Urteil des BVerwG vom 17.06.2015, 1 WDS-VR 2.15

Aktenzeichen: 1 WDS-VR 2.15

Hauptsache, Erlass, Rechtsschein, Rechtsschutz

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 2.15

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt Dr. ..., …,

- Bevollmächtigte: …, -

Beigeladener:

Herr Flottillenarzt …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 17. Juni 2015 beschlossen:

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit

um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

des Leiters des .

2Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet (im

derzeitigen Dienstgrad) voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2018. Mit

Wirkung vom 1. Oktober 1995 wurde er zum Oberfeldarzt befördert. Derzeit

wird der Antragsteller als Sanitätsstabsoffizier Arzt Heilfürsorge beim ... verwendet.

3Zum 1. Januar 2015 wurde der hier strittige nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Leiters des neu ausgebracht. Dem Antragsteller

wurde in einem Telefongespräch am 4. Dezember 2014 von seinem zuständigen Personalführer mitgeteilt, dass er für die Besetzung dieses Dienstpostens

nicht mitbetrachtet werde, weil ihm die nach dem Anforderungsprofil erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene

Kommandobehörde oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan

I 1/FüSK II 7) fehle. In einer E-Mail vom 5. Dezember 2014 erklärte der Antragsteller gegenüber seinem Personalführer seine vorläufige Zustimmung zu seiner derzeitigen Verwendung, wies jedoch darauf hin, dass er an einer förderlichen Verwendung auf dem A 16-Dienstposten Leiter festhalte und hierbei

mitbetrachtet werden wolle; eine juristische Überprüfung der Angelegenheit behalte er sich ausdrücklich vor.

4Am 26. Januar 2015 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Dienstposten des Leiters des mit dem

Beigeladenen zu besetzen.

5Mit Schreiben vom 4. Februar 2015, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, legte der Antragsteller gegen seine Nichtauswahl Beschwerde ein, die er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar

2015 begründete. Mit dem Schriftsatz vom 12. Februar 2015 beantragte er zugleich gemäß § 3 Abs. 2 WBO die vorläufige Rückgängigmachung der Auswahl- und Versetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen.

6Mit Bescheid vom 18. März 2015 wies das Bundesministerium der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Sie sei verspätet erhoben, weil

der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 erfahren habe, dass er wegen

der Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht mitbetrachtet werde.

7Mit Bescheid vom 19. März 2015 wies das Bundesministerium der Verteidigung

- R II 2 - auch den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO zurück. Der Antrag sei unzulässig geworden, weil er nur bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zulässig sei, die hier jedoch mit dem Beschwerdebescheid vom 18. März 2015

bereits vorliege. Die Zulässigkeit des Antrags scheitere auch daran, dass die

angefochtene Auswahlentscheidung bestandskräftig geworden sei. Im Übrigen

sei der Antrag unbegründet. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig; der Antragsteller erfülle das Anforderungsprofil des Dienstpostens nicht. Es bestehe

zudem kein Anordnungsgrund, weil der strittige Dienstposten erst zum 1. Januar 2015 zu besetzen gewesen sei und der ausgewählte Soldat vor Ablauf von

sechs Monaten Tätigkeit auf dem Dienstposten noch keinen relevanten Erfahrungsvorsprung erlange.

8Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. April 2015 hat der Antragsteller

in der Hauptsache die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner

Stellungnahme vom 20. Mai 2015 dem Senat vorgelegt; das Verfahren ist unter

dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 20.15 anhängig.

9Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. April 2015 hat der Antragsteller

außerdem vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz beantragt und dazu insbesondere ausgeführt:

Um den Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung des Bundesministeriums

der Verteidigung über den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO zu verhindern, sei

eine gerichtliche Entscheidung zwingend geboten. Der Bescheid vom 19. März

2015 sei mit einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Der Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO sei nicht etwa deshalb als unzulässig abgelehnt

worden, weil er vor Ablauf der nach der Rechtsprechung des 1. Wehrdienstsenats geltenden Sechs-Monats-Frist gestellt worden sei. Nach dem Inhalt des

Bescheids solle der Antrag vielmehr deshalb unzulässig sein, weil die angefochtene Entscheidung bereits bestandskräftig sei. Zielrichtung des Antrags auf

Erlass einer einstweiligen Anordnung sei demgemäß, den Rechtsschein einer

bestandskräftigen Entscheidung auszuräumen. Ihm, dem Antragsteller, sei es

wichtig, dass der Antrag nicht als unbegründet, sondern (allenfalls) als unzulässig, weil vor Ablauf der 6-Monats-Frist gestellt, behandelt werde. In der Sache

werde auf die Antragsbegründung im Hauptsacheverfahren verwiesen.

10Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. März 2015 über den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO vom 12. Februar 2015 (in Bezug auf die Beschwerde vom 4. Februar 2015), die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, ihn, den Antragsteller, nicht für den A 16-Dienstposten des Leiters des ... auszuwählen und diesen stattdessen mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis zu einer Entscheidung über diese Auswahlentscheidung vorläufig rückgängig zu machen, aufzuheben.

11Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Der Antrag auf Erlass einer Sicherheitsanordnung sei unzulässig, weil die Entscheidung über die Nichtauswahl bestandskräftig sei. Es bestehe auch in der

Sache kein Anordnungsanspruch, weil der Antragsteller das Anforderungsprofil

des strittigen Dienstpostens nicht erfülle und sein Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb nicht verletzt sei. Schließlich liege auch kein Anordnungsgrund

vor, weil der Beigeladene den Dienst auf dem strittigen Dienstposten erst am

6. Februar 2015 angetreten habe.

13Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - Az.: 482/15 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A

bis D, und die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 20.15) haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 WBO statthafte Antrag hat keinen Erfolg.

151. Soweit der Antrag - nach seinem Wortlaut und erklärtem Zweck - darauf gerichtet ist, die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom

19. März 2015 über den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO vom 12. Februar 2015

aufzuheben, um hierdurch den Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 zu verhindern oder einem entsprechenden Rechtsschein entgegenzuwirken, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der begehrte gerichtliche Ausspruch hat für den Antragsteller keinen rechtlichen Nutzen.

16Selbst wenn die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom

19. März 2015 aufgehoben würde, so würde dies nichts daran ändern, dass der

strittige Dienstposten des Leiters des ... - auch vorläufig bis zur gerichtlichen

Klärung in der Hauptsache - mit dem Beigeladenen besetzt bleibt. Der Antragsteller kann die von ihm ursprünglich - mit dem Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO

vom 12. Februar 2015 - begehrte vorläufige Rückgängigmachung der Dienstpostenbesetzung mit der bloßen Aufhebung der ablehnenden Entscheidung

nicht erreichen.

17Eine gerichtliche Aufhebung der Entscheidung des Bundesministeriums der

Verteidigung vom 19. März 2015 wäre aber auch ohne jede Bedeutung oder

Wirkung für den Eintritt oder Nichteintritt der Bestandskraft der Auswahlent-

scheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der

Bundeswehr vom 26. Januar 2015. Der Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung hängt ausschließlich davon ab, ob die Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO

oder aber - wegen der durch das Telefongespräch mit dem Personalführer am

4. Dezember 2014 erlangten Kenntnis des Antragstellers, dass er für die Besetzung des strittigen Dienstpostens nicht mitbetrachtet werde - verspätet erhoben

wurde. Diese Frage wird in dem anhängigen Hauptsacheverfahren (BVerwG

1 WB 20.15), ggf. auch in einem nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist (dazu unten 2.) noch einzuleitenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu klären

sein. Der Sachverhalt, der für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist, ob die

Beschwerde fristgerecht erhoben wurde oder die Auswahlentscheidung gegenüber dem Antragsteller bestandskräftig geworden ist, steht jedoch unabänderlich fest. Er wird weder tatsächlich noch rechtlich dadurch beeinflusst, dass das

Bundesministerium der Verteidigung in den Gründen der Entscheidung vom

19. März 2015 - ebenso wie im Hauptsacheverfahren - die Rechtsauffassung

vertritt, der Antragsteller habe die Kenntnis vom Beschwerdeanlass bereits am

4. Dezember 2014 erlangt und die Beschwerde vom 4. Februar 2015 damit verspätet eingelegt. Von der von einem Verfahrensbeteiligten vertretenen Rechtsauffassung geht auch kein "Rechtsschein" aus, der in einem gesonderten gerichtlichen Verfahren bekämpft werden müsste.

182. Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers im Sinne des ursprünglich mit dem Schriftsatz vom 12. Februar 2015 beim Bundesministerium der

Verteidigung gestellten Antrags zu verstehen sein sollte, die Auswahl- und Versetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen vorläufig rückgängig zu

machen, wäre es als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß

§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Für den Erlass

einer einstweiligen Anordnung ist jedoch derzeit kein Anordnungsgrund gegeben 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

19Die vorläufige Rückgängigmachung einer strittigen Dienstpostenbesetzung ist

zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des übergangenen Bewerbers im Ausgangspunkt nicht erforderlich, weil sich eine einmal getroffene

militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des

Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht

dahin verfestigt, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte

Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten

wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm

gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss

vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach

der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen

2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. - auch zum Folgenden

- zuletzt BVerwG, Beschluss vom 3. Februar 2015 - 1 WDS-VR 2.14 - Rn. 23

m.w.N.) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig

ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer

erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den

materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist nach der Rechtsprechung

des Senats dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.

20Da der Beigeladene den Dienst als Leiter des ... erst am 6. Februar 2015 angetreten hat, ist derzeit ein Anordnungsgrund in dem geschilderten Sinne nicht

gegeben.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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