsfehler nicht erkennen. Denn § 10 Abs. 1 SG sieht ausdrücklich vor, dass
von einem Vorgesetzten und damit gerade auch von einem künftigen Offizier er-
wartet werden muss, dass er in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel
gibt. Er ist wegen seiner herausgehobenen Stellung in besonderem Maße für die
- 12 -
Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich. Die Tatsache, dass der Antragstel-
ler das ihm zur Last gelegte Vergehen nach dem Betäubungsmittelgesetz began-
gen hat, bestreitet er nicht. Er verweist insoweit lediglich auf die ihn zum damali-
gen Zeitpunkt besonders belastende persönliche Situation, die aus heftigen Aus-
einandersetzungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und mit seiner früheren
Ehefrau resultiert und ihn veranlasst hätten, sich in den … Marihuana zu beschaf-
fen und in das Bundesgebiet einzuführen, um durch den Konsum dieser Stoffe
„dem Stimmungstief entgehen zu können“. Dies mögen Gründe sein, die bei der
Zumessung einer Disziplinarmaßnahme in einem gerichtlichen Disziplinarverfah-
ren zu beachten sind. An der Tatsache, dass der Antragsteller sich eines rechts-
kräftig festgestellten kriminellen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz
schuldig gemacht hat, ändern sie nichts.
Bei summarischer Prüfung ist auch nicht ersichtlich, dass der Vorgesetzte bei der
getroffenen Rückführungsentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt aus-
gegangen ist. Soweit der Antragsteller anführt, seine „einmalige psychische Aus-
nahmesituation“ sei „nicht einmal ansatzweise in die Betrachtung einbezogen“
worden, ist dies zumindest zweifelhaft. Denn bereits in der Personalverfügung des
PersABw vom 22. Juni 2005 wird auf die schriftliche Meldung des Antragstellers
Bezug genommen, die dieser gegenüber seinem Disziplinarvorgesetzten am
15. Mai 2005 abgegeben hatte. In dieser Meldung, die dem Senat in Kopie vor-
liegt, hatte der Antragsteller seine damaligen Auseinandersetzungen mit seiner
vormaligen Lebensgefährtin und seiner früheren Ehefrau sowie die daraus resul-
tierenden besonderen persönlichen Belastungen dargelegt. Es ist nicht ersichtlich,
dass diese Meldung nur in Bezug genommen, jedoch nicht in die Betrachtung ein-
bezogen wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass in dem noch möglichen
Verfahren über einen Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung der
Beschwerdebescheid des BMVg vom 11. August 2005 insoweit ergänzend heran-
zuziehen ist. Denn Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung wird dann die Per-
sonalverfügung in der Gestalt des Beschwerdebescheides sein. Auch aus dem
Beschwerdebescheid ist ersichtlich, dass das Vorbringen des Antragstellers hin-
sichtlich seiner damaligen Auseinandersetzungen mit seiner vormaligen Lebens-
gefährtin und der Streitigkeiten mit seiner früheren Ehefrau zur Kenntnis genom-
men worden ist. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht substantiiert
- 13 -
erkennen, dass ungeachtet dessen insoweit ein unvollständiger oder sonst unrich-
tiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist.
Bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung fehlt
es auch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass bei der Rückführungsent-
scheidung allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde
Erwägungen angestellt oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind.
Es gibt keinen allgemeingültigen Bewertungsmaßstab des Inhalts, dass die cha-
rakterliche Eignung eines Soldaten für die Laufbahn der OffzMilFD nicht aufgrund
eines einmaligen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verneint werden
darf. Gleiches gilt hinsichtlich der der angefochtenen Rückführungsentscheidung
zugrunde liegenden Wertung, die vom Antragsteller angeführten Auseinanderset-
zungen mit seiner vormaligen Lebensgefährtin und Streitigkeiten mit seiner frühe-
ren Ehefrau im Vorfeld der Straftat vom 3. April 2005 seien für die negative Prog-
nose hinsichtlich seiner künftigen Eignung als Offizier in der Laufbahn OffzMilFD
letztlich nicht von entscheidungserheblichem Gewicht. Entgegen der Auffassung
des Antragstellers ist bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summa-
rischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch nicht erkennbar, dass bei der
angefochtenen Rückführungsentscheidung nicht geprüft wurde, „ob mit einer bal-
digen Behebung des Eignungsmangels zu rechnen ist“. Denn bereits aus der Per-
sonalverfügung des PersABw vom 22. Juni 2005 ergibt sich, dass der zuständige
Vorgesetzte sich mit der Relevanz des kriminellen Verhaltens des Antragstellers
für seine zukünftige Verwendung in der Laufbahn der OffzMilFD ausdrücklich be-
fasst hat („erscheinen Sie in dieser Laufbahn in Zukunft als nicht mehr tragbar“).
Es ist nicht Sache des Gerichts, diese von dem zuständigen Vorgesetzten vorge-
nommene spezifische fachliche Einschätzung der künftigen charakterlichen Eig-
nung des Antragstellers für die Laufbahn der OffzMilFD durch eine eigene Ein-
schätzung zu ersetzen.
Ebenso wenig kann bei summarischer Prüfung ein Verstoß der Rückführungsent-
scheidung gegen den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismä-
ßigkeit festgestellt werden. Das Vorbringen des Antragstellers lässt nicht erken-
nen, ob er die Geeignetheit, die Erforderlichkeit oder die Verhältnismäßigkeit im
- 14 -
engeren Sinne in Zweifel zieht. Eine nähere Prüfung kann und muss gegebenen-
falls in dem Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung über die Beschwerde des Antragstellers erfolgen.
Dies gilt auch für das weitere Vorbringen des Antragstellers, es habe an einer
„ausdrücklichen und eindeutigen Belehrung“ gefehlt. Bislang bleibt unklar, welche
Art von Belehrung der Antragsteller vermisst.
Es ist bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar, dass bei der angefochte-
nen Rückführungsentscheidung entgegen den gesetzlichen Anforderungen das
Ermessen fehlerhaft ausgeübt worden ist. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut
des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 SLV ergibt, ist im Falle
einer negativen Eignungsprognose die Rückführung eines Offizieranwärters in
seine frühere Laufbahn als Regelfall („soll“) vorgegeben. Nur bei Vorliegen be-
sonderer Umstände kann davon abgesehen werden. Ob im vorliegenden Falle bei
der getroffenen Rückführungsentscheidung das Vorliegen eines solchen Aus-
nahmefalles in hinreichender Weise geprüft worden ist, muss gegebenenfalls der
späteren Prüfung im Verfahren über den noch möglichen Antrag auf gerichtliche
Entscheidung vorbehalten bleiben.
Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt vorliegend auch nicht deshalb
in Betracht, weil bei sofortiger Vollziehung der Rückführungsentscheidung dem
Antragsteller unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile
entstünden.
Weder der Antragsteller noch sein Bevollmächtigter haben im vorliegenden Ver-
fahren das Drohen solcher Nachteile substantiiert dargetan. Im Schriftsatz vom
26. Juli 2005 wird allein die Befürchtung geäußert, ohne die beantragte gerichtli-
che Entscheidung müsse der Antragsteller „auf effektiven Rechtsschutz im Sinne
des Art. 19 Abs. 2 GG“ (offenbar gemeint: Abs. 4 GG) „verzichten“. Eine solche
Befürchtung ist jedoch unbegründet. Denn das Gesetz geht aufgrund der in § 17
Abs. 6 Satz 1 WBO getroffenen Regelung, gegen die - im Hinblick auf die Beson-
derheiten des militärischen Dienstes - verfassungsrechtliche Bedenken weder vom
Antragsteller geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich sind, davon aus,
dass ein nach einer erfolglosen Beschwerde gegen eine truppendienstliche Maß-
- 15 -
nahme gestellter Antrag auf gerichtliche Entscheidung regelmäßig keine aufschie-
bende Wirkung entfaltet. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Rechts-
schutz wird demzufolge regelmäßig im nachfolgenden Verfahren über den Antrag
auf gerichtliche Entscheidung gewährt. Sofern im Einzelfall dargetan wird, dass
dem jeweiligen Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der angefochtenen
truppendienstlichen Maßnahme unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzu-
machende Nachteile entstünden, erfolgt die Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes bereits im Verfahren über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Dies
erfordert jedoch eine entsprechende Darlegung konkret drohender Nachteile im
dargelegten Sinne durch den Antragsteller. Denn dieser vermag seine persönliche
Situation und die Auswirkungen einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen
truppendienstlichen Maßnahme im Hinblick auf seine persönliche Lebenssituation
am ehesten einzuschätzen. Es ist nicht Sache des Gerichts, insoweit eigene Er-
mittlungen anzustellen. Der Umstand, dass der Antragsteller im vorliegenden Ver-
fahren aufgrund der getroffenen Rückführungsentscheidung seine Ausbildung zum
staatlich geprüften Betriebswirt an der FSLw nicht fortführen kann, so lange der
diesbezügliche Bescheid nicht durch das Gericht rechtskräftig aufgehoben worden
ist, stellt noch keinen unzumutbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil
dar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller - im Falle des
Erfolges seines noch möglichen Antrages auf gerichtliche Entscheidung - ge-
hindert ist, seine Ausbildung an der FSLw zu einem späteren Zeitpunkt fortzuset-
zen oder zu wiederholen. Auch insoweit fehlt es an jeglichem substantiiertem Vor-
bringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers.
Soweit der Antragsteller des Weiteren beantragt, „durch entsprechende Anwen-
dung des § 123 VwGO zu entscheiden“, ihm zu gestatten, „die Ausbildung zum
staatlich geprüften Betriebswirt an der Fachschule der Luftwaffe fortzuführen", ist
dieser auf eine ihn begünstigende Entscheidung gerichtete Antrag zwar zulässig.
Es fehlt jedoch aus den zuvor in anderem Zusammenhang bereits dargelegten
Gründen jedenfalls an der Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen
eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO analog i.V.m. § 920
Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hätte glaubhaft machen müssen, dass ihm ohne
die Gewährung des beantragten vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich der von
ihm gewünschten Fortführung der Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt
- 16 -
an der FSLw schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile
entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der
Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. zu den Anforderungen u.a. Be-
schlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 -
Nr. 1 = NVwZ-RR 2004, 862 = DokBer 2005, 27>, vom 16. August 2004 - BVerwG
1 WDS-VR 4.04 - , vom 19. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 5.04 -
236.1 § 10 SG Nr. 54 = NVwZ-RR 2005, 192 = DokBer 2005, 99> und vom
6. September 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 6.04 -; BVerfG, Beschlüsse vom
19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 - und vom 25. Oktober
1988 - 2 BvR 745/88 - ). An einer solchen Glaubhaftma-
chung fehlt es hier. Insoweit wird auf die oben hinsichtlich des Antrages auf An-
ordnung der aufschiebenden Wirkung gemachten Ausführungen Bezug genom-
men. Dem schriftsätzlichen Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstel-
lers lassen sich insoweit weder substantiierte Ausführungen noch gar eine Glaub-
haftmachung des Drohens unzumutbarer, anders nicht abwendbarer Nachteile im
dargelegten Sinne entnehmen.
Da mithin insoweit ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es
auf die Frage, ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, für die Entscheidung des Se-
nats nicht mehr an.
Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abge-
sehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben er-
achtet.
Dr. Frentz
Dr. Müller Dr. Deiseroth