Urteil des BVerwG vom 03.02.2015, 1 WDS-VR 2.14

Entschieden
03.02.2015
Schlagworte
Rechtsschutz, Beamtenrecht, Verfügung, Hauptsache, Leiter, Vergleich, Versetzung, Einweisung, Mitbewerber, Erfahrung
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in truppendienstl. Angelegenheiten

Rechtsquelle/n:

GG Art. 33 Abs. 2 SG § 3 Abs. 1

Stichworte:

Konkurrentenstreit; Auswahlentscheidung; Bewerbungsverfahrensanspruch; Sonderbeurteilung; Vergleichbarkeit von Beurteilungen; Beurteilungszeitraum; Beurteilungsbeitrag; vorläufige Rückgängigmachung der Dienstpostenbesetzung.

Leitsatz/-sätze:

1. Kommt es in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens auf einen Leistungsvergleich anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen an, so müssen sich diese zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber auf im Wesentlichen gleiche Beurteilungszeiträume erstrecken.

2. Zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs.1 SG) kann das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden, die Versetzung des ausgewählten Bewerbers auf den höherwertigen Dienstposten bis zur wehrdienstgerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig rückgängig zu machen. Dies kann auch das Verbot umfassen, den ausgewählten Bewerber kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des strittigen Dienstpostens zu betrauen.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 3. Februar 2015 - BVerwG 1 WDS-VR 2.14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WDS-VR 2.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberst ...,

- Bevollmächtigte:

Beigeladener:

Herr Oberst ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 3. Februar 2015 beschlossen:

Das Bundesministerium der Verteidigung wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal im Bundesministeri-

um der Verteidigung vom 10. September 2014 (BVerwG 1 WB 44.14) die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des ...leiters ... im ...amt ... vorläufig rückgängig zu machen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit

um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 2 bewerteten Dienstpostens

des ...leiters ... im ...amt ... in B.

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet (in der

derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 20...

Zuletzt wurde er am 18. Dezember 20.. zum Oberst befördert und mit Wirkung

vom 1. Oktober 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.

Derzeit wird der Antragsteller als Leiter der Gruppe ...im ... in B. verwendet.

3Am 4. Dezember 2013 entschied der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung - erstmals -, den nach Besoldungsgruppe B 2 bewerteten Dienstposten des ...leiters ... im ... mit dem Beigeladenen, der bereits seit

Aufstellung des ... die Aufgaben dieses Dienstpostens wahrgenommen hatte,

zu besetzen.

4Gegen diese Auswahlentscheidung beantragte der Antragsteller unter dem

9. Januar 2014 die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht sowie vorläufigen Rechtsschutz. Unter dem 19. Februar 2014 verfügte das

Bundesministerium der Verteidigung die Aufhebung der Auswahlentscheidung

vom 4. Dezember 2013 wegen eines Verfahrensfehlers (Fehlen aktueller Beurteilungen für die Bewerber). Der Beigeladene wurde auf einen Dienstposten

z.b.V. bei gleichzeitiger Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens des ...

versetzt. Der Antragsteller nahm daraufhin seine Rechtsbehelfe zurück.

5Am 7. Mai 2014 entschied der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium

der Verteidigung erneut, den Dienstposten des ...leiters ... im ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Am 30. Mai 2014 erfolgte zudem die Einweisung des Beigeladenen in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 rückwirkend zum

1. März 2014. Der Antragsteller wurde am 5. Juni 2014 durch den Stellvertreter

des Amtschefs des ...amts über die Auswahlentscheidung vom 7. Mai 2014 und

über seine Nichtauswahl informiert.

6Bereits mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Mai 2014 hatte der Antragsteller beim Bundesministerium der Verteidigung einen Antrag gemäß § 3

Abs. 2 WBO wegen der weiterhin erfolgenden Aufgabenwahrnehmung durch

den Beigeladenen gestellt. Nach Kenntnis von der Auswahlentscheidung vom

7. Mai 2014 beantragte der Antragsteller hiergegen mit Schreiben vom 9. Juni

2014 die Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht sowie erneut vorläufigen Rechtsschutz. Nach Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung hatte dieses allerdings schon zuvor wegen eines erneuten Verfahrensfehlers (die angeforderten Sonderbeurteilungen lagen nicht vollständig vor und waren teilweise noch nicht abgeschlossen) veranlasst, die Auswahlentscheidung

aufzuheben, was am 23. Juli 2014 erfolgte. Der Beigeladene wurde daraufhin

wiederum auf einen z.b.V.-Dienstposten unter gleichzeitiger Wahrnehmung der

Aufgaben des Dienstpostens des ...leiters ... versetzt.

7Unter dem 8. August 2014 legte das Bundesministerium der Verteidigung

- R II 2 - den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vom 22. Mai 2014 dem Senat

vor. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. August 2014 wiederholte

der Antragsteller den Antrag vom 22. Mai 2014 vorsorglich für die erneute Betrauung des Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des strittigen

Dienstpostens nach Aufhebung der (zweiten) Auswahlentscheidung vom 7. Mai

2014. Das gesamte mit dem Antrag vom 22. Mai 2014 eingeleitete, die Besetzung des Dienstpostens des ...leiters ... beim ... betreffende Verfahren des vor-

läufigen Rechtsschutzes wird beim Senat einheitlich unter dem Aktenzeichen

BVerwG 1 WDS-VR 2.14 geführt.

8Am 10. September 2014 traf der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung die - dritte - Auswahlentscheidung für die Besetzung des

Dienstpostens des ...leiters ... im ..., die wiederum zugunsten des Beigeladenen

ausfiel. Der Beigeladene wurde mit Verfügung vom 12. September 2014 auf

den Dienstposten versetzt. Der Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters liegt

eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage des Referats P II 2 des Bundesministeriums der Verteidigung zugrunde. Der Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung

sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der drei betrachteten Kandidaten

- der Antragsteller, der Beigeladene sowie Oberst Y - bei.

9Für den Leistungsvergleich der Bewerber wurden Sonderbeurteilungen erstellt.

Die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten wurde für den Antragsteller in der

Sonderbeurteilung vom 3. April 2014 mit einem Durchschnittswert von „8,00“

und die Entwicklungsprognose mit „deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“ bewertet. Der Beigeladene erhielt in seiner Sonderbeurteilung

vom 25. März 2014 für die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen

Durchschnittswert von „8,67“; seine Entwicklungsprognose lautete ebenfalls auf

„deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“.

10Die Auswahlempfehlung des Referats P II 2 lautet wie folgt:

„Alle drei Offiziere sind für den Dienstposten geeignet und verfügen über die erforderliche fachliche Kompetenz. Oberst X, der derzeit die Aufgaben des unbesetzten Dienstpostens wahrnimmt, erfüllt die Anforderungen auf dem Dienstposten uneingeschränkt und am besten - auch nach Auffassung des Bedarfsträgers. Die beiden anderen Offiziere erfüllen das Anforderungsprofil weitgehend. Zudem hebt sich Oberst X von den mitbetrachteten Offizieren deutlich im aktuellen Beurteilungsbild ab. Aufgrund dieser Abgrenzung sowie aufgrund des artikulierten Be-

setzungswunsches des Bedarfsträgers empfiehlt P II 2 die Auswahl von Oberst X für den Dienstposten ...Ltr ... ....“

11Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. September 2014, eingegangen

am 26. September 2014, hat der Antragsteller sein Begehren um vorläufigen

Rechtsschutz erneuert, nunmehr bezogen auf die Auswahlentscheidung vom

10. September 2014. In der Hauptsache hat er mit Schriftsatz vom 26. September 2014 die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht beantragt; dieses vom Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit

einer Stellungnahme vom 6. Oktober 2014 vorgelegte Verfahren ist beim Senat

unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 44.14 anhängig.

12Mit Verfügung vom 26. September 2014 hat das Gericht den Beteiligten mitgeteilt, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unter dem bisherigen

Aktenzeichen (BVerwG 1 WDS-VR 2.14) mit dem neuen Antrag aus dem

Schriftsatz vom 25. September 2014 und unter Berücksichtigung des gesamten

bisherigen Vorbringens fortgesetzt wird.

13Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Es bestehe ein Anordnungsgrund, weil der Beigeladene seit mehr als sechs

Monaten die Aufgaben des strittigen Dienstpostens wahrnehme. Auch ein Anordnungsanspruch sei gegeben, weil die Auswahlentscheidung rechtswidrig sei

und ihn in seinen Rechten verletze. Mit den angeforderten Sonderbeurteilungen

sei es ersichtlich darum gegangen, die bereits zweimal fehlerhaft ergangene

Auswahlentscheidung nochmals treffen zu können. Bei der Sonderbeurteilung

für den Beigeladenen handele es sich um eine von dem Abteilungsleiter ... im ...

für dessen „Wunschkandidaten“ erstellte „Gefälligkeitsbeurteilung“. Sämtliche

vom Beigeladenen dort betreuten Projekte seien in zeitlichen Verzug geraten.

Die Qualität der vom Beigeladenen erbrachten Arbeiten sei Gegenstand eines

Untersuchungsauftrags durch die Firma A., dessen erstes Zwischenergebnis so

vernichtend ausgefallen sei, dass es nicht öffentlich gemacht worden sei.

Der Vergleich der Beurteilungen bilde auch im Übrigen keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Für den Beigeladenen sei vor dessen Sonderbeurteilung zuletzt am 31. Juli 2007 eine Beurteilung erstellt worden, wobei

die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten mit einem Durchschnittswert von

„5,4“ bewertet worden sei. Die für ihn, den Antragsteller, zum selben Vorlagetermin erstellte Beurteilung weise einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von „6,0“ auf. Anders als er, der Antragsteller, sei der Beigeladene zudem

in den Folgejahren nicht mehr beurteilt worden. Die für den Beigeladenen erstellte Sonderbeurteilung 2014 beziehe sich ausschließlich auf dessen Tätigkeit

bei der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens des ...leiters ..., wobei

das Unterstellungsverhältnis zu dem beurteilenden Vorgesetzten am 1. Oktober

2012 begonnen habe. Somit sei der gesamte Zeitraum vom 1. August 2007 bis

zum 30. September 2012 unberücksichtigt geblieben; auch Beurteilungsbeiträge für diesen Zeitraum lägen nicht vor. Seine, des Antragstellers, Sonderbeurteilung schließe hingegen an den Stichtag seiner letzten planmäßigen Beurteilung vom 28. Juli 2011 an und decke dementsprechend einen längeren Zeitraum ab als diejenige für den Beigeladenen. Es fehle deshalb insgesamt an

einer Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen.

Aus den für ihn, den Antragsteller, vorliegenden lückenlosen Beurteilungen folge, dass ihm seit 2004 kontinuierlich die Eignung für die Ebene des Abteilungsleiters und höher zuerkannt worden sei und seine Verwendungshinweise erheblich weiterreichender seien als diejenigen für den Beigeladenen. Der Beigeladene erfülle von den sechs dienstpostenbezogenen Voraussetzungen allein drei

nur deshalb, weil er zuvor die Aufgaben des Dienstpostens auf der Grundlage

von rechtswidrigen Auswahlentscheidungen wahrgenommen habe. Unzutreffend nehme das Bundesministerium der Verteidigung ferner an, dass nur der

Beigeladene Erfahrungen als Vertreter des Abteilungsleiters aufweise. Nicht

berücksichtigt worden sei, dass auch er, der Antragsteller, seit Januar 2009 als

...leiter den Abteilungsleiter der ...abteilung ... im ...amt vertrete und außerdem

von Juni 20.. bis Juli 20.. ständiger Vertreter des stellvertretenden ...-Direktors

... und ... im Bundesministerium der Verteidigung gewesen sei. Die einzigen

nachweisbaren Erfahrungen des Beigeladenen bestünden dagegen wiederum

nur in dessen Aufgabenwahrnehmung auf dem strittigen Dienstposten.

Ferner seien die Anforderungen in der Dienstpostenbeschreibung ersichtlich auf

den Beigeladenen zugeschnitten worden. Richtigerweise hätte sich sein, des

Antragstellers, Eignungsvorsprung daraus ergeben, dass die umfassende Verantwortung zur Wahrnehmung der Aufgabe als Projekt- und Nutzungsleiter ...

u.a. Erfahrungen in der Prozessorganisation sowie in der Einführungs- und Nut-

zungsorganisation voraussetze; dieser Eignungsaspekt sei bei den dienstpostenbezogenen Voraussetzungen indes nicht genannt. Fehlerhaft heiße es in

den Auswahlerwägungen außerdem, dass er, der Antragsteller, bisher keine

Erfahrung im Führen von zivil/militärisch stark durchmischten großen Organisationseinheiten mit IT-spezifischer Projektausrichtung erworben habe. Unter der

Rubrik „Vorverwendungen als Kommandeur A und B“ finde sich jedoch ein entsprechender Eintrag. Darüber hinaus hätte neben dem dort aufgeführten Tätigkeitsnachweis als Kommandeur des ...bataillons ... genannt werden müssen,

dass er, der Antragsteller, über eine Vorverwendung als stellvertretender Kommandeur des ...regiments ... und Feldlagerkommandant im ... verfüge.

In Zweifel gezogen werde schließlich, dass der Beigeladene über eine ausreichende Restdienstzeit verfüge. Ursprünglich sei jedenfalls beabsichtigt gewesen, den 19.. geborenen Beigeladenen mit Ablauf des 31. März 20.. in den Ruhestand zu versetzen; auch seien zwei Dienstzeitverlängerungsanträge des

Beigeladenen aus den Jahren 20.. und 20.. abgelehnt worden.

14Der Antragsteller beantragt zuletzt,

die Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 26. September 2014 gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal/Versetzungsverfügung vom 12. (gemeint: 10.) September 2014 die Versetzung des Beigeladenen auf den nach Besoldungsgruppe B 2 dotierten ...leiter ...-Dienstposten im ...amt ... vorläufig rückgängig zu machen.

15Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16Die Behauptung einer „Gefälligkeitsbeurteilung“ für den Beigeladenen entbehre

jeder Grundlage. Insoweit werde auf Stellungnahmen des Präsidenten des ...

vom 1. Dezember 2014 und des Abteilungsleiters ... im Bundesministerium der

Verteidigung vom 3. Dezember 2014 Bezug genommen. Aus der Stellungnah-

me des Präsidenten des ... sei auch ersichtlich, dass von einem Zuschnitt der

Dienstpostenbeschreibung auf den Beigeladenen keine Rede sein könne.

Bei der Auswahlentscheidung seien sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene als geeignete Bewerber eingeschätzt worden. Der Beigeladene sei im

Vergleich zum Antragsteller ausweislich der für beide Soldaten erstellten Sonderbeurteilungen jedoch wesentlich leistungsstärker. Auch wenn beide Soldaten

dem ersten Wertungsbereich angehörten, könne ein Durchschnittswert in der

Aufgabenerfüllung von „8,67“ im Verhältnis zu „8,00“ nicht mehr als im Wesentlichen gleich angesehen werden. Die Beurteilungen des Antragstellers und des

Beigeladenen seien auch vergleichbar. Für den Beigeladenen liege für die Zeit

ab 2007 keine planmäßige Beurteilung vor, weil gemäß Nr. 205 Buchst. a

ZDv 20/6 fünf Jahre vor dem Überschreiten der maßgeblichen Altersgrenze

keine planmäßige Beurteilung mehr zu erstellen gewesen sei. Als Beurteilungsgrundlage für den Beigeladenen habe daher nur der Zeitraum herangezogen

werden können, in dem er dem derzeitigen beurteilenden Vorgesetzten unterstellt gewesen sei. In der Sonderbeurteilung für den Beigeladenen habe dessen

kommissarische Aufgabenwahrnehmung auf dem strittigen Dienstposten berücksichtigt werden können und müssen, weil eine Beurteilung an den an einen

Soldaten im Beurteilungszeitraum gestellten Anforderungen auszurichten sei.

Entscheidend für eine Vergleichbarkeit von Beurteilungen sei nicht die Übereinstimmung des Beurteilungszeitraums, sondern der Zeitpunkt des Erstellens, der

in einem engen Zeitfenster liegen müsse. Dies sei vorliegend mit der Beurteilung des Beigeladenen vom 25. März 2014 und der des Antragstellers vom

3. April 2014 der Fall.

17Die Feststellung im Planungsbogen für das Auswahlverfahren, dass der Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller Erfahrungen als Vertreter des Abteilungsleiters und bei der Unterstützung des Abteilungsleiters in militärischen Angelegenheiten außerhalb von militärischen Organisationsbereichen aufweisen

könne, sei bezogen auf den Abteilungsleiter ... im ... zutreffend. Soweit der Antragsteller auf entsprechende eigene Erfahrungen verweise, treffe dies nur eingeschränkt zu. So sei in der planmäßigen Beurteilung von 2009 lediglich von

einer Vertretung des stellvertretenden ...-Direktors bei Besprechungen, in Sitzungen und Routineangelegenheiten die Rede, woraus sich keine gründliche

Erfahrung als Vertreter eines Abteilungsleiters mit einem weit darüber hinausgehenden Tätigkeitsfeld ergebe. Ähnliches gelte für die Tätigkeit als stellvertretender Kommandeur des ...regiments ..., wobei die entsprechenden Erfahrungen auch wegen der nur siebenmonatigen Dauer des ...-Einsatzes nicht als

ausgeprägt anzusehen seien.

Die Dienstzeit des Beigeladenen sei bis zum 30. Juni 2017 verlängert worden,

sodass die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 zum

1. März 2014 mehr als drei Jahre vor dem Zurruhesetzungstermin erfolgt sei.

18Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

19Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Unterlagen des Auswahlverfahrens, der Anlagenband zu der

Stellungnahme des Präsidenten des ... vom 1. Dezember 2014, die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile A bis

D, und die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 44.14) haben dem

Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

20Der Antrag hat Erfolg.

21Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft.

Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - bereits

anhängigen (BVerwG 1 WB 44.14) - Hauptsache 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO,

§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

221. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben

123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

23Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begüns-

tigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr

hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats und

des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 29. April

2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom

19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - juris Rn. 17) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf

dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder

Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers

niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und

damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der

gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs

Monaten liegt.

24Der Beigeladene wurde im Anschluss an die hier gegenständliche Auswahlentscheidung vom 10. September 2014 zwar erst mit Verfügung vom 12. September 2014 auf den strittigen Dienstposten versetzt. Er war jedoch bereits zuvor - teils aufgrund von Versetzungen im Anschluss an die (aufgehobenen)

Auswahlentscheidungen vom 4. Dezember 2013 und 7. Mai 2014, teils aufgrund einer Übertragung der Aufgabenwahrnehmung - mit den Aufgaben des

Dienstpostens betraut (vgl. für eine ähnliche Konstellation BVerwG, Beschluss

vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR 23.13 - juris Rn. 25). Unter dem Blickwinkel

eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs ist damit die Spanne von

sechs Monaten deutlich überschritten. Auch wenn der Beigeladene inzwischen

einen erheblichen Erfahrungsvorsprung „angesammelt“ hat, besteht ein Interesse des Antragstellers daran, dessen weiteres Anwachsen zu verhindern.

252. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite 123

Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

26Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des

Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung vom

10. September 2014 zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 2 bewerteten Dienstpostens des ...leiters ... im ...amt. Die Auswahlentscheidung ist

rechtswidrig, weil die für sie ausschlaggebende Feststellung, der Beigeladene

verfüge über ein deutlich besseres Leistungsbild als der Antragsteller, nicht auf

der Grundlage vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen wurde.

27a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten

um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches

Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus

Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>).

§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht

entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche

Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die

Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer

höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend

BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

28Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des

Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle

durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11,

398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur

Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen

angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische

Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007

- 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008

- 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist

dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig

ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27).

29b) Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Auswahlunterlagen erfüllt.

30Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit primär dokumentationspflichtige Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung

hat unter dem 10. September 2014 die Entscheidungsvorlage des Referats

P II 2 vom 8. September 2014 abgezeichnet. Er hat sich damit deren Inhalt,

insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung

(Nr. 2 des Planungsbogens), zu Eigen gemacht und diejenigen Erwägungen

fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

31Nach der Auswahlempfehlung wurden alle drei Kandidaten (der Beigeladene,

der Antragsteller sowie Oberst Y) als für den Dienstposten geeignet und fachlich kompetent erachtet, wobei der Beigeladene die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle als die Mitbewerber; der Beigeladene hebe sich zudem

von den mitbetrachteten Offizieren deutlich im aktuellen Beurteilungsbild ab. In

gleicher Weise hat das Bundesministerium der Verteidigung in dem Vorlageschreiben zusammenfassend ausgeführt, dass sowohl der Beigeladene als

auch der Antragsteller über die erforderliche Eignung für den Dienstposten ver-

fügten; der Beigeladene sei jedoch im Vergleich zum Antragsteller nach den

erstellten Sonderbeurteilungen mit einem Durchschnittswert in der Aufgabenerfüllung von „8,67“ im Verhältnis zu „8,00“ der deutlich leistungsstärkere Soldat.

32c) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal ist jedoch deshalb

rechtswidrig, weil der für die Entscheidung ausschlaggebende Leistungsvergleich nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen beruht.

33aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats haben dann, wenn mehrere Bewerber den Anforderungskriterien gerecht werden und deshalb über die

erforderliche Eignung für den Dienstposten verfügen, - in der Regel durch

dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl., auch zum Folgenden, z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013

- 1 WB 60.11 - juris Rn. 36 m.w.N.; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August

2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands

konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung

zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind

danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen,

kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl

beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung,

Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird.

34bb) Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als

Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste

unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch

- absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeit-

punkt der Auswahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom

24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32).

35Insofern war es zutreffend und geboten, zur Vorbereitung der Entscheidung

über die hier strittige Dienstpostenbesetzung für den Antragsteller und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen (Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6) anzufordern.

Denn für beide Offiziere waren zu dem an sich maßgeblichen aktuellen Vorlagetermin 30. September 2013 im Hinblick auf Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6,

wonach eine planmäßige Beurteilung für Berufssoldaten fünf Jahre vor dem

Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden (besonderen, allgemeinen

oder individuellen) Altersgrenze unterbleibt, keine planmäßigen Beurteilungen

mehr erstellt worden. Die aktuellste planmäßige Beurteilung für den Antragsteller datiert vielmehr vom 28. Juli 2011 (Vorlagetermin 30. September 2011) und

für den Beigeladenen - noch weiter zurückliegend - vom 31. Juli 2007 (Vorlagetermin 30. September 2007). Unabhängig von der Divergenz der Beurteilungszeitpunkte wären diese planmäßigen Beurteilungen schon aus Gründen

fehlender Aktualität nicht als Grundlage für eine Auswahlentscheidung im September 2014 in Betracht gekommen.

36Die Sonderbeurteilungen, die nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck abgefasst werden wie

planmäßige Beurteilungen (zu der daraus folgenden Möglichkeit, bei Soldaten

ggf. auch planmäßige und Sonderbeurteilungen miteinander zu vergleichen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 60 Rn. 37), wurden für den Antragsteller am 3. April 2014 und für den Beigeladenen am 25. März 2014 erstellt. Sie bilden eine hinreichend aktuelle Entscheidungsgrundlage.

37cc) Den Sonderbeurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen fehlt

jedoch die Vergleichbarkeit, weil sie sich auf unterschiedliche Beurteilungszeiträume beziehen. Der Unterschied in den Beurteilungszeiträumen ist im vorliegenden Fall so gravierend, dass die Sonderbeurteilungen ihre Funktion als

Maßstab des Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nicht erfüllen können.

38Die Funktion einer dienstlichen (planmäßigen oder Sonder-) Beurteilung in einer

Auswahlentscheidung als Instrument der „Klärung einer Wettbewerbssituation“

erfordert die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb

muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der

jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der

Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen

(planmäßigen oder Sonder-) Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im

Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. insb. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Mai 2011

- 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 33 und vom 12. April 2013

- 1 WDS-VR 1.13 - juris Rn. 33). Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums

soll gewährleisten, dass die Beurteilung - für alle Beurteilten gleichmäßig - die

zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst

(vgl. für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A

2.10 - juris Rn. 10 m.w.N.)

39Der Beurteilungszeitraum beginnt - von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen

abgesehen - mit dem Zeitpunkt, zu dem die vorherige planmäßige Beurteilung

oder Sonderbeurteilung, die auf Weisung der personalbearbeitenden Stelle eine

fehlende planmäßige Beurteilung ersetzt, von der oder dem Vorgesetzten unterschrieben wurde, und endet mit der Unterschrift der oder des beurteilenden

Vorgesetzten in der anstehenden Beurteilung (Nr. 406 Buchst. a Abs. 2 i.V.m.

Nr. 622 ZDv 20/6). Dieser Vorschrift entsprechend wurde bei der Sonderbeurteilung des Antragstellers, nicht aber bei derjenigen des Beigeladenen verfahren.

40Die Sonderbeurteilung des Antragstellers vom 3. April 2014 nennt als Datum

der letzten Beurteilung zutreffend dasjenige der planmäßigen Beurteilung vom

28. Juli 2011. Die Sonderbeurteilung beschreibt und bewertet die Tätigkeit des

Antragstellers während des gesamten sich daraus ergebenden Beurteilungs-

zeitraums vom 28. Juli 2011 bis 3. April 2014 (siehe auch Nr. 406 Buchst. a

Abs. 2, Nr. 607 Buchst. a, Nr. 608, Nr. 612 Buchst. a Abs. 1, Nr. 905 Buchst. a

ZDv 20/6). Der Tatsache, dass sich das Unterstellungsverhältnis des Antragstellers innerhalb des Beurteilungszeitraums zum 1. Oktober 2012 geändert hat

(siehe unter Nr. 2 der Sonderbeurteilung), wurde dadurch Rechnung getragen,

dass der für die Sonderbeurteilung zuständige Vorgesetzte als Beurteilungsgrundlage vorschriftsgemäß einen Beurteilungsbeitrag des früheren Vorgesetzten herangezogen (siehe Nr. 1.2 Feld c der Sonderbeurteilung) und in seine

Gesamtwürdigung einbezogen hat (Nr. 503 Buchst. a, c und i, Nr. 602 und 603

ZDv 20/6).

41Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen vom 25. März 2014 führt zwar ebenfalls das Datum der letzten Beurteilung, hier den 31. Juli 2007, an. Die Beschreibung und Bewertung der Tätigkeit des Beigeladenen bezieht sich inhaltlich jedoch nur auf die Zeit ab „Aufstellung der Abteilung ... im ...“ und auf die

Wahrnehmung der Aufgaben als ...leiter ... (siehe unter Nr. 2 der Sonderbeurteilung). Für die davorliegende Zeit und die entsprechenden Verwendungen des

Beigeladenen wurden - insoweit konsequent - auch keine Beurteilungsbeiträge

früherer Vorgesetzter herangezogen (siehe Nr. 1.2 Feld c der Sonderbeurteilung). Der - als solcher nicht benannte - „faktische Beurteilungszeitraum“ beginnt damit wohl am 1. Januar 2013 (erste Kommandierung des Beigeladenen

zum ... zur Dienstleistung gemäß Weisung Abteilungsleiter ... durch Verfügung

vom 19. Dezember 2012), möglicherweise auch am 1. Oktober 2012 (Beginn

des Unterstellungsverhältnisses zum beurteilenden Vorgesetzten). Er bleibt

damit nicht nur hinter dem sich formal nach Nr. 406 Buchst. a Abs. 2 ZDv 20/6

ergebenden Beurteilungszeitraum (31. Juli 2007 bis 25. März 2014), sondern

vor allem auch deutlich hinter dem Beurteilungszeitraum der korrespondierenden Sonderbeurteilung des Antragstellers (28. Juli 2011 bis 3. April 2014) zurück.

42Die Sonderbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen stimmen

somit zwar hinsichtlich des Zeitpunkts ihres Erstellens im Wesentlichen überein,

jedoch divergieren ihre Beurteilungszeiträume in einem Ausmaß, das ihre Vergleichbarkeit ausschließt. Der „faktische Beurteilungszeitraum“ der Sonderbeur-

teilung des Beigeladenen ist um 14 bzw. 17 Monate (bezogen auf den 1. Oktober 2012 bzw. den 1. Januar 2013), also um mehr als die Hälfte eines regelmäßigen Beurteilungsintervalls von zwei Jahren, kürzer als der mit dem 28. Juli

2011 beginnende Beurteilungszeitraum der Sonderbeurteilung des Antragstellers (vgl. für eine Divergenz von acht Monaten BVerwG, Beschluss vom

12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 - juris Rn. 40). Zur Herstellung einer Vergleichbarkeit der beurteilten Leistungen auch in ihrer zeitlichen Kontinuität wäre es

erforderlich gewesen, den Beurteilungszeitraum der Sonderbeurteilung für den

Beigeladenen an denjenigen der Sonderbeurteilung für den Antragsteller anzugleichen, also die Tätigkeit des Beigeladenen ebenfalls bis zum 28. Juli 2011

oder zumindest bis zum damaligen Vorlagetermin 30. September 2011 zurückzuverfolgen. Von diesem Erfordernis wird der beurteilende Vorgesetzte nicht

dadurch entbunden, dass er die Tätigkeit des Beigeladenen in der Zeit vor Beginn des Unterstellungsverhältnisses nicht aus eigener Anschauung beurteilen

kann; er hat sich vielmehr - ebenso wie im Falle des Antragstellers geschehen - die ihm fehlenden eigenen Erkenntnisse durch Anforderung und Auswertung eines Beurteilungsbeitrags des früheren Vorgesetzten zu verschaffen (vgl.

für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - juris

Rn. 11 f. m.w.N.).

43Die - bereits für sich genommen nicht hinnehmbare - Verkürzung des Beurteilungszeitraums für den Beigeladenen wirkt sich im vorliegenden Fall darüber

hinaus dadurch weiter verzerrend aus, dass in dessen Sonderbeurteilung ausschließlich die Tätigkeit auf dem strittigen Dienstposten bewertet wurde. Das

Bundesministerium der Verteidigung verweist zwar zutreffend darauf, dass der

dienstlichen Beurteilung die im Beurteilungszeitraum tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten zugrunde zu legen sind (siehe auch Nr. 607

ZDv 20/6), im Falle des Beigeladenen also die Wahrnehmung der Aufgaben

des Leiters der ... im .... Dies gilt auch dann, wenn - wie im Falle des Beigeladenen - die Personalmaßnahmen, die der Tätigkeit zugrunde liegen, wegen

Rechtswidrigkeit aufgehoben wurden (Auswahlentscheidungen vom

4. Dezember 2013 und 7. Mai 2014 mit zugehörigen Versetzungsverfügungen)

oder voraussichtlich aufzuheben sind (Auswahlentscheidung vom

10. September 2014 und Versetzungsverfügung vom 12. September 2014) (vgl.

für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -

BVerwGE 138, 102 Rn. 58 und 60). Es ist jedoch nicht zu verkennen, dass die

Funktion von dienstlichen Beurteilungen als Instrument der „Klärung einer Wettbewerbssituation“ ganz erheblich beeinträchtigt ist, wenn sich - wie im Falle des

Beigeladenen - das Eignungs- und Leistungsurteil für einen der konkurrierenden Bewerber ausschließlich auf die faktische oder kommissarische Wahrnehmung von Aufgaben desjenigen Dienstpostens stützt, über dessen Besetzung

mit dem besten Bewerber - nach Aufhebung mehrerer vorangegangener

rechtswidriger Auswahlentscheidungen - erst entschieden werden soll. Auch

wenn der Beigeladene die vorangegangenen rechtswidrigen Auswahlentscheidungen nicht zu vertreten hat, so dürfen sich andererseits deren Wirkungen

nicht zulasten der Mitbewerber perpetuieren.

443. Zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3

Abs. 1 SG) des Antragstellers ist das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung vom 10. September 2014 (BVerwG 1 WB 44.14) die Versetzung des Beigeladenen auf den

Dienstposten des ...leiters ... im ... vorläufig rückgängig zu machen.

45Dies bedeutet, dass die Verfügung Nr. ... vom 12. September 2014 aufzuheben

ist. Vor dem Hintergrund der Umstände des vorliegenden Falls bedeutet dies

weiter, dass es das Bundesministerium der Verteidigung (und die ihm nachgeordneten Dienststellen) zu unterlassen hat, den Beigeladenen anschließend

wiederum mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens des ...leiters

... im ... zu betrauen; die kommissarische Aufgabenwahrnehmung ist, sofern die

amtsinterne Vertretungsregelung nicht ausreichen sollte, auf andere Weise sicherzustellen. Der vorläufige Rechtsschutz würde leerlaufen, wenn auch ein

Obsiegen des Antragstellers nichts daran ändern könnte, dass der ausgewählte

Konkurrent in einem Falle, in dem die Entscheidung zur Dienstpostenbesetzung

bereits zwei Mal aufgehoben wurde und voraussichtlich ein drittes Mal aufzuheben sein wird, seinen materiellen Erfahrungsvorsprung (siehe oben II.1. zum

Anordnungsgrund) gleichwohl immer weiter ausbaut.

464. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil