Urteil des BVerwG vom 09.04.2014

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WDS-VR 23.13

Entschieden

09.04.2014

Schlagworte

Übertragung , Erlass , Wechsel , Beförderung , Ausschluss , Ausnahme , Rechtsschutz , Hauptsache , Erfahrung , Vergleich

Übertragung, Erlass, Wechsel, Beförderung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 23.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …,

…,

- Bevollmächtigte:

…,

… -

Beigeladener:

Herr Oberst …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 9.

April 2014 beschlossen:

Der Bundesminister der Verteidigung wird im Wege der

einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Ent-

scheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers

auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentschei-

dung des Präsidenten des …amts … vom 14. November

2013 (BVerwG 1 WB 55.13) die Versetzung des Beigela-

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denen auf den Dienstposten des Referatsleiters … im

…amt … vorläufig rückgängig zu machen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-

fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden

dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit

um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

des Referatsleiters … im …amt … in X.

Der im … 1955 geborene Antragsteller ist seit 1982 Berufssoldat; seine Dienst-

zeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2014. Zuletzt wurde er am …

1995 zum Oberstleutnant befördert und zum … 2005 in eine Planstelle der Be-

soldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird der Antragsteller als Referats-

leiter im … in Y verwendet.

Am 22. Februar 2012 entschied der damals zuständige Abteilungsleiter

…angelegenheiten (…) im …, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten des Leiters … im …amt … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller am 30. April 2012 die

gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Mit Verfügung

vom 13. August 2012 hob der Abteilungsleiter … die Auswahlentscheidung vom

22. Februar 2012 auf und erklärte, dass über die Besetzung des Dienstpostens

in einem erneuten Verfahren entschieden werde.

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Im Zuge der Strukturreform der Bundeswehr wurde zum 1. Dezember 2012 im

neu errichteten …amt … als Nachfolgedienstposten des bisherigen Dienstpos-

tens Leiter … im …amt der hier strittige Dienstposten des Referatsleiters … mit

einem im Wesentlichen gleichen Anforderungsprofil ausgeplant. Ebenfalls zum

1. Dezember 2012 wurde der Beigeladene - ohne Auswahlentscheidung und

geführt auf einem Dienstposten z.b.V. - mit der Wahrnehmung der Aufgaben

des Referatsleiters … betraut.

Gegen die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an den Beigeladenen er-

hob der Antragsteller unter dem 30. April 2013 Beschwerde, die der Bundesmi-

nister der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 11. September 2013 zurück-

wies. Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmäch-

tigten vom 9. Oktober 2013 die Entscheidung durch das Bundesverwaltungsge-

richt. Der Bundesminister der Verteidigung legte den Antrag mit seiner Stellung-

nahme vom 6. November 2013 dem Senat vor; das Verfahren ist unter dem Ak-

tenzeichen BVerwG 1 WB 55.13 beim Senat anhängig.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. Juli 2013 beantragte der An-

tragsteller ferner gemäß § 3 Abs. 2 WBO, die Übertragung der Aufgabenwahr-

nehmung an den Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen. Diesen Antrag

lehnte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Entscheidung vom

28. August 2013 ab.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Oktober 2013 stellte der Antrag-

steller den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gemäß

§ 123 VwGO. Der Antrag richtete sich zunächst darauf, den Bundesminister der

Verteidigung zu verpflichten, die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben

des Dienstpostens des Referatsleiters … im …amt …vorläufig rückgängig zu

machen.

Am 14. November 2013 entschied der inzwischen zuständige Präsident des

…amts …, den Dienstposten des Referatsleiters … im …amt … mit dem Beige-

ladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von

ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung … des …amts … zugrunde.

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Der Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der

sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung

schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der

Stellungnahmen der beteiligten Stellen und der Entscheidung des Präsidenten

gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der drei betrachteten Kandidaten -

der Antragsteller, der Beigeladene sowie Oberstleutnant C - bei.

Zu dem Antragsteller wird unter Nr. 2.3 des Planungsbogens unter anderem

Folgendes ausgeführt:

„Nach dem Erlass des BMVg - PSZ I 1 vom 14.01.2008

‚Wechsel in höherwertige Verwendungen’ sind Änderun-

gen der Verwendung eines Soldaten insbesondere dann,

wenn hiermit die Übertragung eines höherwertigen Dienst-

postens einhergeht, nur sinnvoll, wenn der Soldat den

neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung

auch noch eine angemessene Zeit ausfüllen kann. Daher

sollen Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertra-

gung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind,

spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirk-

sam werden. Dieser Zeitpunkt ist bei OTL A deutlich über-

schritten. Bei OTL A liegt auch kein atypischer Fall vor,

der bei dieser Richtlinie, die als Sollvorschrift ausgestaltet

ist, eine Ausnahme rechtfertigen würde. Aus diesem

Grund wird OTL A für den in Rede stehenden Dienstpos-

ten nicht weiter betrachtet.

Im weiteren Verlauf werden daher nur noch OTL B und

OTL C gegenübergestellt.“

Zum Kandidatenvergleich zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewer-

ber Oberstleutnant C wird ausgeführt:

„Beide Kandidaten erfüllen, wenn auch in den Verwen-

dungen mit unterschiedlichen Schwerpunkten aufgebaut,

grundsätzlich die Anforderungen an den Dienstposten.

Keiner der Kandidaten kann sich fachlich im Bereich …

absetzen. Sie verfügen alle über eine reichhaltige Experti-

se und jahrelange Erfahrung. Auch in den anderen Berei-

chen ist eine Abgrenzung schwierig und nur über eine dif-

ferenzierte Betrachtung der Teilaufgaben des künftigen

RefLtr … möglich.

Über ausreichende allgemeine Führungserfahrung verfü-

gen sowohl Oberstlt B als auch Oberstlt C. Beide haben

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eine Verwendung als BtlKdr und somit als selbständiger

Dienststellenleiter durchlaufen.

ln der Erstbesetzung des o.a. Dienstpostens während des

Aufbaus des Referates im neu aufgestellten … kommt es

dem Bedarfsträger neben der fachlichen Expertise im Be-

reich … besonders auf die Kombination mit umfangreicher

Erfahrung im KB PersMgmt an.

Oberstlt B und OTL C können eine breite Erfahrung im

PersMgmt aus Verwendungen im … und auf Ämterebene

aufweisen.

ln der aktuellen Beurteilung (2013, vorgezogen) ist Oberst-

lt B in der erweiterten Spitzengruppe einzuordnen, wäh-

rend OTL C sich nur im Mittelfeld platzieren kann und

deshalb im Vergleich zu OTL B deutlich abfällt.

2.4 - Auswahlempfehlung …

Zusammenfassend mit seinem deutlich besseren Leis-

tungsbild gegenüber OTL C setzt sich letztlich OTL B in

der Gesamtbetrachtung durch und wird von der Personal-

führung zur Besetzung des Dienstpostens empfohlen.“

Der Beigeladene wurde zum 1. Januar 2014 auf den strittigen Dienstposten

versetzt und mit Wirkung vom 28. Januar 2014 zum Oberst befördert. Die

Dienstzeit des im Juli 1955 geborenen Beigeladenen endet nach seiner Beför-

derung voraussichtlich mit Ablauf des … 2016.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2014 (im Hauptsacheverfahren BVerwG 1 WB

55.13) teilte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die zugunsten des

Beigeladenen getroffene Auswahl und die endgültige Übertragung der Aufga-

ben an den Beigeladenen mit.

Der Antragsteller erhob daraufhin mit Schreiben vom 13. Januar 2014 Be-

schwerde gegen die Auswahlentscheidung vom 14. November 2013, die der

Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 28. Januar 2014

zurückwies.

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Mit gerichtlicher Verfügung vom 20. Januar 2014 wurde den Beteiligten mitge-

teilt, dass die anhängigen Verfahren in der Hauptsache (BVerwG 1 WB 55.13)

und im vorläufigen Rechtsschutz (vorliegend BVerwG 1 WDS-VR 23.13) unter

Einbeziehung der inzwischen getroffenen Auswahlentscheidung weitergeführt

werden.

Hierauf bezogen trägt der Antragsteller zur Begründung im Verfahren des vor-

läufigen Rechtsschutzes zuletzt insbesondere Folgendes vor:

Der Ablehnungsgrund der fehlenden dreijährigen Restdienstzeit sei nur vorge-

schoben. Im Zeitpunkt der Übertragung der Aufgabenwahrnehmung auf den

Beigeladenen habe er, der Antragsteller, unter Einrechnung der möglichen Be-

förderung zum Oberst noch über eine Restdienstzeit von deutlich mehr als drei

Jahren verfügt. Er gehöre wie der Beigeladene dem Geburtsjahrgang 1955 an,

so dass sich sein Dienstzeitende nur unwesentlich von dem des Beigeladenen

unterscheide. Eine Auswahlentscheidung, die ihn, den Antragsteller, allein des-

halb ausschließe, weil er nicht mehr über die erforderliche Restdienstzeit von

drei Jahren verfüge, sei ermessens- und rechtsfehlerhaft. Insbesondere sei an-

gesichts des Verfahrensablaufs unter dem Blickwinkel der Folgenbeseitigung

eine Ausnahme geboten. Hätte der Dienstherr nicht zunächst eine rechtswidrige

Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen und wäre zeitnah

zu deren Aufhebung eine neue Besetzungsentscheidung erfolgt, so hätte er,

der Antragsteller, ohne Weiteres eine dreijährige Restdienstzeit auf dem Dienst-

posten absolvieren können. Stattdessen sei das Auswahlverfahren verzögert

durchgeführt worden. Das Verfahren sei trotz Einrichtung des Dienstpostens

zum 1. Dezember 2012 erst im Juni 2013 eingeleitet worden, obwohl - wie aus

der Auswahldokumentation ersichtlich - eine Besetzung zum 1. Januar 2013 ge-

fordert gewesen sei. Im Rahmen des Auswahlverfahrens habe das …amt am

15. Februar 2013 für ihn und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen angefor-

dert, die zum 31. März 2013 vorliegen sollten. Seine, des Antragstellers, Be-

urteilung habe dem …amt am 17. April 2013 vorgelegen. Sie sei im Vergleich

der drei Bewerber die eindeutig beste.

Beanstandet werde ferner, dass das Anforderungsprofil des Dienstpostens vor

der erneuten Auswahlentscheidung vom 14. November 2013 geändert worden

sei. Dies sei lediglich geschehen, um die erneute Auswahl des Beigeladenen zu

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ermöglichen. So sei im Anforderungsprofil nunmehr auf die Voraussetzung ei-

nes technischen Studiums im IT-Bereich sowie auf die Zuordnung des Dienst-

postens zum Kompetenzbereich Führungsunterstützung verzichtet worden. Bei-

des sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Dienstposten sei eindeutig technisch

bzw. IT-geprägt. Insbesondere die im Auswahlverfahren hinzugefügten Aufga-

ben Nr. 5 bis 7 (bevollmächtigter Vertreter für das … inklusive der Aufgaben im

bundeswehrspezifischen Rüstungsverfahren …, Verantwortung für den

IT-Haushalt, fachliche, also technische Führung der unterstellten

IT-Verantwortlichen) erforderten Vorverwendungen und Ausbildungen als

IT-Stabsoffizier und Rüstungs-Stabsoffizier über die nur er, der Antragsteller,

nicht aber der Beigeladene verfüge. Er, der Antragsteller, habe für die Projekte

im Organisationsbereich Personal den IT-Haushalt fünf Jahre lang verantwortet.

Lege man das zutreffende ursprüngliche Anforderungsprofil des Dienstpostens

zugrunde, scheide der Beigeladene aus und komme allein er, der Antragsteller,

für die Auswahl in Betracht.

Der Antragsteller beantragt,

die Bundesrepublik Deutschland im Wege der einstweili-

gen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung

des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung

gegen die Auswahlentscheidung vom 14. November 2013

über die Besetzung des Dienstpostens des Referatsleiters

… im …amt … die Versetzung des Beigeladenen auf die-

sen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es bestehe kein Anordnungsanspruch. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei

nicht verletzt, weil der Antragsteller unter Berücksichtigung seines Dienstzeit-

endes (auch als Oberst) keinen Anspruch auf Mitbetrachtung im Rahmen der

Bestenauslese habe; er könne daher durch keine Auswahlentscheidung in sei-

nen Rechten verletzt werden. Nach dem Erlass des Bundesministeriums der

Verteidigung vom 14. Januar 2008 über den Wechsel in höherwertige Verwen-

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dungen sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines

höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor

der Zurruhesetzung rechtswirksam werden. Bei einem Dienstzeitende als

Oberst zum 31. Mai 2016 bedeute dies im Falle des Antragstellers, dass er den

Dienst auf dem strittigen Dienstposten spätestens zum 1. Juni 2013 hätte antre-

ten müssen. Dieser Zeitpunkt sei jedoch bei der Auswahlentscheidung bereits

verstrichen gewesen. Auch ein atypischer Fall, der eine Ausnahme von der

Sollvorschrift rechtfertigen würde, liege nicht vor.

Das Auswahlverfahren sei auch nicht bewusst zulasten des Antragstellers ver-

zögert worden. Die Festlegung des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung unter-

liege militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Außerdem habe die Beurtei-

lung des Antragstellers erst am 17. April 2013 vorgelegen; die Personalführung

sei verpflichtet gewesen, deren Zustandekommen dienstaufsichtlich zu überprü-

fen, wofür eine Zeitspanne von einem Monat angemessen sei. Anschließend

sei die Personalentscheidung vorbereitet und die Empfehlung des Abteilungslei-

ters … am 29. Mai 2013 erstellt worden. Die Voten der zunächst zu beteiligen-

den Stellen seien sodann innerhalb einer Frist von weniger als einem Monat

eingegangen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der spätestmögliche Dienstantritt

des Antragstellers am 1. Juni 2013 verstrichen gewesen. Anschließend hätten

noch die militärische Gleichstellungsbeauftragte des …amts und der Generalin-

spekteur der Bundeswehr votiert.

Da der Antragsteller wegen Zeitablaufs keinen Anspruch auf Mitbetrachtung

gehabt habe, komme es auf die Änderung des Anforderungsprofils nicht an.

Ungeachtet dessen sei die Änderung aus sachgerechten Gründen erfolgt. Das

Anforderungsprofil könne geändert werden, wenn - wie hier - hinsichtlich der

zukünftigen Aufgaben Änderungsbedarf gesehen werde. Im Unterschied zum

früheren …amt sei das …amt … für Soldaten und Beamte zuständig. Auch sei

der streitige Dienstposten zur Besetzung mit einem Soldaten oder einem Beam-

ten vorgesehen. Kriterien, die nur von einer bestimmten Statusgruppe erfüllt

werden könnten, müssten deshalb entfallen; so könne ein Beamter z.B. nicht

Bataillonskommandeur gewesen sein und werde im Gegensatz zu einem Sol-

daten auch nicht einem bestimmten militärischen Kompetenzbereich zugeord-

net.

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Es liege auch kein Anordnungsgrund vor. Ziel einer Sicherungsanordnung sei

es, einen Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers zu verhindern.

Der Beigeladene nehme die Aufgaben des Dienstpostens seit dem 1. Dezem-

ber 2012 vorläufig und seit dem 1. Januar 2014 endgültig wahr. Dem Antrag-

steller sei dies bereits seit dem 30. April 2013 bekannt gewesen. Sein erst mit

Schreiben vom 25. Juli 2013 gestellter Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO und erst

recht sein Antrag gemäß § 123 VwGO seien demgemäß verspätet. Versäume

ein Soldat, rechtzeitig einen Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung zu

stellen, bevor ein Erfahrungsvorsprung gewonnen werde, sei ihm das Abwarten

einer Hauptsacheentscheidung immer zuzumuten. Ein Anordnungsgrund liege

auch deshalb nicht vor, weil nicht die Gefahr bestehe, dass durch eine Verän-

derung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antrag-

stellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Hier sei zu berücksichtigen,

dass eine zukünftige Entscheidung über den streitigen Dienstposten im Falle

des Unterliegens des Dienstherrn jedenfalls erst zu einem Zeitpunkt fallen wür-

de, an dem der Antragsteller die Dreijahresfrist bereits deutlich unterschreite.

Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Beschwer-

deakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.: …/13 -, die Akte des

Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 55.13 und die Personalgrundakte des

Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgele-

gen.

Der Antrag hat Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerde-

verfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.

Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - bereits

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anhängigen (BVerwG 1 WB 55.13) - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO,

§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben

(§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentschei-

dung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Be-

förderung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich ge-

sicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben

zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienst-

posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom

25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3

SG Nr. 41 jeweils Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats und

des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwal-

tungsgerichts (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 29. April 2010

- BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und

vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 63 jeweils Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. Sep-

tember 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - juris Rn. 17) kann sich in Konkurrentenstrei-

tigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch

daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienst-

posten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des An-

tragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu be-

rücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der

sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungs-

stichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt

und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann.

Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anord-

nungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des aus-

gewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen

Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Mo-

naten liegt.

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Der Beigeladene wurde zwar erst zum 1. Januar 2014 auf den strittigen Dienst-

posten versetzt. Ihm war jedoch zuvor bereits seit dem 1. Dezember 2012 mit

Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle die Wahrnehmung der Aufgaben

dieses (höherwertigen) Dienstpostens übertragen worden. Da die Leistungen

des Beigeladenen bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben in Beurteilungen an-

gemessen zu berücksichtigen sind (Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses „Dienstposten-

gerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 1. August 2011),

kommt es für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds unter dem Blickwinkel ei-

nes beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs auf den gesamten Zeitraum

seit dem 1. Dezember 2012 an. Die Spanne von sechs Monaten ist damit deut-

lich überschritten. Auch wenn der Beigeladene inzwischen einen erheblichen

Erfahrungsvorsprung „angesammelt“ hat, besteht ein Interesse des Antragstel-

lers, dessen weiteres Anwachsen zu verhindern.

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung entfällt der

Anordnungsgrund nicht deshalb, weil der Antragsteller verspätet um vorläufigen

Rechtsschutz nachgesucht habe. Im Hinblick auf die „Wartefrist“ von sechs Mo-

naten können der mit Schriftsatz vom 25. Juli 2013 gestellte Antrag nach § 3

Abs. 2 WBO und - nach dessen Ablehnung - der mit Schriftsatz vom 2. Oktober

2013 gestellte Antrag nach § 123 VwGO keinesfalls als verspätet angesehen

werden. Hinzu kommt, dass der Bundesminister der Verteidigung selbst wie-

derholt die Vorläufigkeit der Aufgabenübertragung an den Beigeladenen betont

und auf die bevorstehende endgültige Auswahlentscheidung verwiesen hat; in-

wieweit in einer derartigen Konstellation der vorläufige Rechtsschutz in das

Stadium der vertretungsweisen Aufgabenübertragung an einen der Bewerber

vorverlagert werden kann, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher noch

nicht geklärt.

Der Anordnungsgrund entfällt schließlich auch nichts deshalb, weil der Antrag-

steller nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung selbst im Falle

seines Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr für höherwertige Verwendun-

gen in Betracht käme. Die Bewerbungschancen des Antragstellers in einem ggf.

erforderlichen neuen Auswahlverfahren können und müssen im vorliegenden

Rahmen nicht abschließend beurteilt werden. Die in dem Erlass über Wechsel

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in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 vorgesehene Frist von

drei Jahren vor der Zurruhesetzung, die der Antragsteller dann nicht mehr erfül-

len würde, stellt jedenfalls nur eine die Ermessensausübung leitende Sollvor-

schrift dar, die begründete Ausnahmen zulässt (siehe nachfolgend 2.c).

2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmä-

ßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom

14. November 2013. Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im

weiteren Auswahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber)

verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten

um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrens-

anspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches

Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus

Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Ur-

teil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> =

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die

Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und er-

streckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der

Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsver-

fahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt

(vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65> = NVwZ 2013, 1227 Rn. 40

m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Besten-

auslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über

- wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die

Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende

Verwendungen (vgl. klarstellend Beschluss vom 30. Januar 2014 - BVerwG

1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

- 13 -

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des

Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Aus-

wahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle

durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11,

398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dem folgend hat der Se-

nat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Aus-

wahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenz-

verhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B.

Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329

<335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG

1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 jeweils Rn. 36).

Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffen-

de Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27

119, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 und NZWehrr 2011, 36>).

b) Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesminister der Verteidigung

vorgelegten Auswahlunterlagen erfüllt.

Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichti-

ge Präsident des …amts … hat sich unter dem 14. November 2013 mit der ihm

mit Schreiben vom selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungsleiters

… zur Besetzung des Dienstpostens einverstanden erklärt und in der abschlie-

ßenden Nr. 3.2 des Planungsbogens handschriftlich den Beigeladenen als den

ausgewählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Verfahren siehe Nr.

2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Be-

setzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie Dienst-

posten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012). Mit der Einverständniserklä-

rung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des

…amts zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mün-

dende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des Planungsbogens), zu eigen gemacht

und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrun-

de zu legen sind.

- 14 -

Danach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Bewerbervergleich nach

dem Grundsatz der Bestenauslese, der nur zwischen dem Beigeladenen und

dem dritten Bewerber Oberstleutnant C vorgenommen wurde, nicht einbezo-

gen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß Nr. 2.3 des Planungsbogens

die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen

vom 14. Januar 2008, wonach Verwendungsentscheidungen, die mit der Über-

tragung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei

Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollen. Dieser Zeitpunkt

sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es liege auch kein atypischer

Fall vor, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertige.

c) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahl-

verfahren, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten

nicht über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde,

stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des An-

tragstellers gegenüber dem Beigeladenen dar.

aa) Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Blick-

winkel des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG keine grundsätzlichen rechtli-

chen Bedenken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höher-

wertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und die von ihr geleitete Praxis

der Bundeswehr (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010

- BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59 je-

weils Rn. 27 ff. m.w.N.).

Die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsent-

scheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens

verbunden sind, kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn

- wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebens-

alter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwä-

gung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip

nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit recht-

fertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Konti-

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nuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstpos-

ten. Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf

förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhege-

haltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Nach § 18 Abs. 1

SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Sol-

daten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwar nur

zwei Jahre. Der Praxis einer geforderten „Vorlaufzeit“ von einem Jahr vor der

- ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besol-

dungshöhe dem förderlichen Dienstposten entspricht, liegt jedoch die sachge-

rechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich

ist, um die Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen Dienstpos-

ten vorseiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche Dauer

der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines

sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen

von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienst-

posten zu berücksichtigen.

bb) Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Ein-

grenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig

auf alle Bewerber angewendet werden. Das ist vorliegend nicht geschehen;

vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in höherwertige Verwendungen

vom 14. Januar 2008 einseitig nur zulasten des Antragstellers herangezogen.

Der Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch aus den der Ent-

scheidungsvorlage beigefügten Personalbögen ersichtlich ist - ein nur rund vier

Monate auseinander liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 1955, Beige-

ladener: Juli 1955) und damit ein um nur vier Monate differierendes Dienstzeit-

ende in dem zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten Dienstgrad

Oberstleutnant (Antragsteller: 31. Juli 2014, Beigeladener: 30. November 2014)

auf (§ 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach Buchst. b Satz 1 SG). Im Dienstgrad

Oberst würde die Dienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 2016 (nach

Darstellung des Bundesministers der Verteidigung: am 31. Mai 2016) enden; für

den inzwischen zum Oberst beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August

2016 (§ 96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. b Satz 2 Doppelbuchst. bb SG).

- 16 -

Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November 2013 betrug damit die

Restdienstzeit des Antragstellers - bezogen auf den Dienstgrad Oberstleutnant

ebenso wie auf den angestrebten Dienstgrad Oberst - weniger als drei Jahre.

Dasselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen; auch dieser verfügte im Zeit-

punkt der Auswahlentscheidung über keine Restdienstzeit von mindestens drei

Jahren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen Dienstgrad Oberst-

leutnant als auch bezogen auf den angestrebten und inzwischen erreichten

Dienstgrad Oberst. Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinrei-

chende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Ausnahme apodiktisch abge-

lehnt. Für den Beigeladenen findet sich hingegen in den Auswahlunterlagen

kein Hinweis auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es wird

auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf eine hinreichende Rest-

dienstzeit verzichtet wurde, und auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht

im Falle des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers - rechtferti-

gen soll.

Aus der allein maßgeblichen Auswahldokumentation ist damit kein sachlicher

Grund ersichtlich, der die ungleiche Behandlung des Antragstellers und des

Beigeladenen rechtfertigt.

cc) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung erweist

sich auch nicht deshalb als im Ergebnis rechtmäßig, weil eine Gleichbehand-

lung nur in der Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antragsteller als

auch der Beigeladene auszuschließen gewesen wären.

Das Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als Sollvorschrift ausgestal-

tet, die begründete Ausnahmen zulässt. Gründe, die vorliegend für die Annah-

me eines besonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Ausnahme

sprechen, wie insbesondere die laufenden organisatorischen Änderungen im

Zuge der Bundeswehrstrukturreform und die daraus resultierende ungewöhnlich

lange Dauer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragsteller in gleicher

Weise zu wie auf den Beigeladenen. Ebenso konnte - ungeachtet einer Rest-

dienstzeit von weniger als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensions-

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wirksam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand, zum Oberst be-

fördert werden; das Gleiche wäre nach den Angaben des Bundesministers der

Verteidigung (Schreiben vom 19. März 2014, unter I.) vielmehr auch für den An-

tragsteller, wenn er für den strittigen Dienstposten ausgewählt worden wäre,

möglich gewesen. Im Ergebnis wäre deshalb auch in Betracht gekommen, so-

wohl den Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungs- und Leis-

tungsvergleich einzubeziehen.

d) Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens

dreijährigen Restdienstzeit auf Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige

Ausschluss des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer solchen Rest-

dienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1

GG) dar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt,

weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die zwar für sich genom-

men legitim wären (siehe oben II.2.c aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwen-

dung jedoch nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind.

Der ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers verfälscht den Eignungs-

und Leistungsvergleich der Kandidaten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der

Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Die Bewerbung des Antragstel-

lers hätte, wenn sie in die weitere Betrachtung einbezogen worden wäre, in der

engeren Wahl für die Besetzung des strittigen Dienstpostens gestanden. Im

Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilungen weist der Antrag-

steller in seiner Sonderbeurteilung vom 15. April 2013 bei der Bewertung der

Aufgabenerfüllung mit „7,29“ einen deutlich besseren Durchschnittswert auf als

der Beigeladene mit „6,89“ in seiner vorgezogenen planmäßigen Beurteilung

vom 13. März 2013. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erhiel-

ten durch ihre beurteilenden Vorgesetzten einen Verwendungsvorschlag (Fol-

geverwendung) auf den hier strittigen Dienstposten; die nächsthöheren Vorge-

setzten beurteilten die Entwicklungsprognose jeweils mit „deutlich oberhalb der

allgemeinen Laufbahnperspektive“.

e) Da der Antrag bereits wegen des rechtswidrigen Ausschlusses des Antrag-

stellers Erfolg hat, kommt es auf die weiteren, ggf. im Hauptsacheverfahren zu

- 18 -

klärenden Streitpunkte, wie insbesondere die vom Antragsteller beanstandete

Veränderung des Anforderungsprofils, nicht an.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrbeschwerderecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2

§ 3 Abs. 1

Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung „Wechsel in höherwertige

Verwendungen“ vom 14. Januar 2008

Stichworte:

Auswahlentscheidung; Grundsatz der Bestenauslese; gleichmäßige Anwen-

dung von Auswahlkriterien; hinreichende Restdienstzeit bei Übertragung eines

höherwertigen Dienstpostens; Bewerbungsverfahrensanspruch.

Leitsatz:

Auswahlkriterien, die den Kreis der Bewerber um einen höherwertigen Dienst-

posten begrenzen sollen, müssen gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet

werden. Wird ein Auswahlkriterium - hier: das Erfordernis einer hinreichenden

Restdienstzeit - nicht gleichmäßig auf alle Bewerber, sondern einseitig zulasten

eines bestimmten Bewerbers herangezogen, so verletzt dies dessen Bewer-

bungsverfahrensanspruch, auch wenn das Auswahlkriterium für sich genom-

men zulässig wäre.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 9. April 2014 - BVerwG 1 WDS-VR 23.13